Описание объекта закупки. Энциклопедия решений. Проведение открытого конкурса для заключения договора на проведение обязательного аудита Можно ли указывать ту по 223 фз

Вопрос по описанию предмета закупки по 223-ФЗ. Имеет ли право заказчик описывая в техническом задании предмет закупки указывать конкретные характеристики товара? Или необходимо указывать необходимые параметры с использованием значений "не более" или "не менее"?

Ответ

Читайте в статье ответ на вопрос: Если при формировании технического задания не просим конкретные показатели на гвозди, нужно ли указывать страну происхождения гвоздей, и если просим конкретные показатели на краску, нужно ли указывать страну?

При описании предмета закупки Заказчик вправе устанавливать характеристики в "коридорах": "от__ и до __", "не более ___", "не менее ____", а так же и в конкретных характеристиках Закон № 223-ФЗ не запрещает так поступить.

При установлении конкретных характеристик в описание объекта закупки, ФАС России может истолковать подобные требования как создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

При установлении характеристик в "коридорах": "от__ и до __", "не более ___", "не менее ____" в документации о закупке, Заказчику важно помнить, что необходимо затребовать от участников закупки заявки, содержащие сведения с точными значениями характеристик предложенной продукции. Иначе будет неясно, какая продукция конкретно будет являться предметом договора, заключаемого по итогам закупки.

Какие требования устанавливает Закон № 223-ФЗ к содержанию технического задания

Закон требует, чтобы заказчик установил свои требования:

• к качеству;
• к техническим характеристикам товара, работы, услуги;
• к безопасности;
• к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара;
• к размерам, упаковке, отгрузке товара;
• к результатам работ;
• иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Требования к качеству

Качество товара, работ, услуг должно отвечать требованиям, предусмотренным техническими регламентами и документами, которые разрабатывают и применяют в национальной системе стандартизации.

Важно помнить, товар, работа, услуга отвечают требованиям качества, если в течение гарантийного срока соответствуют техзаданию, ГОСТу, ТУ, СанПиНу.

Общие правила определения качества продукции установлены в статьях 469 и 721 Гражданского кодекса РФ.

1. Поставщик (подрядчик) обязан передать заказчику товар (результат работ), качество которого соответствует договору поставки, договору подряда. Проще говоря - должен быть передан такой товар, который описан в техническом задании. Предположим, по техническому заданию ткань спецодежды должна соответствовать определенному ГОСТу. По факту поставленная спецодежда не соответствует ГОСТу. Строго юридически эта спецодежда не может быть принята заказчиком, даже если она лучше, чем по ГОСТу. Несоответствие техническому заданию означает, что товар некачественный.
2. При отсутствии в договоре условий о качестве поставщик (подрядчик) обязан передать товар (результат работ), пригодный для целей, для которых товар (результат работ) такого рода обычно используется, причем, если поставщик (подрядчик) при заключении договора был поставлен заказчиком в известность о конкретных целях приобретения товара (целях использования), поставщик (подрядчик) обязан передать заказчику товар (результат работ), пригодный для использования именно в соответствии с этими целями.
3. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к качеству передаваемого товара (результатам работ), то поставщик обязан передать заказчику товар (результат работ), соответствующий этим обязательным требованиям.
4. Качество товара может определяться образцом, который был предварительно предложен продавцом и отобран покупателем.

Требования к техническим, функциональным характеристикам, потребительским свойствам товара, работ, услуг

• по товарам . Подробное техническое задание скрупулезного заказчика содержит массу технических характеристик. Например, можно указать: «стеллаж 1800 × 2000». А можно дать развернутое описание стеллажа на нескольких страницах с 10 цветными эскизами, включая не только эскизы общего вида стеллажа, но и отдельные эскизы фурнитуры, скользящих роликов и т. д.
  В случаях закупки типовых товаров с множеством позиций в закупке используются таблицы-спецификации.
• по услугам . Как правило, техническое задание содержит перечень оказываемых услуг с их описанием (в календарной последовательности или без таковой) и указание на то, что каждая из перечисленных услуг должна быть оказана в такие-то сроки либо что услуги оказываются по мере необходимости по заявкам заказчика.
  В случаях закупки типовых услуг, связанных с непрерывным и постоянным обслуживанием зданий, оборудования и т. д., используется регламентный подход: заказчик разрабатывает регламент оказания услуг, где описаны ежедневные, еженедельные, ежемесячные обязанности исполнителя по совершению определенных обязанностей с занесением их в журналы оказания услуг или иные отчетные документы по усмотрению заказчика.
• по работам . Как правило, техническое задание подготавливается в виде сметы, ведомости объемов работ, календарного плана и отдельного документа с описанием требования к применяемым материалам и оборудованию.
  Основное содержание технического задания при закупках в строительной сфере:

