Вождение
Правовая природа арендных отношений. Правовая природа арендных отношений Особенности договорных отношений

Правовая природа арендных отношений. Правовая природа арендных отношений Особенности договорных отношений

Пахомова «Цивилистическая трактовка правоотношений» . М\у органами юр лица и самим юр лицом существуют отношения гражданско-правового характера. В частиности Козлова В.Г. высказывает такую позицию.

Органы представляются в качестве представительства, т.е говорят что это отношения представительства, в силу закона, если так тогда перед кем? . ФАС в одном из решений указал, что внутренние отношения данные, урегулированы внутрикорпоративными документами, а так же договором м\у обществом и органами, в связи с чем не могут быть предметом арбитражных споров. Семякин: Думаю здесь представительства нет, ген директор как орган -это часть юр лица, а отношения представительства м\у целым и частью быть не может. Если так представлять, то нужно менять нормы о представительстве, которые здесь вообще не применяются.

Корпоративное зак-во европ стран базируется именно на представлении органов по отношению к юр лицу, как к отношениям м\у представителем и представляемым. Семякин: Нельзя быть одновременно и частью корпорации и одновременно ее представителем.

Правоприменительная практика не признает органы представителями юр лица «органы юр лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений, соответственно не могут считаться представителями.» ФАС и Президиум ФАС

Другие ученые считают: Трудовики- считают трудовыми правоотношениями. Например м\у ген директором и самой корпорацией- трудовые отношения, соответсвенно должно применяться трудовое зак-во. Договор который подписан м\у ген директором и корпорацией- это трудовой договор. Цивилисты- считают договоры м\у ими гражданско-правовыми. Семякин: Думаю здесь путают разные отношения. Отношения генерального с обществом, когда приглашают на работу, на должность управленца, м\у ими есть разные отношения: и трудовые(стаж работы идет, трудовое зак-во регулирует дея-ть.) и корпоративные,(когда генеральный заключает сделки, здесь иные отношения -корпоративные). Трудовые отношения есть, но не охватывают все отношения м\у органом и корпорацией. В случае неправомерных действий генерального. Он отвечает по нормам гражданского права, а не по нормам трудового зак-ва.

Комплексная точка зрения. Авторы(Хохлов, Соровацкая 1996г), считают, что возможно обличение фактических отношений корпорации со своим исполнительным органом, как в форму гражданских, так и трудовых отношений. Семякин: согласен, только вместо гражданских, предлагает использовать термин корпоративные. Специфические корпоративные отношения, ближе всего к гражданско-правовым отношениям, тяготеют к предмету ГП, но все-таки это не гражданско-правовые. Изучать их лучше и ближе в курсе гражданского права.

Вопрос 11. Основные концепции корпоративных правоотношений:

Дореволюционные взгляды ученых по поводу сущности корпоративных отношений:

Писемский, Кавелин, Тарасов, Цитович, Петражицкий, Каминко.

Писемский П.А.: Акционерные компании с точки зрения гражданского права, 19 . Он ставил вопрос: «Что есть акция?» . В смысле участия в А.предприятии к какому разряду относятся права из которых слагается акционерные предприятия. Должен ли видеть в акционерах собственников компании или ее кредиторов? Часть ученых видят в акции право собственности, другие видят обязательства, третье – смешения того и другого. Он признавал за акционером право собственности. Акционеры суть товарищей, хозяева предприятия, они пользуются всей выгодой и несут риск, они собственники компании. В экономическом смысле акционеры собственники. Но сейчас с юридической позиции мы знаем, что акционерам принадлежит право собственности только на акции, а имущество принадлежит на праве собственности АО. АО – другой субъект права.

Суть позиции Писемского:

Права акционеров являются вещными и не носят обязательственного характера.

С точки зрения содержания эти права отличаются от классического права собственности.

Ковелин: В своем труде: Права и обязанности по имуществам и обязательствам, он высказал мысль, что владец пая становиться

И не есть только кредитор им, а участник в прибылях и потерях. Владелец акции является и кредитором и участником в прибылях и потерях.

Тарасов: «Учение об акционерных компаниях». Признавая существенным элементом понятия об акционере и акционерное право, сопоставил правовое положение с векселедержателем нашел, хотя аналогия между правами кредитора и акционера есть, но вместе с тем акционер подобно кредитору не имеет права требовать у АО своей доли капитала до срока на который она выдана и в течение этого срока компания считается собственницей своего капитала.

Природу прав акционеров Тарасов объясняет собственнической концепцией. (но не совсем в чистом виде) Акционеры имеют право получать дивиденды – т.е. присутствуют обязательственно-правовые элементы.

Цитович: Права акционера по своей юридической форме выражают отношения участия в торговом предприятии другого. И отношения между акционером и АО являются отношениями особого вида – отношениями участия или корпоративными отношениями.

Петражицкий: Права акционера не могут быть сведены к числу обязательственных прав. «Мы не предрешаем вопроса можно ли положения акционера квалифицировать как отношения верителя т.е. кредитора, как обязательственные правоотношения. Такие попытки со стороны юристов были предприняты не раз и юридическое подведение правоотношения акционера под понятие под обязательственное лишило бы ясности и определенности понятие обязательства». Права акционера Петражицкий не относил не к вещным, не к обязательственным.

Каминко: Признание акционерной компании корпорации не влечет за собой отрицания по отношению к компании самостоятельных прав акционеров как на управление так и на имущество. Права акционеров представляют своеобразные особенности по сравнению со структурой индивидуальных обязательственных прав и они носят специфическую корпоративную окраску. Эта окраска заключается в том, что акционерная компания обладает некоторым господством над отдельными ее участниками.

В советский период никаких АО не было поэтому мало ученных исследовали эту проблему.

Агарков: Права, которые составляют содержание ценных бумаг(по мнению лектора это не корректное выражение, так как право может вытекать из ценных бумаг) могут быть разными, могут быть обязательственными, вещными, правами члена корпорации или представлять управомочия действий затрагивающих чужую сферу, т.е. принадлежать к секундарным правам. Ученый считал права членства в корпорации (в АО) явлением одного порядка с вещными и обязательственными правами, т.е. одним из видов субъективных гражданских прав. Права акционеров ученый называет правами корпоративными. Отношения между акционерами и АО не могут быть отнесены чисто к обязательственным (акционеру принадлежат прежде всего корпоративные права – права на участие). Корпоративные акционерные правоотношения являются особым видом гражданских правоотношений и являются понятием одного порядка с отношениями вещными и обязательственными.

Постсоветское время:

Ломакин. Акционерные правоотношения 1997 г. Отношения акционера с акционерным обществом и отношения акционера с остальными акционерами это различные отношения. Единое корпоративное правоотношение – представляет собой комплекс возникающих в организации. Проведенный выше анализ природы правоотношений участия (членства) не позволяет отнести их ни к группе вещных, ни к группе обязательственных правоотношений. Они представляют собой особую разновидность гражданских правоотношений, существующих наряду с вещными и обязательственными.

Недостатками позиции Ломакина:

Такое отношение является дробным.

Если это сложное правоотношения, то оно включает в себя как имущественные так и неимущественные права.

Необходимо пояснять основания его возникновения.

Степанов П.В. (не наш Степанов): Корпоративные отношения..Корпоративными следует считать только такие внутренние отношения, которые связаны с реализацией и защитой внутриорганизационными способами и средствами корпоративных прав и с исполнением корпоративных обязанностей. И такие отношения строятся не по схеме должник и кредитор, а по схеме участник – организация. И основания возникновения корпоративных отношений явл. отношения по созданию корпоративных организаций, а моментом возникновения регистрация корпораций как юр.лица и субъектами являются отдельные участники корпоративных организаций и сама корпоративная организация в лице ее органов. Что касается объектами корпоративных отношений, то ими явл. деятельность корпоративной организации, а также результаты деятельности корпоративной организации. Корпоративные отношения – имущественные отношения организационного характера или организационно-имущественные отношения. И также как и Ломакин Степанов обосновывает единство корпоративного отношения как организацонно-имущественного урегулированного нормами гражданского права.

Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. М., 2003 г. Отнесение правоотношения учредителей к одному из типов юридических лиц к категории обязательственных не учитывает правовую природу взаимоотношений между юр.лицом и участниками. Козлова корпоративные отношения, возникающие между корпорацией и ее участниками и третьими лицами (управляющими) рассматривает как самостоятельный вид гражданских правоотношений. Корпоративные отношения носят организационно-имущественный характер. Козлова в отличие от Степанова достаточно широко толкует корпоративные отношения, по ее мнению любые права которые участники приобретают по отношению к ней являются элементом содержания корпоративного правоотношения и должны называться корпоративными, а не обязательственными. Она расширяет отношения и с точки зрения вида юридических лиц, так корпоративными являются и отношения между учредителем и унитарным предприятием (между государством и ГУП и т.п., а также учреждением).

Бабаев А.Б. Впервые. Пришел к выводу, что корпоративные отношения выражаются в секундарных правах. Одним из основных прав акционера является право участие в формировании воли общество – право голосовать. Секундарное право реализуется самим лицом и порождает определенные последствия, охраняемые законом. И для него характерно то, что ему не противостоит какая-либо обязанность.

Аналогичные права возникают по мнению Бабаева у членов совета директора, у членов коллегиального органа, у руководителя корпорации. Но этим правам соответствуют определенные обязанности.

Бабаев полагает, что центральным является право на участие воли корпорации.

Лектор: секундарные права - права, которые осуществляются едино разово быстро как вспышка и выражают волю одного лица и порождает последствия. Некоторые авторы к секундарным правам относят акцепт, односторонние сделки. А в корпоративном праве – право акционера проголосовать.

Лектор: сводить все права участников к секндарным не корректно.

Общие в концепциях:

Концепции исходят из постулата юридической формой корпоративных отношений являются корпоративные правоотношения.

Пытаются увязать с общей теорией гражданских правоотношений и рассматривают как вид гражданских правоотношений (отдельным видом).

В этих концепциях нет связи отношений с гражданско-правовой формой.

Красавчиков: где он касался проблемы правовой формы. Красавчиков отмечал, что появляются концепции, которые смешивают гражданские правоотношения с другими видами правовых норм, он указывал на идею общерегулятивных отношений. и также указывал на попытки авторов трактовать правоспособность как субъективное право.

Возникает вопрос: можно ли все отношения квалифицировать как правоотношения, или это элемент реализации правоспособности.

Надо сначала объяснить смысл нормы п. 1 ст. 67 ГК РФ: Никаких прав из прав из участия в корпорации не возникает. Речь идет не о субъектинвых правах (Белов) Факт приобретения акций сам по себе не дает субъективного права на участие в голосовании, а лишь определяет круг лиц обладающих права – созыв общего собрания, без созыва общего собрания никаких актов и субъективного права нет. И приобретение акций это всего лишь элемент состава.

Выходит ответить на вопрос о корпоротивных отношений значит ответить на вопрос о

Т.о. то что стали участником корпорации при приобретении акций это не значит что появились сразу субъективные права и став акционером лицо приобретает лишь абстрактную юридическую возможность рассчитывать на возникновение у него в будущем конкретных, определенных юридически защищенных субъективных прав. Статус участника является лишь формально-юридической предпосылкой к возникновению правоотношений участников корпораций по отношению друг другу и по отношению к созданной ими корпорации. Понятие корпоротивного статуса может быть сконструирована как юридическая характеристика равного положения всякого и каждого участника корпорации ко всем другим членам корпорации. И такая абстрактная возможность расчета (надежды) на приобретение требований к соучастникам или к самой корпорации не преполагает не только обязанных лиц, но и таких его носителей которые могли быть названы управомоченными субъектами в классическом понимании этого слова. Каждый обладатель корпоративного статуса является одновременно …. И в то же время является связанным аналогичными расчетами всякого и каждого себе подобного участника корпорации.

1. Обращаясь к характеристике договора комиссии и определению экономической и правовой природы отношений комиссии, одни авторы указывают, что данный договор является особым договором об оказании услуг, который оформляет отношения торгового посредничества 1 .