Некоторые заказчики, применяющие Закон № 223-ФЗ, задаются вопросом, можно ли указать в документации о закупке конкретный товарный знак: телефон Nokia, автомобиль Nissan, конкретизировав его требованиями к модели, комплектации, цвету и т. д. Закон № 223-ФЗ не запрещает так поступить.

Представляется, что нарушение закона будет иметь место только в той ситуации, когда на рынке определенной продукции имеется очень ограниченное количество участников (узкоспециальное оборудование, уникальные химикаты и т. д.), а заказчик в документации о закупке указал товарный знак только одного производителя без возможности поставки аналога.

Внимание: фАС России может истолковать подобные требования как создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, а также как и нарушение принципа информационной открытости закупки и нарушение принципа равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Суды же считают, что даже если техническое задание заказчика сформулировано таким образом, что указывается товар конкретного производителя и конкретный товарный знак, то это не ограничивает конкуренцию, не создает никому преимущественных условий, так как в возможный круг участников торгов входят как производители конкретного товара, так и неограниченное количество его поставщиков (определение ВАС РФ от 7 апреля 2010 г. № ВАС-3470/10).

Обозначим некоторые дополнительные требования, которые традиционно включаются в техническое задание:

• указание на то, что товар должен быть новым, ранее не использованным, не эксплуатировавшимся, произведенным не ранее указанного года;
• требования по комплектации;
• требования к техническому обслуживанию товара в течение срока гарантии (гарантийное обслуживание);
• требования по количеству, периодичности, сроку и месту поставок;
• требования к шефмонтажу (монтаж осуществляется самим поставщиком);
• требование о том, что специалисты поставщика должны провести обучение, инструктаж персонала заказчика;
• указание на то, какая должна быть передана вместе с товаром документация и необходимое количество расходных материалов;
• требования к остаточному сроку годности (обычно 70-80%).

Перечисленные требования не обязательны, заказчики часто используют не все, а лишь какие-то отдельные позиции из вышеназванных в различных комбинациях. В любом случае техническое задание должно быть подробным, детальным и давать ясное представление о потребности заказчика.

Требования к безопасности

Этот раздел традиционно вызывает вопросы у заказчика, подготавливающего техническое задание. На практике заказчик почти никогда сам не "изобретает" требования к безопасности. Как правило, он ссылается на технические регламенты, ГОСТ, СНиП или СанПин.

• Закупая автотранспорт, заказчик ссылается на технический регламент о безопасности колесных транспортных средств, утвержденный решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 года № 877;
• закупая строительные материалы, заказчик ссылается на технический регламент о требованиях пожарной безопасности;
• закупая кефир, заказчик ссылается на технический регламент о безопасности молока и молочной продукции;
• закупая строительные работы, заказчик ссылается на необходимость выполнения работ в соответствии с требованиями нормативно-технических документов, включенных в перечень национальных стандартов и сводов правил, который утвержден постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2014 года № 1521;
• закупая обслуживание медицинской техники, заказчик ссылается на Методические рекомендации, которые утверждены в письме Минздрава России от 27 октября 2003 года № 293-22/233.

Требования к размерам, упаковке, отгрузке товара

Обычно при установлении таких требований заказчики не сталкиваются с затруднениями. Заказчик устанавливает интересующие его размеры товара в точных значениях или в "коридорах": "от__ и до __", "высота не более ___", "ширина не менее ____". При использовании подобных значений важно не забыть затребовать в заявках от участников закупки сведений о точных значениях предложенной продукции, иначе будет неясно, какая характеристика должна быть включена в текст технического задания, прилагаемого к договору, заключаемому по итогам закупки.

Устанавливая требования к упаковке, заказчики, как правило, сами детально описывают упаковку и ссылаются на нормативно-технические документы. Требования к упаковке часто содержатся также в технических регламентах и профильных ГОСТах. Так, например, если при закупке пищевой продукции заказчик сослался на обязательное применение ГОСТ Р 51074-2003, то упаковка должна будет соответствовать требованиям этого стандарта.

Заказчики, работающие по Закону №223-ФЗ, имеют право указывать в документации о закупке конкретный товарный знак, модель, место производства продукции, конкретного производителя.

Такое право возникает у Заказчика исходя из следующих положений Закона №223-ФЗ:

• п.1 ч.10 ст.4 (« В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:1) установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика » );
• п.3 ч.1 ст.3 («При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: <…> 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика <…> ») .

Следует отметить, что в отличие от Закона №44-ФЗ (п.1 ч.1 ст.33 «Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев <…>»), Закон №223-ФЗ не содержит в себе какого-либо требования о том, что заказчику, в случае указания на конкретный товарный знак, следует указывать в описании закупаемой продукции слова «или эквивалент». Такой обязанности у Заказчиков, работающих по Закону №223-ФЗ не существует.

Заказчику следует помнить об ограничениях этого права

Первое возможное ограничение может быть установлено в Положении о закупках самого Заказчика, т.к. в соответствии с ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке - это документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Соответственно именно в Положении следует установить правила указания товарных знаков, страны производства, модели и т.д. В этом случае Заказчик будет «защищен». Это иллюстрирует решение Ростовского УФАС России от 17.07.12 по делу №1127/05: «Статья 2 Положения содержит понятия, в том числе предмет закупки - конкретные товары, работы или услуги, которые предполагается поставить (выполнить, оказать) Заказчику в объеме и на условиях, определенные в закупочной документации. Пунктом 7.4.5. Положения установлено, что в тексте запроса цен Заказчик указывает любые четкие требования к предмету закупки (кроме цены), условиям поставки, оплаты участникам, подтверждению соответствия Продукции и самих участников требованиям Заказчика и предоставляемым документам. Таким образом, Комиссия пришла к выводу о правомерности использования Заказчиком конкретного наименования необходимой к поставке продукции (сетевая видеокамера Axis P 1347- E (5 шт.) и сетевая видеокамера Axis P 1347)».

Второе ограничение возникает исходя из положений п.2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ, устанавливающее, что при осуществлении закупок Заказчику следует руководствоваться, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, и п.2 ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающего Заказчику при проведении, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действия, ограничивающие конкуренцию, в том числе «создание участнику <…> или нескольким участникам <…> преимущественных условий участия <…>». Положения п.2 ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ распространяются на Заказчиков, работающих по Закону №223-ФЗ в силу ч.5 ст.17.

В ряде случаев ФАС понимает указание Заказчиком в документации о закупке на конкретную марку, конкретное место производства, конкретного производителя как ограничение конкуренции в соответствии со ст.17 Закона №135-ФЗ, также Заказчикам может вменяться нарушение Закона №223-ФЗ (ч.1 ст.3, ч.6 ст.3, ч.10 ст.4 и т.д.). Однако такая позиция может быть успешно оспорена Заказчиком в суде, что подтверждает административная практика, сложившаяся к настоящему моменту.

Неважно, что закупает Заказчик: определенную офисную бумагу, перчатки либо газоанализатор, суды признают право Заказчика в соответствии с Законом №223-ФЗ устанавливать в закупочной документации в рамках, определенным Положением о закупках, любые требования, которым должен отвечать закупаемый товар (п.1 ч.10 ст.4 Закона №223-ФЗ).

В вопросе нарушения требований проведения тендеров по 223-ФЗ суд учитывает следующее:

• Указание в закупочной документации конкретного товарного знака не нарушает запретов Закона №223-ФЗ (если такой запрет не установлен в Положении о закупке Заказчика), такие действия направлены на определение потребностей заказчика и выявление товара, подлежащего поставке, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика, что Законом №223-ФЗ не запрещено.
• Действия заказчика, установившего в техническом задании определенные требования, в том числе товарный знак, производитель, место происхождения, не противоречат положениям ч.10 ст.4 Закона № 223-ФЗ, откуда следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.
• Заказчик может пояснить, почему продукция конкретной торговой марки, конкретного производителя удовлетворяет потребностям Заказчика.
• Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару, не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа и нарушении п.1 и п.4 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ, поскольку в этом случае учитывается также количество участников, способных поставить данный товар (потенциально способных, либо подавших заявки на участие в закупочной процедуре).