Другие определяют посредничество как исключительно экономическую категорию, не имеющую никакого отношения к договору комиссии, который призван урегулировать совершенно особые, ни на что не похожие комиссионные отношения . Необходимо отметить, что ни те, ни другие не раскрывают содержания понятия посредничества, без чего невозможно установить обоснованность той или иной позиции. Поэтому первоначально следует установить содержание категории посредничества, а уже

потом, с учетом этого, дать общую правовую и экономическую характеристику договора

комиссии. .

Несмотря на то, что понятие посредничества широко используется в самых различных сферах общественной жизни, четкого определения сущности и природы этого явления не выработано. Как в зарубежной, так и в отечественной науке не существует единого подхода к этому вопросу. В России длительное время не велось исследований в указанной области, причиной чему являлось негативное отношение государства к посредникам и посредничеству в период существования СССР. Но и в современной литературе обычно ограничиваются только выделением видов посредничества и посредников (дилеры, комиссионеры, агенты, поверенные, факторы, маклеры и т.п.). Тем не менее, опираясь на имеющиеся скудные исследования 1 в этой области, можно сделать вывод, что категория посредничества обычно рассматривается в нескольких смыслах.

Буквальное значение слова «посредничество» - содействие соглашению, сделке между сторонами. В частности, В. Даль определял посредника как «третьего избранного

сторонами для соглашенья, всякое посредствующее звено, средство передачи и

сообщенья» 2 .

В экономическом смысле посредничество представляет собой механизм

установления экономических связей между двумя хозяйствующими субъектами с помощью третьего лица. Посредник подыскивает своему клиенту коммерческих партнеров, готовит необходимую документацию для совершения сделок, может заключать

сделки для своего клиента, участвовать в их исполнении, осуществлять транспортноэкспедиционное, финансово-кредитное обслуживание, страхование, рекламу и послепродажное обслуживание товаров, изучение и анализ рынков сбыта и т.п? По

1 См.: Егоров Л,В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве //Юрист. 2002. № 1. С. 23-29; Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 5. С. 121-127.

2 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в4-х томах. Изд. 2-е, М.: Терра, 1994. С. 341.

3 Ли А.С, Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экономика, 1995. №11-12. С. 10; Ларин С.Ю. О гражданско-правовых и налоговых аспектах посреднической деятельности//Аудиторские ведомости. 1998. №4. С. 3.

поводу экономического содержания посредничества существенных разногласий в литературе не наблюдается.

Таким образом, с экономической точки зрения отношения

комиссии, в рамках которых комиссионер совершает сделки в интересах комитента,

являются посредническими.

Существует также юридический смысл посредничества, в отношении которого

среди ученых до сих пор нет единого мнения. Именно здесь и возникают разногласия по

поводу отнесения договора комиссии к посредническим договорам, то есть к договорам,

оформляющим отношения посредничества в юридическом смысле.

Так, одними исследователями указывается, что посредник в рамках

посреднических договоров может совершать от своего имени и за свой счет (или за счет своего клиента) только фактические действия, направленные на установление хозяйственных связей между клиентом и третьими лицами. Он не вправе заключать сделки, а может оказывать только содействие в их заключении, «сводить между собой

двух контрагентов».

Другие вкладывают в понятие посредничества совершение лицом любых действий, направленных на установление юридической связи между двумя контрагентами - как

порождающих правовые последствия, так и не порождающих, которые это лицо

совершает от имени и за счет клиента. Данная точка зрения предполагает более широкое

понимание посредничества в юридическом смысле, по сравнению с первой, поскольку допускает совершение посредником помимо фактических действий, еще и сделок, а также иных юридических действий в интересах клиента. Если посреднику поручается выполнение только действий, не порождающих юридических последствий ни для него, ни

для клиента, в литературе указывается, что имеет место особый договор об оказании услуг - договор простого посредничества . Если же к этим действиям добавляются еще и юридические, то прибегают к конструкции договора поручения или агентского договора.

Третьи, придерживаясь, прежде всего, экономического содержания категории

посредничества, относят к посредническим все договоры, в рамках которых реализация

интересов принципала-клиента осуществляется через участие посредствующего лица. Такое посредничество предлагается называть хозяйственным 1 . Посредник в данном случае может осуществлять фактические и (или) юридические действия от имени и за счет

клиента, от своего имени, но за счет клиента, от своего имени и за свой счет, но в интересах клиента . Таким образом, здесь посредничество может оформляться договорами поручения, комиссии, простого посредничества, агентским договором, дилерским

договором и рядом других договоров, включающих элементы представительства и

комиссии (договор экспедиции, например), Сюда же сторонники этой позиции относят договор банковского счета, по которому банк по распоряжению клиента переводит денежные средства с его счета на другой счет, и договор перевозки, в рамках которого перевозчик наряду с выполнением основной цели договора - доставки груза, участвует в исполнении договора, заключенного между отправителем и получателем этого груза .

Первая позиция, допускающая совершение посредником только фактических действий, была широко распространена в период жесткого административного регулирования экономики . Она основывалась, прежде всего, на необходимости противопоставления западных моделей хозяйственных связей «единственно верным»

советским моделям, где не было места самостоятельным, независимым, действующим за свой счет и на свой риск посредникам, совершающим юридически значимые действия. Иначе государство утратило бы возможность осуществлять тотальный контроль над

* литературе не приводится. Поэтому остается непонятным, почему ее сторонники не

допускают возможности совершения посредником от своего имени или от имени клиента

действий, порождающих правовые последствия для клиента. Ведь в случае, когда лицо по

поручению клиента не только подыскивает контрагента, но и заключает с ним сделку,

например, от своего имени, но в интересах своего клиента, возникают отношения, по

правовому и экономическому содержанию фактически совпадающие с посредничеством в том смысле, какой вкладывается в это понятие сторонниками данной позиции 1 .

Вторая точка зрения, согласно которой посредничество заключается в совершении от имени клиента фактических и юридических действий, направленных на установление юридической связи между двумя контрагентами, более близка к правовой и экономической действительности. Согласно ей по признаку вступления в отношения между двумя контрагентами посредника, осуществляющего действия фактического и (или) юридического характера и находящегося в правоотношениях с обоими контрагентами, выделяется особый вид договоров об оказании услуг - хозяйственнопосреднические договоры. Особенностью таких договоров является обязательное наличие двух разнонаправленных правоотношений: внутреннего, возникающего между сторонами

посреднического договора, и внешнего - между посредником и третьим лицом, в рамках

которого посредник совершает фактические и юридические действия, ради которых

заключался посреднический договор. Но данная позиция также страдает

ограниченностью, поскольку допускает посредничество только на стадии установления

хозяйственных связей между экономическими субъектами. Если же при реализации этой

связи, то есть при осуществлении возникших прав и обязанностей стороны какого-либо

договора пользуются услугами третьего лица, которое может вследствие этого

приобретать отдельные права и нести обязанности, а может и не приобретать, то, согласно

данной точке зрения, это уже не относится к посредничеству. Однако по существу

Сулейменов М.К. Указ, соч. С. 51.

деятельность такого лица ничем не отличается от деятельности по установлению с его

* помощью правоотношений между вышеуказанными экономическими субъектами - как и при установлении договорной связи, в этом случае осуществляются фактические или юридические действия, направленные на удовлетворение интересов клиента и служащие своеобразным необходимым звеном в отношениях клиента и его контрагента. Кроме этого, подобное понимание посредничества не позволяет относить к последнему

дилерские отношения и отношения по договору комиссии. Дилерским договором

* предусматривается не просто продажа товаров продавцом дилеру, но и обязательная реализация последним этих товаров конечным потребителям на определенных условиях (по определенной цене, с определенным гарантийным, консультационным и иным обслуживанием). Дилер обязывается сообщать данные о приобретателях товара (например, при продаже программных продуктов для ЭВМ), чтобы продавец мог контролировать распространение своей продукции и корректировать свою деятельность в

* соответствии с этими данными. Таким образом, окончательный экономический результат для продавца достигается только после такой реализации, то есть благодаря действиям дилера. Экономические интересы комитента по договору комиссии удовлетворяются посредством действий комиссионера, который от своего имени как самостоятельный хозяйствующий субъект совершает сделки в интересах комитента. Особенность этих

договоров заключается в том, что здесь не устанавливаются прямые юридические и

хозяйственные связи между продавцом и конечным покупателем-потребителем (дилер

является самостоятельным экономическим субъектом и самостоятельно приобретает все права и обязанности по сделкам, заключаемым с потребителями), между комитентом и

третьим лицом, с которым во исполнение договора комиссии вступает в отношения

комиссионер (комиссионер также сам приобретает все права и обязанности по этим сделкам). Однако экономический результат, к которому стремятся продавец и комитент, например, реализовать свою продукцию или приобрести товары на определенных

условиях, с определенными правовыми и экономическими последствиями для указанных

* лиц, достигается исключительно благодаря деятельности дилера и комиссионера. Иными словами, как дилер, так и комиссионер могут обозначаться как посредники. Отсутствие прямой связи клиента комиссионера или дилера с контрагентом, найденным

комиссионером или дилером, не может служить препятствием для отнесения отношений,

возникающих из договора комиссии или дилерского договора, к посредническим.

Указанное обстоятельство учтено последней точкой зрения, признающей

* посредническими те договоры, в которых лицо - посредник осуществляет фактические и (или) юридические действия от имени и за счет клиента, от своего имени, но за счет клиента, от своего имени и за свой счет, но в интересах клиента. Правовая сущность посредничества действительно близка к его экономической природе. Экономический субъект, имеющий правовую возможность самостоятельно устанавливать и (или) реализовывать прямые хозяйственные связи (заключать и исполнять договоры), в силу объективных или субъективных причин предпочитает воспользоваться для этого услугами третьего лица. Эти услуги могут выражаться в совершении различных по характеру действий, порождающих правовые последствия для экономического субъекта, и (или) действий, которые не влекут за собой этих последствий. Но независимо от этого данные действия подчинены общей цели. Посредством их осуществления могут устанавливаться как прямые экономические и юридические связи, так и косвенные 1 .

Прямые связи (прямое посредничество) в данном случае выражаются в

установлении договорного правоотношения между первым экономическим субъектом (субъект А) и тем субъектом (субъект Б), который имеет возможность удовлетворить

конечный экономический интерес первого. При этом субъект А состоит в договорном правоотношении с третьим лицом (будем называть его посредником), посредник же с субъектом Б никаким образом не связан. Все права и обязанности возникают

е 1 Подробнее см.: Скороходов С.В. Правовая природа посредничества // ЭЖ-Юрист. 2003. № 18. С, 2.

непосредственно у субъекта А. Посредник фигурирует в этих сделках только как лицо,

* благодаря действиям которого стало возможным возникновение этих прав и обязанностей у субъекта А, Обязательство между посредником и субъектом А возникает из посреднического договора (договора поручения или договора простого посредничества -

маклерского договора).

Суть косвенных связей (косвенное посредничество) состоит в том, что посредник состоит в договорных обязательственных правоотношениях как с субъектом А, так и с

♦ субъектом Б, и конечный экономический интерес субъекта А удовлетворяется благодаря деятельности посредника и деятельности субъекта Б, последствия которой через посредника обращаются на субъекта А. Договорных правоотношений между субъектами А и Б в данном случае не существует. Имеется лишь обязательственное правоотношение между посредником и субъектом А, которое устанавливается с помощью посреднического договора (договора комиссии или дилерского договора), а также между посредником и субъектом Б - через иные хозяйственные договоры (купли-продажи, подряда и т.п.).

Посредник может принимать участие в заключении договора между А и Б (фактически - осуществляя лишь технические действия по содействию совершению сделки, или юридически, непосредственно участвуя в заключении сделки), может только участвовать (также фактически или юридически) в исполнении заключенного ранее без его помощи договора между этими субъектами, а также может сочетать оба указанных

Таким образом, понятие посредничества в юридическом смысле необходимо определить следующим образом: посредничество - это такой правовой способ участия

субъектов гражданского оборота в гражданских отношениях, при котором удовлетворение конечных экономических интересов этих субъектов достигается через установление прямых или косвенных правовых связей между ними с помощью

действий юридического и (или) фактического характера третьего лица - посредника.

* Данное определение отражает правовую сущность посредничества в широком смысле. В

узком смысле посредничество следует понимать как совершение посредником от своего

имени и за свой счет (или за счет своего клиента) только фактических действий, направленных на установление правовых связей между клиентом и третьими лицами.

Подобное понимание посредничества как правового института подтверждается новейшим законодательством, а именно Кодексом торгового мореплавания 1999 года, в

♦ котором при определении договора морского посредничества устанавливается, что

посредник (морской брокер) участвует при заключении договоров купли-продажи судов, договоров фрахтования, договоров буксировки судов, договоров морского страхования, а также осуществляет любые действия морского агента - осуществление формальностей в порту, заключение необходимых сделок и т.п. (ст.ст. 240, 243, 237 Кодекса торгового мореплавания РФ 1).

Основываясь на вышеизложенном, можно выделить характерные черты (признаки)

посредничества и посреднических договоров:

1) посредничество как гражданско-правовой институт существует исключительно в сфере договорных отношений;

2) посредничество представляет собой особый род услуги. Соответственно договоры о посредничестве являются разновидностями договора об оказании услуг.

3) с помощью посредника происходит удовлетворение конечного экономического интереса клиента посредством участия посредника либо в установлении экономических связей, либо в их реализации;

4) действия посредника могут носить фактический, юридический и смешанный характер;

ГАРАНТ-МАКСИМУМ: Справочно-правовая система.

5) при посредничестве всегда существует правовая связь между экономическими

посредника;

6) в рамках посредничества всегда формируется обязательственное правоотношение между клиентом и посредником (внутреннее). Это правоотношение возникает на основе посреднического договора. Правоотношение между посредником и найденным

для клиента контрагентом может и не возникать.

* Исходя из данных признаках, следует отметить, что посредничество по отношению

к институту представительства выступает в качестве более общей категории. Так, представительство согласно п.1 ст. 182 ГК РФ подразумевает совершение одним липом (представителем) сделки от имени другого лица (представляемого), что порождает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности непосредственно

представляемого. Посредничество включает данные отношения, но этим не л исчерпывается, поскольку посредник может осуществлять и фактические действия,

направленные на установление экономических и правовых связей. При этом следует

оговориться, что речь идет только о договорном представительстве. В случае обязательного (законного) представительства законный представитель, выступающий при заключении сделок от имени и в интересах малолетнего ребенка или недееспособного

лица, не является посредником, так как, во-первых, между законным представителем и

этим лицом не может возникать какого-либо гражданского правоотношения. Это объясняется отсутствием у последнего признака дееспособности, поэтому ребенок или недееспособное лицо не может поручить кому бы то ни было осуществление сделок в его интересах. Во-вторых, поскольку ребенок или недееспособное лицо самостоятельно не может осуществлять принадлежащую ему гражданскую правоспособность, то его

имуществом с определенными ограничениями распоряжаются, заключая и исполняя

сделки, законные представители. Они же несут полную ответственность по возникающим

вследствие этого обязательствам, а также любую ответственность за действия » недееспособных (п.п, 1, 3 ст. 28 ГК РФ). В-третьих, все сделки законные представители

совершают за свой счет. Таким образом, законный представитель и ребенок или подопечный составляют в гражданско-правовом смысле некое неразрывное единство,

имеющее общие цели. И ни о каком посредничестве здесь речи идти не может.

Следует, однако, отметить, что соотношение посредничества с отношениями,

возникающими из договора поручения, имеет иной характер, нежели соотношение с

* институтом представительства, поскольку предмет договора поручения шире

представительства. Поверенный может совершать от имени доверителя не только сделки, как представитель, но и любые другие юридические действия, например, представлять интересы клиента в органах власти, в судах и т.п. Посредничество, как было отмечено ранее, включает исключительно юридические и фактические действия, связанные с совершением сделок. Таким образом, следует говорить не о поглощении, а о пересечении института посредничества и отношений, возникающих из договора поручения.

Теперь, сформулировав понятие и выделив признаки посредничества, можно достоверно утверждать, что договор комиссии оформляет отношения косвенного

юридического посредничества, предметом которого выступает совершение торговых

сделок, либо сделок, направленных на оказание услуг или выполнение работ, и которое может возникать как на стадии установления хозяйственных связей, так и на стадии их

реализации.

2. Как уже отмечалось, по своей правовой природе договор комиссии относится к

договорам об оказании услуг. Более подробно характер и виды услуг, оказываемых в рамках данного договора, будут рассмотрены во второй главе настоящей работы. Сейчас же необходимо только отметить, что данные услуги заключаются в совершении

комиссионером от своего имени, но в интересах комитента одной или нескольких сделок

-■ (п.1 ст. 990 ГК РФ).

Договор комиссии характеризуется как двусторонний, точнее двустороннеобязывающий, поскольку права и обязанности имеются у обеих его сторон. Основной обязанностью комиссионера является исполнение поручения комитента в соответствии с его указаниями. Основная обязанность комитента - уплатить комиссионное вознаграждение 1 . Данный договор относится к числу консенсуальных

*. договоров - для возникновения комиссионного обязательства достаточно соглашения

сторон. Их права и обязанности появляются до передачи имущества 2 . И, наконец, договор комиссии - возмездный договор, поскольку согласно легальному определению комиссионер совершает сделки исключительно за вознаграждение (п.1 ст. 990 ГК РФ). Имущественное предоставление одной стороны (комиссионера) обуславливает встречное имущественное предоставление от другой стороны (комитента) 3 .

В литературе в качестве одного из существенных признаков договора комиссии часто указывается на его фидуциарный (доверительный) характер 4 . Однако встречается и противоположное мнение, согласно которому возмездный характер комиссии, обусловленный лежащими в ее основе отношениями торгового посредничества, исключает возникновение лично-доверительных отношений. Поэтому комиссионер и не

может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора комиссии, а смерть

гражданина-комитента или ликвидация юридического лица - комитента не влечет автоматического прекращения договора, так как вполне допустимо правопреемство 5 . Однако более правильным было бы относить комиссию к сделкам, содержащим элементы фидугщарности. Комитент, в силу объективных или субъективных причин поручает

1 Безрук Н.А. Указ. соч. С, 10.

2 Красавчиков О.А., Якушев В.С. Указ. соч. С. 7.

3 Гражданское право. Учебник. Часть I. / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева - М., Издательство ТЕИС, 1996. С. 441.

4 См,: Садовский В, Договор комиссии и несостоятельность участвующих в нем лиц//Журнал гражданского

3 Гражданское право: В 2 т. Том Н. Полутом 2: Учебник/Ота. ред, проф. Е.А. Суханов. С. 100.

комиссионеру совершить в его интересах и, что очень важно, за его счет сделку, вверяя

Комиссионеру свое имущество и денежные средства. Комиссионеру предоставляется

определенная свобода действий, свобода выбора способов и методов выполнения поручения комитента, которая также основывается на доверии. В случае его утраты

допускается односторонний отказ комитента от исполнения договора (ст. 1003 ГК РФ). Кроме этого договор комиссии прекращается в случае смерти комиссионера, признания

комиссионера несостоятельным - т.е. правопреемство на стороне комиссионера не

«. допускается. Более того, и комиссионеру предоставлена возможность одностороннего

отказа от исполнения договора - он допускается в договоре комиссии, заключенного без указания срока действия, а также в срочном договоре, когда он прямо предусмотрен в нем. Следует, однако, подчеркнуть, что доверительность в договоре комиссии, в отличие от договора поручения, имеет менее выраженный характер.

3. Заключение и исполнение договора комиссии влечет возникновение двух

обязательственных правоотношений - внутреннего и внешнего. Основанием первого из

них является непосредственно сам договор комиссии, а содержанием выступают права и

обязанности комиссионера и комитента, Это внутреннее правоотношение очень похоже на

правоотношение, возникающее из договора поручения между доверителем и поверенным 1 . Оба эти правоотношения связаны с поручением, которое в первом случае комитент выдает комиссионеру на совершение сделок, а во втором случае доверитель

поверенному на выполнение определенных юридических действий. Поручение и в том, и в другом случае носит характер задания, руководства к действию. Оно определяет

границы деятельности комиссионера и поверенного и является обязательным для них. Однако содержание поручения в договоре комиссии отличается от его содержания в договоре поручения. Различаются они также и формой - нормами о договоре поручения

4 1 Безрук Н.А. Указ. соч. С. 9.

предусмотрено обязательное облечение задания доверителя в особую форму

* доверенности. Поэтому для того, чтобы отличать эти виды поручения задание комитента комиссионеру принято называть комиссионным поручением 1 .

Внешнее же правоотношение возникает"из сделок, совершаемых комиссионером во исполнение комиссионного поручения. Это правоотношение прямо нс регулируется договором комиссии 2 . Его субъектами являются соответственно комиссионер и третье лицо, с которым комиссионер вступил в отношения в целях выполнения своих

*, обязанностей по договору комиссии. Содержание внешнего правоотношения

соответствует содержанию обязательства, возникающего из сделки, совершенной комиссионером. В результате реализации прав и обязанностей, составляющих содержание внешнего правоотношения, достигается тот экономический результат, к которому

стремится комитент при заключении договора комиссии.

Комиссионер во внешнем правоотношении выступает от своего имени как

* самостоятельный хозяйствующий субъект. Третьим лицам в большинстве случаев неизвестен его действительный статус. Все права и обязанности возникают

непосредственно у комиссионера, а не у комитента, несмотря на то, что, с экономической точки зрения, сделка, заключенная комиссионером, относится к имущественной сфере комитента 3 . Данное правило действует даже в том случае, если комитент был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению

совершенной комиссионером сделки (абз. 2 п.1 ст. 990 ГК РФ). Между ними, по общему

правилу, отсутствует прямая правовая связь, поэтому третье лицо - контрагент

комиссионера не может предъявлять каких-либо требований непосредственно к

комитенту. Только комиссионер несет ответственность перед этим третьим лицом за

1 Комаров Б.К. Указ. соч. С. 44.

2 Безрук Н.А. Указ. соч. С. 7.

3 По поводу этой особенности договора комиссии в литературе совершенно правильно отмечается, что «в комиссионном отношении экономическое отношение и юридическая форма одновременно и сливаются и противопоставляются друг другу: экономически комиссионер приобретает право для другого, юридически

* он... приобретает его для себя» Z Гойхбарг А.Г. Указ, соч. С. 23; Фарбштейн А. Советское законодательство о договоре комиссии И Право и жизнь. 1927. Кн.б-7, С. 19.

исполнение заключенных сделок. Эта ответственность сохраняется, в том числе, и после

9- передачи комитенту предмета сделок, я также в случае, когда комитент сам полностью

исполняет сделку, совершенную комиссионером. 1 Если он при исполнении заключенной комиссионером сделки допускает нарушение, ответственность за это нарушение перед

третьим лицом будет нести комиссионер. Только возместив третьему лицу убытки, он сможет обратиться к комитенту с соответствующим иском . Комитент в свою очередь не может обратиться с требованиями непосредственно к контрагентам комиссионера,

« поскольку он не обладает в отношении них какими-либо правами.

Однако из вышеизложенного правила существует два исключения, когда комитент

приобретает определенные права по сделкам, совершаемым комиссионером, К ним относится случай заключения комиссионером с третьим лицом договора в пользу комитента (договор в пользу третьего лица - ст. 430 ГК РФ), а также случай уступки комиссионером комитенту права требования, принадлежащего комиссионеру на основании обязательства с третьим лицом. Здесь предварительно следует опровергнуть существующее в литературе мнение о том, что комиссионер во всех случаях обязан передать комитенту все права и обязанности, возникающие в результате совершения сделок с третьими лицами . Во-первых, в случае, когда сделка, совершенная комиссионером, полностью исполняется ее сторонами, и, соответственно, возникшие из

нее права и обязанности прекращаются, комиссионер может передать комитенту только результаты исполнения, но не права и обязанности. А, во-вторых, действующим законодательством подобное правило не предусмотрено. Комиссионер обязан передать

комитенту права по сделке с третьим лицом только тогда, когда это третье лицо не

исполнило свои обязанности по сделке (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Иных случаев обязательной

уступки прав и перевода долга законом не установлено, как и не установлено случаев

передачи комиссионером комитенту своих обязанностей по сделке с третьим лицом 1 . * Более того, поскольку в силу ст. 391 ГК РФ перевод долга допустим только с согласия

кредитора (в нашем случае - третьего лица), то обязать комиссионера к передаче его

обязанностей по сделке с третьим лицом не представляется возможным.