Рассматривая дела, в которых Заказчик обвиняется в нарушении Закона №135-ФЗ, суд исходит из того, что «для целей применения ст.17 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольному органу недостаточно установить, что заказчиком, действующим в рамках закона № 223-ФЗ, выбран товар определенного производителя, необходимо также установить направленность его действий на ограничение конкуренции» (дело №А71-11453/2012). При этом суд учитывает следующие обстоятельства:

• ограничительные требования предъявляются к участникам закупочной процедуры или к поставляемому товару;
• есть ли для данной продукции действующий рынок;
• может ли поставить данную продукцию неограниченный круг лиц;
• чем обоснована потребность заказчика в конкретной продукции.

Например, в постановлении суда по делу №А71-11453/2012 содержится следующий вывод: «<…> заказчик обосновал, что указание конкретных производителей поставляемого товара являются для него принципиально важными и необходимыми для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности. При этом заказчиком предъявлено требование не к участникам закупки, подавшим заявку на участие, а к товарам определенных производителей, что свидетельствует о том, что участник, подавший заявку, не ограничен в правах на заключение договора поставки. Возможность осуществления поставки товара предусмотрена для неограниченного числа поставщиков. <…> Отсутствие у кого-либо из лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар указанных производителей, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников торгов».

Для более по вопросу указания товарных знаков в документации рекомендуется ознакомиться со следующими делами (картотека арбитражных дел доступна по ссылке http://kad.arbitr.ru/):

• Дело № А71-11453/2012 о поставке проводов СИП,
• Дело № А45-12358/2013 о поставке перчаток,
• Дело № А14-10524/2013 о поставке мебели,
• Дело № А71-11228/2012 о поставке муфт,
• Дело № А40-60266/2013 о поставке газоанализатора,
• Дело № А40-77378/2013 о поставке бумаги,
• Дело № А24-1604/2013 о поставке угля.

Во всех рассмотренных случаях суд вставал на сторону Заказчика при условии, что тот мог обосновать, почему ему необходим данный товар. Как правило, в качестве обоснования предлагаются следующие доводы:

• «Заявитель указал, что использует для осуществления свой деятельности линейную аппаратуру французской фирмы НИЛЕД, указанная аппаратура совмещается с СИП (самонесущие изолированные провода) только производства заводов ООО «Иркутсккабель» и ОАО «Кирсккабель», что подтверждается изготовителем аппаратуры ООО «НИЛЕД» гор. Подольск (л.д. 114), протоколами технических, научных совещаний сетевых компаний, используемых линейную аппаратуру НИЛЕД (л.д. 103-113). Кроме того, провода СИП производства ООО «Иркутсккабель» превосходят аналогичную продукцию других производителей по основным показателям - проводимости и прочности» (дело № А71-11453/2012).
• «Ответчиком и третьим лицом представлено надлежащее обоснование того, что потребность заказчика состояла в поставке угля именно Талдинского угольного разреза, поскольку такие важные для каменного угля показатели как влажность, теплота сгорания, гранулометрический состав и прочие показатели имеют существенное значение для районов Крайнего Севера, а уголь Талдинского разреза соответствует своими качественными характеристиками потребностям указанного региона . Проведение закупки угля данного месторождения связано с техническими потребностями заявителя в целях надежного и бесперебойного снабжения тепловой энергией потребителей села Оссора Карагинского района Камчатского края» (дело № А24-1604/2013).
• «Заявитель ссылается на то, что потребность заказчика в конкретных коллекциях обусловлена необходимостью доукомплектования мебели, закупленной Обществом ранее . Тем самым заказчик обосновал, что указание в данном случае требования о конкретной коллекции является для него принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности» (дело № А14-10524/2013).

Таким образом, при аргументации своего выбора Заказчик, как правило, ссылается на следующие обстоятельства:

• совместимость закупки с используемым оборудованием или технологиями,
• наиболее полное соответствие технических характеристик потребностям предприятия,
• положительный опыт использования данной продукции и негативный - аналогов, проведенные испытания,
• и т.д.