В рамках внешнего правоотношения комиссионер может передавать третьим лицам право собственности на комиссионное имущество, несмотря на то, что сам собственником этого имущества не является - право собственности согласно п. 1 ст. 996

*- ГК РФ переходит непосредственно от комитента к третьему лицу. Аналогичная ситуация

имеет место и в случае приобретении товара для комитента: хотя комиссионер в момент

покупки действует от своего имени и именно он должен, по общему правилу, приобрести право собственности на товар, но, в силу того, что он действует за счет комитента, товар «оказывается с первого же момента не его собственностью, а собственностью комитента» 2 .

Важным признаком договора комиссии является также то, что комиссионер, хотя и выступает вовне как самостоятельный участник гражданского оборота, он не обладает полной независимостью, поскольку совершает сделки по поручению и за счет комитента, а не за свой счет. Комиссионер зависит от комитента как финансово, так и юридически (ограничен в своих действиях волей комитента, выраженной в указаниях). Комитенту

предоставлено право осуществлять контроль над деятельностью и расходами

комиссионера. Здесь стоит отметить, что, несмотря на то, что комиссионер действует за счет комитента, это вовсе не означает, что комитент всегда обязан до начала выполнения комиссионером своих обязанностей передать ему определенные денежные средства, необходимые для исполнения поручения. Данная обязанность нормами о договоре

1 Необходимо отметить, что законом предусмотрен случай, когда права и обязанности, приобретенные комиссионером при совершении сделок с третьими лицами, переходят на комитента. Указанное происходит в соответствии со ст. 1002 ГК РФ в случае признания комиссионера несостоятельным (банкротом). Однако поскольку уступка прав и перевод долга здесь осуществляются автоматически, независимо от воли комиссионера, поэтому в данном контексте рассмотренный случай не упоминается.

« 2 Гойхбарг А.Г. Указ, соч, С. 19.

комиссии, в отличие от норм о договоре поручения (абз. 2 п.2 ст. 975 ГК РФ), не * предусмотрена. Поэтому вполне соответствует природе комиссии ситуация, когда

комиссионер изначально тратит на выполнение поручения свои средства, которые впоследствии возмещаются комитентом в качестве расходов в порядке ст. 1001 ГК РФ 1 .

Вопреки существующему мнению, вполне допустима уплата комиссионером комитенту части или всей стоимости переданного на комиссию товара непосредственно после получения этого товара от комитента, а не после фактической его продажи

*- (авансирование комитента) . В таком случае право собственности на товар от комитента к

комиссионеру не переходит. Комиссионер приобретает только обязательственное право

владения и распоряжения. Он по-прежнему обязан оказать комитенту посреднические

торговые услуги по реализации комиссионного товара от своего имени, но за счет

комитента. Комитент, в свою очередь, до момента отчуждения товара комиссионером сохраняет право собственности на товар . Однако подобный договор не является чисто комиссионным. Условие о выплате аванса свидетельствует о наличии элементов кредита (займа) . Поскольку обязанность комиссионера передать комитенту выручку возникает только после продажи комиссионного товара, вручая комитенту денежные средства до

этого момента, комиссионер фактически кредитует его. Если же данное имущество по каким-либо причинам не было продано, комитент обязан во исполнение заемного обязательства вернуть переданные комиссионером денежные средства . Таким образом, подобный договор, несмотря на то, что он в целом сохраняет комиссионную природу, следует рассматривать как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

В случае, когда комиссионер самостоятельно приобретает комиссионный товар в

* комиссии продажи или самостоятельно поставляет товар комитенту в комиссии покупки

(самостоятельно вступает в сделку), природа складывающихся отношений несколько сложнее. Дореволюционным законодательством, а также Гражданским кодексом УССР 1922 года 1 данное право признавалось за комиссионером при условии наличия на товар рыночных или биржевых цен, которые являлись обязательными для комиссионера. В литературе же одни исследователи указывают, что в этом случае комиссионер будет

« выступать в роли соответственно покупателя или продавца, чьи интересы прямо

противоположны интересам комитента и несовместимы с природой договора комиссии , поскольку они направлены на приобретение имущества в собственность или на отчуждение собственного имущества. Поэтому договор, содержащий такое условие, нельзя признать комиссионным. Он относится к договорам на передачу имущества в собственность 3 .

Встречается и противоположная точка зрения, согласно которой в подобной ситуации все же имеет место договор комиссии, поскольку комиссионер может в такой ситуации соблюсти интересы комитента, в случае, если комитенту безразлично, у кого купит товар комиссионер, а важны только условия, на которых произойдет покупка и эти условия заранее известны, например, на товар имеются биржевые или рыночные цены . Если же комиссионным соглашением установлены иные цены, либо если какое-либо третье лицо предлагает более выгодные условия поставки или покупки, чем те, па которых может вступить в сделку комиссионер, либо если комитент прямо запретил
комиссионеру самостоятельно покупать или продавать товар 1 , последний лишается права

* на самостоятельное вступление в сделку . Сторонники данной точки зрения в качестве довода указывают на то, что право самостоятельного вступления в сделку выработано предпринимательской практикой и допускается многими иностранными законодательствами. Самостоятельное вступление в сделку значительно ускоряет достижение желаемых для комитента результатов в наиболее выгодном для него виде. Экономически существование данной конструкции обосновывается тем, что комиссионер

* обладает независимостью по отношению к комитенту. Поэтому при условии добросовестности и максимального ограждения интересов комитентов, он вправе

принимать одновременно от одних купцов поручения по покупке, а от других - поручения

по продаже тех же товаров. И никто не может запретить ему наряду со сделками за чужой счет совершать и сделки за свой счет . Данное обстоятельство отлично осознавалось в период НЭПа, когда, например, банки, активно занимающиеся комиссионной торговлей, часто одновременно получали поручение и продать товар, который при этом направлялся на склад банка, и купить товар. Последнее поручение очень оперативно исполнялось за счет товара, полученного по первому поручению, либо за счет собственного товара банков . Более того, указывается, что в некоторых случаях возможно и целесообразно прямое возложение договором комиссии на комиссионера обязанности самому приобрести комиссионный товар, например, когда комиссионер в течение определенного срока не может продать скоропортящийся товар комитента. Самостоятельное вступление

в сделку, согласно рассматриваемой позиции, является надлежащим исполнением

комиссионером обязательства, возникшего из договора комиссии. Поэтому он сохраняет

♦ понес бы при реализации или приобретении товара у третьих лиц, поскольку комиссионер, в конце концов, понесет эти расходы для восстановления собственных запасов переданного комитенту товара или произведет в будущем, оставляя у себя товар комитента .

Согласно третьему мнению, договор, предусматривающий право комиссионера на самостоятельное вступление в сделку, является комиссионным. Однако, если комиссионер

* воспользуется этим правом, то договор комиссии прекращается, а возникает договор купли-продажи 2 . Комиссионер становится простым покупателем или продавцом, утрачивая право на вознаграждение. Иными словами происходит новация комиссионного обязательства в обязательство по купле-продаже.

Оценив перечисленные позиции, следует согласиться с тем, что действительно в силу общих принципов гражданского права, какие-либо экономические и правовые препятствия самостоятельного приобретения комиссионером комиссионного товара или самостоятельной его поставки комитенту, отсутствуют. Однако данные отношения не могут охватываться договором комиссии в силу его природы (договор об оказании посреднических услуг) и особенностей предмета, который состоит в совершении комиссионером от своего имени, но в интересах комитента сделок с третьими лицами. В

зависимости от ситуации в этом случае может иметь место либо новация комиссионного обязательства в обязательство по купле-продаже (ст. 414 ГК РРФ), либо две сделки - комиссионная и другая, которая по своей природе является предоставлением отступного (ст, 409 ГК РФ). Так, если комиссионер вместо совершения сделки, порученной комитентом, передает последнему собственный товар или оставляет комиссионный товар у себя, передавая комитенту его стоимость, данное действие следует рассматривать как

предоставление отступного, погашающее обязательство комиссионера по договору

* комиссии. Однако для того, чтобы обязательство комиссионера, возникшее из договора комиссии, прекратилось, в силу ст. 409 ГК РФ необходимо соглашение сторон договора комиссии об отступном. Оно может достигаться при утверждении комитентом отчета комиссионера. В случае, когда комиссионер самостоятельно приобретает комиссионный товар, право собственности на него перейдет к комиссионеру с момента заключения соглашения об отступном, поскольку сам товар уже передан комиссионеру. При передаче

* комитенту собственного товара право собственности на товар от комиссионера перейдет к комитенту по общему правилу с момента передачи товара комитенту (ст. 223 ГК РФ). В

результате предоставления такого отступного цель комитента, которую он ставил при

заключении договора комиссии, как правило, достигается - он «избавляется» от

комиссионного товара или наоборот, приобретает желаемый товар. Естественно, вследствие того, что комиссионное обязательство в этом случае прекращается,

* комиссионное вознаграждение выплачиваться не должно, хотя стороны договора комиссии в соглашении об отступном могут предусмотреть иное.

Если же комиссионер по соглашению с комитентом изменяет первоначальные условия договора комиссии, предусмотрев в нем обязанность в будущем передать комитенту собственное имущество, в таком случае происходит новация комиссии в

Тема № 4. Административно-правовые отношения

Источники

1. Литература основная:

1.1. Административная ответственность: курс лекций / Б. В. Россинский. 2-е изд., перераб. и доп. 2009.

1.2. Административное право России: учебник / под ред. Н. М. Конина, Ю. Н. Старилова. 2-е изд., пересмотр. 2010.

1.3. Административное право: учебник / под ред. Л. Л. Попова, М. С. Студеникиной. 2010.

1.4. Алехин А.П., Кармолицкий А.А. Административное право России. Первая часть: учебник для юридических вузов и факультетов. – М.: «Зерцало», 2009.

1.5. Коренев А.П. Нормы административного права и их применение, -М.: 1978.

2. Литература дополнительная:

2.1. Административная реформа в России. Научно-практическое пособие / Под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. – М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: ИНФРА-М, 2006.

2.2. Административная реформа в субъектах Российской Федерации / Под ред. С. Е. Нарышкина, Т. Я. Хабриевой. – М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ»: ИНФРА-М, 2008.

2.3. Алексеев С.С. Структура советского права. – М.: Юридическая литература, 1975.

2.4. Барцис И. Н. Реформа государственного управления в России: правовой аспект. – М.: «Формула права», 2008.

2.5. Бахрах Д. Н. Очерки теории российского права. – М.: Норм, 2008.

2.6. Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. – М.: ЭКСМО, 2010.

2.7. Зырянов С.М. Административный надзор. – М.: ИД «Юриспруденция», 2010.

2.1 . Мелехин А.В. Административное право Российской Федерации: учебник. – М.: МФПА, 2011.

План лекции:

1. Понятие, юридическая природа и структура административно-правовых отношений.

2. Основания возникновения, изменения и прекращения административно-правовых отношений.

3. Классификация административно-правовых отношений.

Источники.

Административно-правовые отношения являются разновидностью правовых отношений и содержат все основные признаки любого правоотношения.

Рассматривая данные признаки в совокупности, можно сказать, что административно-правовые отношения – это регулируемые нормами административного права общественные отношения, складывающиеся в сфере управления, стороны которых выступают в качестве носителей взаимных прав и обязанностей, установленных и гарантированных административно-правовой нормой.

В общей теории права есть несколько подходов к определению правоотношения:

– во-первых, правоотношение есть возникающая на основе норм права правовая связь между лицами, характеризуемая наличием субъективных юридических прав и обязанностей и поддерживаемая (гарантируемая) принудительной силой государства;

– во-вторых, правовые отношения – это общественные отношения, урегулированные правом. Правоотношения возникают не просто потому, что есть норма права (хотя это обязательное формальное основание), а потому, что определенные общественные отношения нуждаются в правовой регламентации. Правоотношения как бы вызревают в недрах общественной жизни, детерминируясь экономическими и иными потребностями, и окончательно оформляются с принятием юридической нормы;

– в-третьих, правоотношение – это конкретная, полностью индивидуализированная правовая связь между субъектами, которые взаимодействуют друг с другом. Этот подход часто называют «узко цивилистическим», так как он ориентирован на модель обязательства гражданского права.

Из приведенных определений мы отдаем предпочтение первому, так как в нем названы все основные признаки правоотношения, а именно:

1) правоотношения всегда возникают, изменяются и прекращаются на основе норм права. Иные общественные отношения регулируются иными нормами (морали, обычая и т.п.);

2) это правовая связь , когда субъективным правам одного человека корреспондируется юридическая обязанность другого. Участники правоотношения «связаны», то есть занимают по отношению друг к другу определенное положение (состояние, позиции). Это положение характеризуется тем, что интересы одного участника могут быть реализованы лишь через посредство другого;

3) правоотношения гарантируются принудительной силой государства. Как только те или иные лица становятся носителями субъективных юридических прав и обязанностей, так сразу же они попадают в специфическое положение (состояние) по отношению к государству. Государство поддерживает, гарантирует действия носителя субъективного права (управомоченного), обеспечивает исполнение обязанностей;

4) правоотношения всегда имеют индивидуализированный характер. Они связаны с конкретными субъектами, которые определяются по ряду признаков (например, занятие определенным видом экономической деятельности, гражданство, трудовая занятость и т.п.).

Наличие прав и обязанностей в определении правоотношений раскрывает, с одной стороны, социальную природу административных правоотношений, с другой – права и обязанности выступают как юридическое явление. И право и обязанность не могут существовать отдельно без другой стороны, по отношению к которой они связаны с правом и обязанностью требовать исполнения. Обязанности всегда сопутствует требование.

Исходя из этого следует сказать еще об одной не менее важной социальной функции правоотношений: они служат средством реализации функций государственного управления. Поскольку управление есть свойство любой организованной системы, обеспечивающее достижение поставленных перед ней целей и выполнение задач посредством исполнения возложенных на нее функций, то правоотношения есть средство упорядочения общественных отношений, а следовательно, способ получения необходимых результатов правового регулирования.

Важность роли правоотношений как необходимых средств, обеспечивающих реализацию правовых норм права, проявляется в результатах государственного управления и обусловлена единством правовых норм и правоотношений. Реализация норм права первична, но всегда вторична стадия правоотношения, субъективные юридические права и обязанности всегда едины. Правоотношение – «обязательное средство в механизме правового регулирования, то есть если этот механизм приводится в действие, то он не может миновать стадию правоотношения».

Анализ юридических прав и обязанностей во взаимосвязи с содержанием правоотношения позволяет оценить эффективность механизма правового регулирования. Научная ценность понятия правоотношения, одна из главных его функций – раскрыть эффективность права в его неразрывной связи с регулируемым им общественным отношением.

Итак, наиболее существенными признаками правоотношений, раскрывающими их содержание, являются следующие:

1. Правоотношение – важнейший и неотъемлемый элемент механизма правового регулирования.

2. Качество правоотношений обусловливает упорядоченность и эффективность правовой системы, системы органов государственного управления, действенность исполнения ими своих функций.

3. Правоотношения обеспечивают единство субъективных прав и обязанностей, и именно в них раскрываются социальная природа и юридическое содержание правоотношений.

4. Правоотношение – динамический правовой институт, который необходимо рассматривать с учетом возникновения, развития и прекращения субъективных юридических прав и обязанностей, их материализации в поведении людей.

В теории права принято считать, что правоотношения, возникающие на основе норм права, выполняют определенные функции в правовой системе и государственно-правовом механизме регулирования общественных отношений. Правоотношения определяют круг субъектов, на которых распространяется действие юридических норм. Они индивидуализируют поведение этих субъектов путем конкретизации юридических норм, имеющих абстрактный характер. Наконец, они выступают необходимым условием приведения в действие в случае необходимости юридических средств защиты субъективных прав и юридических обязанностей.

Все сказанное в полной мере характерно и для административных правоотношений. Вместе с тем, следует заметить, что они обладают рядом особенностей, которые свойственные им именно как административно-правовым отношениям, имеющим самостоятельный предмет и метод правового регулирования.

1. Административно-правовые отношения в отличие от других правовых отношений (например: гражданско-правовых) построены на началах «власти и подчинения». Сама природа управленческой деятельности, в процессе которой реализуется исполнительная власть, требует специального субъекта. Поэтому административно-правовые отношения всегда в качестве одной из своих сторон (участников) имеют такого властного субъекта. Как правило – это исполнительные органы (их должностные лица), т.е. субъект, формулирующий соответствующие волеизъявления, адресуемые другой стороне.

Однако, как справедливо отмечает профессор Старилов Ю.Н., в современных условиях с появлением рыночных отношений все большее распространение получают отношения, расположенные по горизонтали. То есть – отношения между органами исполнительной власти, местной администрацией и другими участниками управленческой деятельности, в которых они выступают как равные стороны.

2. Названный субъект управления от имени государства наделен властными полномочиями для защиты общественных и государственных интересов, защиты конституционных прав граждан. В отличие от других правоотношений, для административно-правовых отношений наличие органа государственного управления является обязательным условием. Поэтому административно-правовые отношения в идеале не могут возникать между гражданами или между негосударственными объединениями. В них всегда присутствуют две стороны: лицо, которое обладает властными полномочиями (правомочное лицо), и лицо, которое несет бремя соответствующих обязанностей (обязанное лицо).

Обратим внимание на то, что необходимо отличать исполнительные органы государственной власти от исполнительных органов организаций. Первые всегда выступают в качестве субъектов исполнительной власти, вторые могут это делать только в случае обладания ими юридически властных полномочий. К первым следует отнести, например, элементы системы исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, ко вторым – исполнительные органы организации.

Органы исполнительной власти (их должностные лица) являются особыми субъектами административно-правовых отношений, поскольку их компетенция обусловлена задачами государственного управления. Важно, что административно-правовые отношения возникают не просто в сфере государственного управления (здесь могут возникать и гражданско-правовые отношения), границы которой весьма широки, но и в связи или по поводу совершения полномочными субъектами исполнительной власти своей управленческой компетенции. Именно таково, например, конкретное содержание административно-правовых отношений между гражданами и органами управления. Главное – выражение в этих отношениях публично-правового интереса.

3.Административно-правовые отношения имеют свой объект управления.Им является воля, сознание и поведение (действия или бездействия) различных субъектов права. Специфической в данном случае следует рассматривать сферу возникновения и реализации таких общественных отношений. А именно – сферу государственного управления, где исполнительная власть осуществляет реализацию своих полномочий.

4. Являясь по своей сути управленческими, административно-правовые отношения имеют широкие возможности для своего возникновения, изменения, либо прекращения в различных вариантах и сочетаниях. Они охватывают все основные направления экономической, социально-культурной, административно-политической работы. Исходя из этой многогранности в сфере государственного управления, помимо административно-правовых отношений нередко возникают и иные правоотношения, с которыми они теснейшим образом связаны (например, финансово-правовые, земельно-правовые, природоохранные, предпринимательские и др.). Так, например, административно-правовые отношения могут возникать в процессе управления финансами: между Министерством финансов и Федеральным казначейством, Федеральным казначейством и таможенным органом и т.д. Но между этими органами исполнительной власти возникают и финансово-правовые отношения. Таким образом, административно-правовые отношения возможны и в сфере иных правоотношений – финансовых, трудовых и др.

5.Административно-правовые отношения по своей сути являются организационными, носят регулирующий характер.Это выражается в их прямой связи с практической реализацией функций исполнительной власти, конечная цель которой организация процесса правоисполнения. Эта организационная нагрузка административно-правовых отношений осуществляется в двух аспектах: во-первых – это организация собственной работы исполнительного аппарата, которая выполняется между различными звеньями системы исполнительных органов и во-вторых – организация, реализуемая в административно-правовых отношениях с участием иных коллективов, отдельных граждан, направленная на упорядочение их индивидуального либо совместного поведения в конкретной сфере государственного управления.

6. Административно-правовые отношения возникают по инициативе любой из сторон: как органов исполнительной власти, так и граждан (должностных лиц, юридических лиц). Примером первых выступают юрисдикционные правоотношения (привлечение к административной ответственности), вторых – процедурные (оформление лицензии на частную охранную деятельность). При этом согласия для их возникновения от другой стороны таких отношений не требуется.

7. В случае нарушения административно-правовой нормы лицо, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, несетответственность перед государством.

8. Споры, возникающие между сторонами административно-правовых отношений, разрешаются, как правило, в административном порядке. Суть этого внесудебного порядка заключается в том, что полномочный исполнительный орган (должностное лицо) рассматривает спор и принимает по нему одностороннее юридически властное решение. В случае, когда в административном порядке спор не будет разрешен, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с требованием о восстановлении ее законных прав и интересов.

9. Административно-правовые отношения в некоторых случаях предполагают споры сторон. Так, лицензирующий орган вправе обратиться в суд с заявлениями об аннулировании лицензии. В свою очередь лицензиат вправе оспорить как решение об отказе в предоставлении лицензии, так и решение о временном запрете деятельности, принятое лицензирующим органом.

Административное правоотношение имеет определенную структуру. Его элементами являются: субъекты (участники) отношений, объекты отношений (то, по поводу чего возникли отношения), содержание правоотношения (совокупность субъективных юридических прав и обязанностей). Следовательно, под структурой административно-правовых отношений следует понимать совокупность перечисленных элементов: субъекты правоотношения, объект правоотношения и содержание правоотношения.

При этом в содержании административного правоотношения можно выделить две стороны: материальную (поведение субъектов) и юридическую (субъективные юридические права и обязанности).

По вопросу о том, что является объектом правоотношения, в юридической литературе существуют различные мнения. Одни авторы в качестве единственного объекта любого правового отношения признают объект имущественных отношений, иногда именуемый предметом (материальные предметы и вещи) и объект неимущественных отношений (действия, поведение людей).

Профессор Бахрах Д.Н. учитывает в данном случае наличие непосредственного и более отдаленного объекта отношения. Непосредственным объектом административных правоотношений является волевое поведение человека, его деяния. А через управляемые деяния оказывается влияние на процессы, на материальные предметы, продукты духовного творчества. Однако большинство ученых считают, что в подобных случаях объектом административно-правовых отношений являются действия сторон, а вещи, продукты творческой деятельности и личные нематериальные блага – их предметами.

Субъекты административного правоотношения – это лица и организации, которым административным законодательством предоставлена возможность или способность быть носителями прав и обязанностей в сфере управленческой деятельности и вступать в конкретные административно-правовые отношения для реализации своих полномочий. Следовательно, субъектом административно-правового отношения является тот, кто наделен административными правами и обязанностями и обладает правосубъектностью – способностью вступать в административно-правовые отношения, быть субъектами административного права.

Субъектами административно-правовых отношений являются:

а) граждане России;

б) иностранные граждане и лица без гражданства;

в) государственные органы, их структурные подразделения, предприятия, учреждения и иные государственные организации;

г) общественные объединения;

д) служащие государственных органов и организаций, служащие общественных (негосударственных) объединений.

Права и обязанности физических лиц в сфере административных правоотношений в основном исходят из конституционных прав и обязанностей, детализированных и конкретизированных во многих законах и подзаконных актах.

Административная правосубъектность у граждан возникает с момента рождения. Административная правосубъектность у государственных и общественных (негосударственных) служащих наступает с момента назначения (зачисления) их на конкретную должность.

Правосубъектность в своей структуре предполагает наличие у субъекта права, как минимум двух составляющих – правоспособности и дееспособности, взятых в единстве и функциональном развитии. Правоспособность – это закрепляемая в законодательстве за субъектом права возможность иметь права и обязанности, носящие юридический характер.

Дееспособность – это закрепленная в законодательстве за субъектом права возможность своими действиями приобретать права и обязанности, предусмотренные законодательством. Административная правосубъектность у государственных органов, предприятий, учреждений, общественных объединений и других формирований и юридических лиц – с момента образования их в установленном порядке.

Наука административного права подразделяет субъекты административно-правовых отношений на индивидуальные и коллективные. С индивидуальным субъектом связана определенная совокупность прав и обязанностей физического лица, способного в силу своего возраста (оформление общегражданского паспорта), гражданства (поступление на государственную службу), состояния здоровья (оформление удостоверения частного охранника), образования (поступление на обучение в высшее образовательное учреждение) и прочих факторов, выступать участником конкретных административных правоотношений.