Следует учитывать, что Заказчик должен иметь подтверждение своей позиции.

Если же в положении Заказчика есть требование указывать «или аналог» в закупочной документации, либо Заказчик решил это сделать исходя из сложившейся потребности, то в ТЗ следует однозначно определить, что Заказчик будет понимать под аналогом, каким характеристикам он соответствует. В противном случае Заказчику может быть сложно отклонить заявки участников, которые будут формально соответствовать установленным требованиям, но фактически не будут удовлетворять Заказчика, вследствие чего может появиться необходимость доказывать, что пряники «Цитрусовые» не являются аналогом пряникам «Клюквенным» (дело № А07-452/2013).

Таким образом, Заказчики имеют право указывать в закупочной документации марку товара, название производителя, наименование места происхождения товара исходя из своих потребностей, такое указание не будет являться нарушением Закона №223-ФЗ и Закона №135-ФЗ, но Заказчик должен быть готов в случае возникновения претензий со стороны Участника закупки в части ограничения конкуренции, обосновать свой выбор. Как видно из решений судов, нередко решение ФАС о неправомерности указания конкретной торговой марки оспаривается, и решение выносится в пользу Заказчика.

Вопрос

Вправе ли Заказчик при осуществлении закупок по 223-ФЗ, указать в документации о закупке торговое, фирменное наименование, производителя, марку закупаемого товара? В Положении о закупке данных ограничений не установлено.

Ответ

В Федеральном законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, аналогичные изложенным в п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ о контрактной системе нормам о запрете включать в описание объекта закупки указания на товарные знаки, марки закупаемого товара и т.п. Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре, в том числе в товаре конкретного производителя. Суды, как правило, считают, что указание наименования производителя товара, марки товара и т.п. не нарушают норм Федерального закона № 223-ФЗ.

При этом необходимо учитывать, что при осуществлении закупок товара конкурентными способами должны соблюдаться требования Федерального закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Обоснование

Позиция судов 1. правомерно .

Госорганы: три позиции (первая - совпадает с позицией судов 1, вторая и третья - отличаются от позиций судов).

Позиция госорганов 1. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно .

Решение ФАС России от 06.04.2016 N 223ФЗ-138/16

«В... Документации Заказчиком установлены требования о поставке товара производства ЗАО...

Выбор оборудования конкретного производителя обусловлен необходимостью его совместимости с ранее установленным оборудованием.

У Заказчика имеются договорные обязательства на поставку оборудования данных производителей, что не позволяет поставку эквивалентного оборудования.

Заявителем... не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что иное оборудование совместимо с ранее установленным у Заказчика».

Решение ФАС России от 17.09.2015 N 223ФЗ-257/15

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.04.2016 по жалобе N Т02-214/16

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 15.03.2016 по жалобе N Т02-138/16

Санкт-Петербургского УФАС России от 07.08.2015 по жалобе N Т02-392/15

Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 03.08.2015 по жалобе N Т02-384/15

Позиция госорганов 2. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно, если это предусмотрено положением о закупке.

Письмо Минэкономразвития России от 23.03.2017 N Д28и-1243

«Положения Закона N 223-ФЗ не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования... которыми должны руководствоваться заказчики.

Порядок подготовки и проведения процедур закупок и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия в соответствии с Законом N 223-ФЗ положения о закупке. <...>

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Заказчик вправе самостоятельно определять, какие сведения о закупаемом товаре (в том числе исключение возможности поставки товара-эквивалента) в зависимости от видов осуществляемой деятельности должны быть указаны в положении о закупке с учетом положений части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ».

Управления ФАС России

Решение Татарстанского УФАС России от 14.04.2016 по жалобе N Т04-122/2016

«...Положением о закупках заказчика не установлен запрет на закупку конкретного оборудования и не установлен запрет на невозможность поставки эквивалентного оборудования. ...Закон о закупках [Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ] не содержит каких-либо ограничений в части указания в документации о закупке как конкретного вида товара, так и его изготовителя.

Следовательно, указание в документации... конкретных технических требований без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников запроса предложений...