Коллективные субъекты – это организованные, обособленные, самоуправляемые группы людей, наделенные правами выступать в отношениях с другими субъектами как единое целое, персонифицировано.

В зависимости от организационной самостоятельности, целей, правового положения, теория права коллективные субъекты подразделяет на:

Организации;

Структурные подразделения организаций;

Трудовые и иные коллективы организаций и их структурных подразделений;

Сложные организации.

В группе самостоятельных организаций в зависимости от рода деятельности и особенностей правового статуса различают государственные органы, предприятия, учреждения и иные организации.

К сложным организациям административное право относит государственное ведомство, межотраслевое объединение и иные сложные организационные структуры, обладающие всеми составляющими правосубъектности. Они являются целостными самоуправляемыми системами, способными самостоятельно взаимодействовать с окружающей средой. В состав таких субъектов входят не только органы управления конкретной разновидностью хозяйствания, но и другие предприятия и организации промышленного, строительного, научно-исследовательского назначения, а также учреждения профессионального образования, здравоохранения и культуры.

В административно-правовом статусе государственных коллективных субъектов выделяют три главных элемента: 1) целевой, 2)структурно-организационный, 3) компетенционный.

Первым элементом административно-правового статуса государственного коллективного субъекта являются его юридически закрепленные цели, задачи и функции.

Цель в данном случае выступает как обеспечение определенной социальной потребности и закрепляется в Положениях, Уставах и иных управленческих актах, регламентирующих деятельность субъекта.

Задачи, стоящие перед структурными единицами государственного механизма, подразделяются на три группы:

Производственные, конкретизирующие ту цель, ради которой она создана (выпускать продукцию, учить, контролировать);

Экономико-экологические, закрепляющие полномочия по рациональному использованию природных ресурсов и обеспечению сохранности окружающей среды;

Социальные – это задачи, направленные на организацию культурно-бытового обеспечения, улучшение материального состояния своих сотрудников.

Вторым компонентом правового статуса государственных коллективных субъектов является организационно-структурный.

В него входит нормативное регулирование порядка образования и реорганизации субъекта, их подчиненности, установление и изменение их организационных структур, процедур деятельности и др.

Третья часть правового статуса коллективного субъекта – компетенция. Она состоит из совокупности властных полномочий, касающихся определенных предметов ведения.

Компетенция включает в себя права и обязанности субъекта, связанные с осуществлением власти, с участием в управленческих отношениях, в том числе и право издавать определенные акты. В компетенцию также входит подведомственность, правовое закрепление круга объектов, предметов, дел, на которые распространяются властные полномочия. Компетенция может быть рассмотрена по связи властных полномочий с определенными управленческими функциями. В данном случае можно различать права и обязанности в сфере планирования, методического руководства, нормативного регулирования, работы с кадрами, учета, контроля и др.

В административном праве наряду с функциональным характером компетенции рассматривается и ее субъективный характер. В таком аспекте различают компетенцию в отношении вышестоящих и в отношении подчиненных коллективных субъектов. Минимальный объем административно-правового статуса негосударственного коллективного субъекта включает в себя право на государственное признание, наименование, регистрацию, право самостоятельно вступать в административно-правовые отношения с государственными органами.

1.13. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ МЕЖДУ УСЫНОВИТЕЛЕМ И УСЫНОВЛЕННЫМ

Пухарт А.А., канд. юрид. наук. Должность: доцент. Место работы: Российский университет дружбы народов. Подразделение: кафедра гражданского и трудового права. E-mail: [email protected]

Аннотация: В данной статье исследуется правовая природа отношений, складывающихся в результате усыновления, проводится сравнение с отношениями, возникающими между кровными родителями и их детьми.

Ключевые слова: родители, дети, усыновление, усыновитель, усыновленный, правоотношение.

THE LEGAL NATURE OF THE RELATIONS BETWEEN ADOPTER AND ADOPTEE

Pukhart A.A., PhD at law. Position: Associate Professor. Place of employment: Peoples" friendship university of Russia. Department: Civil and Labor Law chair. E-mail: [email protected]

Annotation: The article is concerned with history of formation and development of the legislation of adoption since ancient times till now and article is devoted to definition of concept of the child who is subject to adoption in the Russian family law.

Keywords: adoption, adoptive person, parents, children, adoption, adoptive person, adopt, legal relationship.

Общепризнанно, что усыновление относится к приоритетным формам семейного воспитания детей, лишившихся родительского попечения. Статистические данные свидетельствуют, что ежегодно в России прибавляется примерно 100 тыс. детей, которые по какой-либо причине потеряли своих родителей . Восполняя отсутствие собственных детей, усыновление укрепляет семью бездетных супругов. С другой стороны, ребенок получает все положительное, что даёт семья для формирования личности. Происходит гармоничное сочетание интересов ребенка, усыновителя и общества в целом .

Семья является уникальной социальной общностью, в наибольшей степени приспособленной к биопсихическим особенностям человека, где при благоприятно складывающихся отношениях реализуются все его потребности . Отечественный и зарубежный опыт показывает, что нахождение в интернатном учреждении с большей степенью вероятности снижает потенциал умственного и социального развития ребенка, ограничивает его способность успешно интегрироваться в общество . Поэтому в Европейских странах детские дома редкость, в большинстве их вовсе нет.

Усыновление представляет собой сложный юридический акт. В нем находят отражение воля лиц, выразивших желание усыновить ребенка, родителей, давших согласие на усыновление своего ребенка, самого ребенка, достигшего 10-летнего возраста, и других лиц, установленных законом, а также воля государства, выраженная в решении суда.

Таким образом, решение суда об установлении усыновления является снованием возникновения прав и обязанностей между усыновителем и усыновленным. Одновременно в результате принятия судебного решения прекращаются ранее существовавшие право-

отношения ребенка с его биологическими родителями и их родственниками. Акт усыновления порождает определенные правовые последствия, создает юридическое состояние и направлен на регулирование отношений между усыновителем и усыновленным.

А.М. Нечаева рассматривает усыновление как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, как административный акт (в настоящее время судебное решение) и как факт, имеющий юридическое значение .

Беспалов Ю.Ф. понимает усыновление не только как форму устройства детей, оставшихся без попечения родителей, и не только как факт, имеющий юридическое значение, но и как способ, применяемый судом для защиты прав и интересов ребенка (способ принудительной реализации) . С этим утверждением можно согласиться, имея в виду, что усыновление является наиболее предпочтительной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Но способов защиты семейных прав и интересов существует достаточно много, и в этой связи нельзя раскрывать сущность усыновления только как способ защиты прав и интересов, осуществляемый судом.

Рязанцев В.В. полагает, что усыновление - это сложный юридический акт. В нем находят отражение как воля лиц, выразивших желание усыновить ребенка, родителей, давших согласие на усыновление своего ребенка, самого ребенка, достигшего 10-летнего возраста и других лиц, установленных законом, так и воли государства, выраженной в решении суда . И далее автор заключает, что решение суда входит в содержание акта усыновления в качестве его неотъемлемой части, а не просто действия, которым регулируется усыновление .

Н.В. Летова вообще отказывается от выделения единого понятия усыновления. Она указывает, что «о понятии усыновления можно говорить в следующих смыслах:

1) усыновление - форма воспитания детей в семье усыновителя, при которой обеспечиваются условия жизни, равные с условиями жизни родных детей. В этом понятии акцентируется внимание на конечной цели - обеспечение ребенку в чужой семье условий, отвечающих той бытовой, психологической, духовной близости, которая существует в родных семьях;

2) усыновление как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, - это способ определения юридической судьбы ребенка посредством деятельности государственных, муниципальных органов власти, а также суда, направленный на его устройство в семью усыновителей для воспитания;

3) усыновление - юридический факт, устанавливаемый в судебном порядке и порождающий возникновение комплекса правоотношений, аналогичных по содержанию с родительскими;

4) усыновление - сложная система правоотношений, различных по правовой природе, в которой усыновитель и усыновленный состоят в правоотношениях как между собой, так и с третьими лицами;

5) усыновление - комплексный институт законодательства, содержащий нормы различной отраслевой принадлежности, направленные на регулирование отношений по усыновлению, а также отношений между усыновителем, усыновленным и третьими лицами .

В современном семейном законодательстве, как и в ранее действовавшем, не дается определение усыновления. Отсутствует оно и в юридической литерату-

ре. Спорным остается вопрос и о правовой природе отношений между усыновителем и усыновленным. В разное время учеными высказывались различные мнения относительно характера отношений, возникающих между усыновителем и усыновленным.

Ряд ученых придерживается мнения, что отношения между усыновителем и усыновленным равнозначны отношениям между родителями и детьми. Данные отношения основываются преимущественно на бессознательной любви, «чуждой всякого расчета, нередко незаслуженной со стороны детей и даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка», считает Д. И. Мейер .

Многие авторы говорят о тождестве правоотношений усыновленных и родных детей, т.е. усыновление они приравнивают к факту рождения ребенка от определенных лиц: акт усыновления в правовом значении приравнивается к рождению ребенка .

По утверждению Б.Л. Хаскельберга «правоотношения усыновления не отличаются по своему содержанию от правовых связей, существующих между родственниками»^, с.247].

По мнению О.С. Иоффе «усыновление устанавливает правовые связи, полностью совпадающие по своему содержанию с отношениями между родителями и детьми» 12, с.252].

Л.А. Кузьмичева считает, что "сущность порождаемых усыновлением отношений, как и отношений, основанных на кровном родстве, является одинаковой, ибо усыновление также создает отношения, в силу которых признается, что усыновленные - это дети усыновителей, а последние - это родители этих детей. Эти отношения, несмотря на чисто юридический способ их установления, представляют собой с социальной точки зрения подлинно семейно-родственные отношения (родительские)".

С.А. Муратова полагает, что "усыновление представляет собой семейное правоотношение между усыновителем и усыновленным, которое по содержанию эквивалентно родительскому правоотноше-нию".

Л.М. Пчелинцевой усыновление рассматривается как "юридический акт, в результате которого между усыновителями (усыновителем) и его родственниками, с одной стороны, и усыновленным ребенком - с другой, возникают такие же права и обязанности, как между родителями и детьми, а также их родственниками по происхождению".

М.В. Антокольской делается вывод, что "с точки зрения социологии усыновление - одна из разновидностей социального отцовства и материнства. Однако если права и обязанности усыновителей практически идентичны родительским, то фактические отношения, возникающие в процессе усыновления, не всегда напоминают родительские. В тех случаях, когда ребенок считает усыновителей своими родителями, их отношения не отличаются от родственных. Если ребенок знает о том, что усыновители не его родители, фактические отношения между ними могут быть несколько иными" .

Нечаева А.М. определяет усыновление как "акт, порождающий возникновение родительских прав и обязанностей на основании закона" , "порождающий возникновение у усыновителя прав и обязанностей полностью тождественных родительским" .

Другие исследователи считают, что в результате усыновления возникают отношения, сходные с родст-

венными, которые не равнозначны кровнородственным. В основе данной позиции лежит идея того, что родительское правоотношении основывается на происхождении одного лица от другого, т.е. возникают отношения родства.

Так, например, В.Н. Забродина утверждает, что "усыновление есть искусственная правовая связь», в то время как "родство - прежде всего кровная связь лиц, которая не может быть создана законодательно" . Ею дается следующее определение усыновления: "Усыновление есть обеспеченный сохранением тайны добровольный, санкционированный государством юридический акт, в силу которого между усыновленным (и его потомством) и усыновителем (и его родственниками) возникают отношения, приравненные к родительским" .

А. Г. Гойхбаргом отмечалось, что "усыновление есть создание искусственных семейных отношений за отсутствием по общему правилу естественной связи" /

Г.Ф. Шершеневич писал, что "под именем усыновления понимается признание за посторонними лицами юридического положения законных детей" . И далее "усыновление - это имитация семьи со стороны недостающего потомства".