Согласно пояснениям... заказчика... ПАО... объявило закупку без предложения аналогов исходя из... критериев... совместимости с ранее закупленной... продукцией... <...> ...Имеется... положительный опыт использования оборудования [требуемого производителя]...»

Решение Московского УФАС России от 07.10.2015 по делу N 1-00-1651/77-15

Позиция госорганов 3. Указание в документации о закупке сведений о производителе товара и (или) товарном знаке, торговой марке без уточнения возможности поставить эквивалент правомерно, если это не приводит к ограничению конкуренции.

ФАС России, управления ФАС России

Письмо ФАС России от 31.03.2014 N АЦ/11870/14

«...При проведении закупки заказчики должны указывать в документации о закупке сведения (в том числе наименование желаемого к поставке товара, работы, услуги, сведения о модели, марке, товарном знаке, технических характеристиках и иные сведения о товарах, работах, услугах, являющихся предметом закупки), определенные положением о закупке, с учетом требований антимонопольного законодательства.

Установление... требований в том числе конкретной торговой марки закупаемых товаров без возможности предоставления претендентами альтернативных вариантов является правом заказчика при условии соблюдения требований антимонопольного законодательства».

Описание объекта закупки (техническое задание, ТЗ) — это очень важный документ в составе тендерной документации. Здесь содержится непосредственно описание самой потребности заказчика (то есть закупаемого товара, работы или услуги). В этом описании обязательно должны присутствовать:

1. Требования к продукции, технические характеристики, выражаемые в конкретных показателях.
2. Указание на положения норм технических регламентов и других документов, требованиям которых должна соответствовать продукция.
3. Информационная карта документации, позволяющая ориентироваться в ее содержании.

Опираясь на составленное заказчиком описание объекта закупки, вы будете формировать свое предложение в ответ на его потребность. Также из технического задания вам будут известны детали проведения конкретного тендера, среди которых:

• требования к участникам закупок;
• требования к документации, которую необходимо предоставить участникам закупок;
• инструкция по заполнению заявки на участие;
• непосредственно способ проведения закупки.

На практике заказчики иногда подходят к составлению описания закупки не совсем стандартно, «творчески». Такое можно встретить, когда заказчик желает видеть в изначально конкурентной процедуре только «своих». Последствием такого «творчества» является то, что такую завуалированную закупку сложно найти по стандартным поисковым запросам. И оно неудивительно, ведь:

• вместо «Автомобильных шин» может быть указано «Устройство для обеспечения качения автотранспортных средств»;
• в слове «Молоко» буква «о» может быть набрана заказчиком не кириллицей, а латиницей;
• и другие подобного рода случаи.

Чтобы находить такие закупки, рекомендуется пользоваться специальными сервисами, например, сервисом СТАР . Благодаря «умному» морфологическому поиску и возможности искать непосредственно в тексте закупочной документации СТАР находит даже то, что скрыто.

Принимая во внимание вышесказанное, можно сформулировать несколько рекомендаций:

• используйте правильные инструменты поиска — специализированные информационно-аналитические сервисы, а не просто бесплатные «поисковики по умолчанию»;
• всегда внимательно читайте и заранее анализируйте закупочную документацию, делайте это до подачи заявки на участие в процедуре;
• также можно воспользоваться услугой сопровождения поставщиков , такая услуга доступна на электронной площадке РТС-тендер. Она включает в себя: комплексное сопровождение подачи заявки на участие в закупках, поиск и мониторинг закупок, сопровождение работы на площадке, анализ закупочной документации, подготовку запроса о разъяснении положений извещения, документации.

Если же вы подготовили и отправили заявку самостоятельно, а заказчик ее отклонил и сделал это (по вашему мнению) неправомерно, то можете воспользоваться сервисом ПРОФИ . Функционал этого сервиса позволяет:

• грамотно составить жалобу в ФАС таким образом, чтобы ее не отклонили по формальным признакам;
• отправить жалобу в режиме онлайн.

Иллюстрация: Право.ru/Петр Козлов

Нововведения в закон о закупках ощутимо изменят процедуры по 223-ФЗ. Все закупки поделятся на конкурентные и неконкурентные. Приоритет получат первые, которые будут проводиться в основном в электронной форме. Нормы наделяют заказчика новыми обязанностями. В частности, добавились правила, как надо описывать предмет закупки. Главная тенденция – сближение с более строгими правилами закона о госзакупках 44-ФЗ.

Первого июля вступили в силу значительные изменения в закон № 223-ФЗ, который регулирует закупки госкорпораций, унитарных предприятий и прочих коммерческих организаций с участием государства более 50%. Главное нововведение в том, что закупки будут поделены на конкурентные и неконкурентные. В конкурентных извещение, как правило, будет размещаться в единой информационной системе (ЕИС), а сами такие закупки станут по умолчанию электронными. Исключение - если заказчик указал другой порядок в документации. Если в закупке могут принимать участие только субъекты малого и среднего предпринимательства, то электронная форма становится обязательной, говорится в новом законе. Он впервые предусмотрел правила, по которым заказчики должны подготавливать техническое задание, приравнял запрос котировок и предложений к формам торгов и определил общие требования к ним. Также регламентированы особенности проведения аукционов и конкурсов.

Электронные площадки: почему никто не готов

Закон определил порядок проведения конкурентных закупок в электронной форме. Предприниматели должны будут пройти аккредитацию на новых электронных площадках. Чтобы внести денежные средства в качестве обеспечения, поставщику придется открыть специальный счет в банке, который уполномочен Правительством. По словам Калининой, закупки у малого и среднего бизнеса заработают не с 1 июля 2018 года, а только после того, как начнут функционировать новые операторы площадок (ориентировочно осенью). Как сообщали «Ведомости», Правительство продлило банкам срок для заключения договоров с площадками до 1 января 2019 года. Подготовиться не успевают и крупные заказчики: на круглом столе в Совете Федерации они просили дать еще несколько месяцев, чтобы состыковать свои программы с ЕИС. Поставщикам, в свою очередь, нужно время, чтобы открыть банковские спецсчета, писал «Коммерсант». Несмотря на задержку, заказчикам уже сейчас надо учитывать предстоящие изменения, предупреждает Калинина.

Раньше большинство положений о закупках содержало открытый перечень случаев закупок у единственного поставщика. В результате госкомпании проводили в этой форме треть закупок. Закрытый перечень должен улучшить ситуацию.

Юрист Art De Lex Анна Большакова

Помимо этого, появились правила описания товаров, работ или услуг в конкурентных закупках:

• нужно указать функциональные характеристики (потребительские свойства) объекта, а также технические, качественные и при необходимости эксплуатационные;
• в большинстве случаев нельзя указывать товарные знаки, фирменные наименования, страну изготовителя и т. д., поскольку это необоснованно ограничивает количество участников закупки;
• если назвать товарный знак все-таки необходимо, нужно предусмотреть возможность эквивалента. В законе называются исключения, например, требуется запчасть или расходный материал к машине и производитель требует именно оригинал.

Вместо начальной (максимальной) цены договора можно будет установить цену единицы товара и максимальную цену договора. Еще один вариант - формула определения цены договора и ее максимальное значение.

223-ФЗ+44-ФЗ=?

По мнению Калининой, 223-ФЗ перестал быть рамочным законом, который определяет лишь общие принципы и передает большинство вопросов на откуп заказчика. Теперь свобода заказчика существенно ограничена.

Главная тенденция - сближение правил 223-го и и более строгого 44-го законов. Новые ограничения в 223-ФЗ в значительной степени механически списаны с закона о госзакупках 44-ФЗ, но у него совсем другой предмет регулирования.

Партнер DS Law Мария Калинина

Тенденция видна на примере новых правил описания предметов закупки. Они списаны из 44-ФЗ, но не адаптированы к специфике корпоративных закупок, продолжает партнер DS Law. Но в целом она выступает за ограничение прав корпоративных заказчиков: «До сих пор это был очень неконкурентный рынок, где было принято ловить рыбу в мутной воде».

Поставщикам надо уже сейчас подготовить новые положения о закупках, которые бы отвечали всем требованиям новой редакции 223-ФЗ. «Наши юристы помогают акционерным обществам, автономным учреждениям и другим корпоративным заказчикам, чтобы успеть к 1 июля, - поделилась Калинина. - Но далеко не все этим занимаются. В этом случае их подстегнут жалобы поставщиков, когда изменения вступят в силу».