По мнению А. Азизовой усыновление представляет самостоятельный вид семейных правоотношений . Она считает неприемлемым определять назначение института усыновления как юридического факта, создающего родственную связь между усыновителем и усыновленным . Родительское правоотношение основывается на биологической связи между людьми, происходящими один от другого или от общего предка. Родство как юридический акт всегда имеет естественное биологическое происхождение, характеризующееся общностью крови . Автор считает невозможным согласиться с мнением о том, что родство как отношение между людьми всегда носит общественный, социальный характер. Такой подход "приводит к нивелировке разнохарактерных по своей юридической природе правоотношений и институтов семейного права".

Михеева Л.Ю. отмечает, что "специфика усыновления как формы устройства детей состоит в бессрочном характере правоотношений и, как следствие, в особой правовой связи усыновителя и усыновленного, напоминающей связь родителя и ребенка".

Некоторые авторы придерживаются мнения, что отношения усыновления, хотя и приближены к родительским, имеют с ними сходство, однако представляют собой правоотношения особого рода. Так, Е.Н. Матвеева пишет: "Усыновление - это особая разновидность правоотношений, имеющих в своем субъективном составе основания возникновения, прекращения и содержания правовых связей между усыновителем и усыновленным, отличных от родительских правоотношений, регулируемых нормами семейного законодательства". Н.И. Батурина в своем исследовании заключает, что "усыновление, как совокупность юридических фактов, порождает семейные правоотношения, которые по своей правовой природе самостоятельны, отличны как от родительских, так и от отношений по воспитанию и содержанию ребенка и могут быть обозначены термином "квазиродитель-ские"".

свою позицию следующим. Родительское правоотношение отличается от отношений усыновления по основаниям и моменту возникновения, по основаниям прекращения, по порядку восстановления в правах. Эти правоотношения оформляются разными документами. Кроме того, при принятии решения об установлении усыновления в качестве одного из условий усыновления предусмотрена разница в возрасте между усыновителем и усыновленным, в законодательстве закрепляется норма о тайне усыновления .

Действительно существуют различия между отношениями кровных родителей и детей и отношениями, складывающимися при усыновлении. Отмена усыновления снимает запрет на заключение брака между усыновителем и усыновленным. Лишение же родителей в отношении детей родительских прав такое ограничение не отменяет.

Различны и основания для лишения родителей родительских прав и отмены усыновления. Усыновление может быть отменено и при отсутствии вины усыновителей. Отмена усыновления прекращает право наследования между усыновителем и усыновленным. Лишение же родителей родительских прав осуществляется судом только при наличии виновного поведения родителей. Право наследования детей после родителей, лишенных родительских прав, сохраняется.

Для родителей лишенных родительских прав, предусматривается при обстоятельствах, установленных законом, возможность восстановления в родительских правах (п.1 ст.72 СК РФ), что полностью исключено для усыновителей. Более того, для усыновителей возможность последующего усыновления детей исключено, если усыновление было отменено по их вине (п.1 ст.127 СК РФ). Родители в отношении иных детей (в том числе рожденных, после лишения родительских прав в отношении конкретного ребенка) наделяются всей полнотой родительских прав и обязанностей.

Существование таких различий вполне оправдано, что объясняется разными основаниями возникновения и прекращения соответствующих отношений. Однако права и обязанности, признаваемые законом за кровными родителями, в полном объеме закрепляются за усыновителями (п.1 ст.137 СК РФ).

В то же время следует признать обоснованной позицию М.В. Антокольской, которая полагает, что "в настоящее время правовые основания отношений между родителями и детьми всё более приближаются к правовым основаниям усыновления. Если ранее кровнородственная семья всегда основывалась на биологическом происхождении, то в настоящее время в случаях, установленных законом, родителями ребенка считаются лица, не имеющие с ним генетической связи (при применении технологий искусственного оплодотворения, суррогатного материнства, при признании отцовства лицом, знающим, что в действительности он не является отцом ребенка)" . Следовательно, родительское правоотношение может и не основываться на факте кровного родства. И далее М.В.Антокольская указывает, что "с точки зрения социологии усыновление - одна из разновидностей социального отцовства и материнства".

Представляется возможным согласиться с мнением авторов, которые считают отношения, возникающие при усыновлении, аналогичными (тождественными) родительским отношениям, возникающим из факта кровного родства.

В целях обоснования данной позиции необходимо провести исследование понятия правоотношения.

Право регулирует общественные отношения, воздействуя на них и преобразуя их. Именно результат преобразования общественного отношения в юридическое и получил название правоотношения. На определенном этапе развития юридической мысли правоотношение стало рассматриваться как единственная форма реализации правовых норм. В науке отсутствует единство мнений о понятии правоотношения. В литературе были предприняты попытки выработать научные концепции, позволяющие решить данную проблему.

Теория преобразования была сформулирована еще дореволюционными русскими учеными . Правоотношение определялось как само общественное отношение, урегулированное (признанное, преобразованное) нормами права. По выражению Шершеневича Г.Ф. правоотношение представляет собой "юридическую сторону общественного (бытового) отношения, появляющуюся в нем тогда, когда бытовое отношение урегулируется правом". Данное определение признавалось в советской и современной научной литературе. В основе теории лежит идея такого воздействия права на общественные отношения, в результате которого это последнее как будто превращается в нечто особенное ("правоотношение").

Теория удвоения (социальной связи), учение о правовом регулировании как средстве удвоения общественных отношений. В соответствии с названной теорией воздействие права на фактические отношения (эффект правового регулирования) заключалось не в изменении характера регулируемых отношений (не в превращении их из фактических в правовые), а в возведении последних (правовых) на фундаменте первых (базисных) .

С точки зрения синтетической (комплексной) теории правоотношение рассматривается как "единство моментов надстроечного и базисного порядка" или "единство правовой формы и экономического содержания", "материального содержания и юридической формы", "юридической формы и фактического (материального) содержания".

Формальная теория исходит из того, что правоотношение оказывается одной лишь правовой формой социальной связи - общественного отношения, урегулированного (оцененного) нормами права . То есть в результате правового регулирования фактическому отношению (существующему или будущему) придается особая (юридическая) форма. "В этом случае правоотношение не может быть сведено ни к самому общественному отношению, урегулированному нормами права, ни к особому общественному отношению идеологического порядка; оно может быть скорее охарактеризовано как возможная (должная или запрещенная) форма (структурная модель) фактического (жизненного) отношения, выражающаяся в системе социальных представлений о возможном и должном поведении участников этого отношения" .

Следует согласиться с мнением Белова В.А. о том, что данная концепция наиболее верно отражает понятие правоотношения как разновидности понятия правовой формы общественных отношений . Такой подход позволяет разграничить общественные отношения (социальные связи) и юридическую форму, представляющую собой внешние рамки и внутреннюю структуру этих отношений (социальных связей). Как указывала Флейшиц Е.А., "абстрактных отношений вообще не существует, есть лишь абстрактное изображение в правовой норме конкретных жизненных ситуа-

ций, в которых норма права призвана реализовывать-ся и действительно реализуется, если участники соответствующего отношения ее не нарушают" .

Общее учение о правоотношении выделяет элементы правоотношения, в число которых входят: 1) участники или субъекты правоотношения; 2) объекты правоотношения; 3) юридические факты, с одной стороны, и содержание правоотношения с другой. Содержание правоотношения составляют субъективные права и юридические обязанности его участников, находящиеся в их необходимой взаимосвязи.

Таким образом, правоотношение, будучи правовой формой поведения участников фактических отношений, имеет и правовое содержание.

Для того, чтобы определить схожесть или различие правовых отношений, возникающих при кровном родстве и в связи с усыновлением, необходимо проанализировать их с точки зрения структуры правоотношения, определить элементы и содержание каждого из них.

Субъектами родительского правоотношения выступают, как правило, лица, связанные между собой кровно-родственными отношениями, основываясь на биологическом происхождении ребенка от определенных мужчины и женщины. Хотя такое утверждение будет и не всегда верно, учитывая возможности современных медицинских технологий. Например, при применении методов искусственного оплодотворения, суррогатного материнства . Лица, состоящие в зарегистрированном браке, могут прибегнуть к методам искусственного оплодотворения. В этом случае не всегда может быть использован генетический материал самих супругов. Нередко в таких ситуациях используется генетический материал донора, информация о личности которого является врачебной тайной. Однако родителями ребенка записываются супруги, давшие в письменной форме свое согласие на применение метода искусственного оплодотворения.

Особое место среди репродуктивных методов занимает процедура имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания для супругов, выразивших желание стать родителями (суррогатное материнство). Прибегнуть к такому методу вправе лишь женщины, которые не способны по каким-либо медицинским показаниям родить ребенка сами. Супруги, предоставившие генетический материал, могут быть записаны родителями ребенка, выношенного суррогатной матерью, только с ее согласия. Если такая женщина не дает своего согласия, то она и записывается матерью выношенного ею ребенка (п.4 ст.51 СК РФ).

На практике нередки случаи, когда лицо в добровольном порядке признает себя отцом ребенка, зная, что в действительности таковым не является. Мужчина и женщина, не состоящие в браке на момент рождения ребенка, подают в ЗАГС заявление, в котором мужчина выражает свою волю на признание его отцом указанного в заявлении ребенка, а мать ребенка дает на это согласие. В этом случае не требуется подтверждения факта кровного родства между отцом и ребенком, мужчина может и не быть биологическим отцом ребенка. Однако, если при государственной регистрации установления отцовства мужчина знал, что не является отцом ребенка, то на будущее он теряет право оспаривать свое отцовство по мотиву отсутствия биологической связи между ним и ребенком (п.2 ст.52 СК РФ).

Субъектами отношения по усыновлению, как правило, становятся лица, не связанные друг с другом кровно-родственными отношениями. Хотя закон не исключает возможности усыновления детей, оставшихся без попечения родителей, их родственниками по крови (братьями, сестрами, бабушками, дедушками, тетями, дядями и т.п.).

Объектами отношений как родительских, так и отношений, возникающих при усыновлении, являются действия и имущество. Наиболее распространенными объектами семейных отношений выступают действия как результат сознательной деятельности людей. В зависимости от их объективного проявления действия в семейном праве принято подразделять на положительные (например, присвоение имени ребенку, предоставление средств на его содержание), в форме воздержания (например, родители не должны злоупотреблять своими родительскими правами, лица, которым известно об усыновлении, обязаны сохранять тайну усыновления). Таким образом, действия могут выступать объектами как личных, так и имущественных правоотношений.

Другим видом объектов семейных правоотношений является имущество. Анализ содержания норм СК РФ позволяет сделать вывод, что термин "имущество может использоваться в различном значении. В гражданском праве термин "имущество" может означать:

Вещь или определенная совокупность вещей;

Совокупность имущественных прав, принадлежащих конкретному субъекту права;

Совокупность имущественных прав и обязанностей конкретного лица.

Как в гражданском, так и в семейном праве понятие "имущество" определяется в каждом конкретном случае с учетом содержания конкретного правоотношения и нормы права, подлежащей применению.

Еще одним элементом, необходимым для характеристики правоотношения являются те юридические факты, которые служат основанием их возникновения, изменения и прекращения. Рождение ребенка от биологических родителей и регистрация этого факта в органах ЗАГСа является основанием возникновения родительских правоотношений. В случае усыновления правовые отношения возникают из сложного юридического состава. Решение суда, вступившее в законную силу, становится отправной точкой возникновения правоотношения между усыновителем и усыновленным.

Различны основания изменения и прекращения рассматриваемых отношений. Так, родительские отношения прекращаются в случае виновного поведения родителей в отношении своих детей путем лишения их родительских прав. В отношении усыновителей действует иной порядок - отмена судом усыновления при виновном поведении усыновителей. При этом основания для лишения родителей родительских прав и для отмены усыновления в целом совпадают: уклонение родителей (усыновителей) от возложенных на них обязанностей, злоупотребление родительскими правами, жестокое обращение с ребенком, родители (усыновители) являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией (ст.69,141 СК РФ). В то же время последствия прекращения родительских (усы-

новительских) отношений различны. Если родители могут быть восстановлены в родительских правах при условии, что они изменили свое поведение, образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка (ст.72 СК РФ), то усыновители в своих правах не восстанавливаются ни при каких обстоятельствах (ни в случае невиновного поведения, ни тем более в случае своей виновности).

Содержание семейных правоотношений составляют субъективные права и обязанности их участников. Под субъективным правом понимается юридически обеспеченная мера возможного поведения управомо-ченного лица, а также возможность требовать соответствующего поведения от других лиц. Субъективная обязанность представляет собой меру должного поведения обязанного лица, которое состоит в совершении определенных действий либо в необходимости воздержаться от их совершения.

В статье 137 СК РФ закреплено положение о том, что усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению. Из этого следует, что объем личных неимущественных и имущественных прав, которыми наделяются кровные родители и дети в отношениях между собой тождественен тому объему аналогичных прав и обязанностей, которые возникают у усыновителей и усыновленных в силу факта установления усыновления. Данное положение кодекса свидетельствует о том, что содержание родительского и усыновительского правоотношения полностью совпадают в силу прямого указания закона.

Таким образом, исследование правовой природы родительских и усыновительских отношений, позволяют сделать вывод об их тождественности в части содержания возникающих правоотношения. Остальные элементы, характеризующие соответствующие правоотношения, имеют как сходство, так и существенные различия.

Список литературы:

1. Нечаева А.М. Комментарий судебной практики по применению семейного законодательства. -М.: Изд-во Эксмо, 2005.

2. Мацковский М.С. Социология семьи: проблемы, теории, методологии и методики. -М., 1989.

3. Государственный отчет Минтруда России "О положении детей в Российской Федерации в 2004 году". -М., 2005.

4. Паршукова К.Ю. Общая характеристика отношений, порождаемых усыновлением, и их правовая природа // Семейное и жилищное право. 2008. №2.

5. Нечаева А.М. Охрана детей-сирот в России: История и современность. -М., 1994.

6. Беспалов Ю.Ф. Защита гражданских и семейных прав ребенка в Российской Федерации. Учебно-практическое пособие. -М.: Изд-во «Ось-89». 2004.

7. Рязанцев В.В. Правоотношения усыновления в российском семейном праве. Монография. -М., 2001.

8. Летова Н.В. Усыновление в Российской Федерации: правовые проблемы. -М.: Волтерс Клувер. 2006.

9. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. -М. Статут. 1997.

10. См.: Пергамент А.И. Основы законодательства о браке и семье. -М.: Знание, 1969. -С. 67; Иванова Н.А.,

Королев Ю.А., Седугин П.И. Новое законодательство о браке и семье. -М.: Юрид. лит. 1970. -С. 84,

11. Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. -Томск.1970..

12. Иоффе О.С. Советское гражданское право: курс лекций. Т.3. -Л. Изд. ЛГУ, 1965.

13. Кузьмичева Л.А.Усыновление по советскому семейному праву //Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1976.

14. Муратова С.А. Семейное право. учебник. -М. Эксмо. 2004.

15. Пчелинцева Л.М. Семейное право России. Учебник для ВУЗов. -М.Норма. 2006.

16. Антокольская М.В. Семейное право. -М. Юристъ. 2004.

17. Нечаева А.М. Семейное право. Курс лекций. -М.Юристъ.2002.

18. Нечаева А.М. Семейное право. Учебное пособие. -М. Юрайт. 2010.

19. Забродина В.Н. Усыновление по советскому семейному праву // Автореф. дис. ... канд. юрид. Наук. Л., 1980.

20. Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. -М. НКЮ РСФСР, 1925. -

21. Шерневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. -М. Спарк. 1995.

22. Азизова А.Ю. Усыновление (удочерение) по советскому семейному праву //Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.- М., 1987.

23. Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: теория и практика. -М., 2004.

24. Матвеева Н.В. Понятие усыновления (удочерения в РФ). URL: http://www.rudocs.exdat.com/docs/

25. Батурина Н.И. Усыновление (удочерение) детей по российскому семейному праву //Автореферат дисс.... канд.юрид.наук: - Волгоград. 2005.

26. Матвеева Н.В. Понятие усыновления (удочерения в РФ). URL: http://www.rudocs.exdat.com/docs/

27. См., например, Гримм Д.Д. Энциклопедия права. -СПб. 1895. -С.71; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. -СПб. 1904. -С.137; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. -СПб. 1907. -С.334

28. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.: учеб.пособие. В 2 т. Т.2. Вып.2-4. -М. 1995.

29. Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. Том 1. Введение в гражданское право. Учебник. -М. Юрайт. 2011.

30. Иоффе О.С. правоотношение по советскому гражданскому праву//Избранные труды по гражданскому праву. -М.2000.

31. Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. -М. 1961.

32. Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. Вып^. Вопросы гражданского права. -М. 1958.

33. Шейдлин Б.В. Норма права и правоотношение //Вопросы общей теории советского права: сб.статей. -М.1960.

34. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права: курс лекций. Вып.2. -Свердловск. 1964.

35. Данная теория признана в трудах многих ученых. См., например, . Белов В.А. Указ.соч. -С.378; Тархов

B.А. Гражданское правоотношение. -Уфа.1993. -С.7; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. -Л.1959. -

C.33; Александров Н.Г. Юридическая норма и право-

отношение. М. 1947. С.9; Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. -М.1958. -С. 6 и др.

36. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. -М.1940.

37. Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективного права //Вопросы общей теории советского права: сб.статей. -М.1960.

38. В литературе такие отношения получили название "социальное отцовство" или "социальное материнство". См.: Антокольская М.В. Семейное право. Указ.соч. - С.290

Рецензия

на статью Пухарта А.А. " Правовая природа отношений, возникающих между усыновителем и усыновленным, и их место в системе отношений по усыновлению".

Представленная на рецензирование статья к.ю.н., доцента кафедры гражданского и трудового права РУДН Пухарта А.А. посвящена развитию различных форм семейного воспитания детей, оставшихся без попечения родителей, особое место среди них занимает усыновление, которому законодатель отводит приоритетную воспитательную роль, видя в нём основной способ реализации конституционного права ребенка жить и воспитываться в семье. На решение этой острейшей социальной проблемы направлено и осуществляемое с 2007 г. на федеральном уровне материальное стимулирование устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в замещающие семьи. Многие субъекты Российской Федерации установили дополнительные меры поддержки замещающих семей, в которых учитываются, в частности, такие обстоятельства, как возраст детей, состояние их здоровья, особенности развития и поведения, продолжительность нахождения ребенка в семье, число детей, взятых на воспитание, и др.

Все эти факторы свидетельствует о необычайной злободневности для Российской Федерации вопроса об усыновлении, о защите прав усыновлённых детей. По этой причине обращение к правовому исследованию этого вопроса представляется весьма актуальным.

Автором было изучено значительное число публикаций российских и иностранных исследователей по данной тематике. Выводы автора представляют научный и практический интерес, а представленная для рецензии статья отвечает всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода, и может быть рекомендована к публикации в научных изданиях.

Генеральный директор ООО «Синтез», к.ю.н. Янко-венко Д.А.

Человек, его жизнь и здоровье признаны государством высшими ценностями (ст. 2 Конституции РФ). В развитие этого положения в гл. 2 Конституции в числе основных прав и свобод человека предусмотрены право на жизнь и право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Основой Конституции РФ в этом аспекте явились общепризнанные международно-правовые акты о правах человека, а именно Всеобщая Декларация прав человека (1948 г.)", Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.)", Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения 3 . Значимостью таких благ, как жизнь и здоровье, обусловлена необходимость их четкой правовой регламентации. В связи с чем правовое исследование общественных отношений в сфере здравоохранения приобретает первостепенное значение, так как в процессе этих отношений вышеуказанные блага оказываются непосредственно затронутыми, а зачастую и нарушенными. Возрастание социальной зчячимости отношений в данной сфере, о тзк&"е их многоас-пектность позволяют в настоящее время говорить о существовании особой комплексной отрасли российского права - медицинском праве. Эта точка зрения высказывалась в разные периоды многими авторами, занимавшимися исследованием правового регулирования отношений в области здравоохранения. Так, по мнению М.Н. Ма-леиной, «медицинское право - это комплексная отрасль законодательства, регулирующая организационные, имущественные, а также личные отношения, складывающиеся в связи с проведением санитарно-эпидемиологических мероприятий и оказанием лечебно-профилактической помощи гражданам» 4 . Однако такое определение сужает круг отношений, входящих в предмет медицинского права, и тем самым, как обоснованно отмечают А.Б. Литовка и П.И. Литовка, «закрывает путь к дальнейшему научному осмыслению медицинско-

1 См.: Всеобщая декларация прав человека. // Международная защита прав и свобод человека. М, 1990 С. 18.

2 См.: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. // Международная защита прав и свобод человека. М., 1990. С. 25.

i См.. Устав (Конституция) Всемирной организации здравоохранения // Всемирная организация здравоохранения. Основные документы. Женева, 1977 С. 5. 4 Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. М.. 1995. С. 5.

го права» 1 . Ю.Д. Сергеев определяет медицинское право как самостоятельную правовую отрасль, не раскрывая при этом отраслевого предмета, системы отрасли, ее места и роли в системе российского права 2 . А.Б. Литовка и П.И. Литовка, в свою очередь, предлагают следующее определение медицинского права - это пограничная комплексная отрасль национального права России, регулирующая здравоохранительные и другие тесно связанные с ними отношения 3 . Представляется, что данное определение отражает многоаспектность отношений, составляющих предмет регулирования медицинского права. Под здравоохранительными понимаются отношения, складывающиеся в процессе реализации права граждан на охрану здоровья: при оказании медицинской помощи, при проведении медико-профилактических и санитарно-эпидемиологических мероприятий. К отношениям, тесно связанным со здравоохранительными и поэтому также входящим в сферу регулирования медицинского права, относятся отношения по организации системы здравоохранения, управлению здравоохранением, организации обязательного медицинского страхования, проведению лицензирования медицинских учреждений, экспертизе качества медицинской помощи и другие. Таким образом, специфика предмета регулирования очевидна, что и позволяет выделить медицинское право в самостоятельную отрасль. Основу отраслевого предмета составляют именно отношения по оказанию медицинской помощи между пациентом и врачом (медицинским учреждением). Их регулирование носит присущий частному праву диапозитивный характер, так как юридический приоритет принадлежит здесь воле частных лиц. С другой стороны, многие отношения, входящие в предмет этой отрасли, регулируются властным путем. Централизованно решаются вопросы организации системы здравоохранения, устанавливаются единые стандарты врачебной деятельности. То есть оказание медицинских услуг невозможно без надлежащего обеспечения, организации и управления, которые традиционно находятся в сфере публичного права.

Таким образом, различные организационные отношения в сфере медицинской деятельности тесно взаимосвязаны с отношениями по оказанию медицинских услуг, так как они, в конечном счете, безусловно, влияют на качество этих услуг. В рамках одной отрасли пересекаются и взаимодействуют качественно разные право-

1 Литовка А.Б., Литовка П И. Медицинское право - комплексная отрасль национального права Росс;;:;: становление, псрспс&шьы развития. //" Правоведение. 2000. № i.e. 80.

2 См.: Сергеев Ю.Д. Лучшая зашита пациента и врача в знании закона. // Медицинская газета. 1997. № 28.

3 См.: Литовка А.Б.. Литовка П.И. Указ. соч. С. 81.

вые явления. Многоаспектность этих отношений приводит к необходимости привлечения к их регулированию смешанного юридического инструментария 1 . И поскольку в медицинском праве происходит взаимопроникновение публично-правовых и частноправовых начал, его и следует понимать как пограничную отрасль.

Законодательную базу отрасли составляют: Федеральный закон «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан» от 22.07.1993 2 ; Федеральный закон Российской Федерации «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» от 30.03.1999 3 ; закон РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» в редакции от 02.04.1993 4 ; закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях граждан при ее оказании» от 02.07.1992 5 ; закон РФ «О предупреждении распространения в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека» от 30.03Л992 6 ; закон РФ «О трансплантации органов и тканей человека» от 22.12.1992 7 ; закон РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 09.06.1993 8 и другие законы.

Активное законотворчество в области охраны здоровья происходит в субъектах РФ. Из законодательных актов субъектов РФ в сфере охраны здоровья можно выделить кодекс республики Башкортостан об охране здоровья 9 , закон Хабаровского края «О Хабаровском краевом фонте пйячятеттьного медицинского страховании» 10 . Однако, несмотря на законодательную активист ь субъектов в сфере нормативного регулирования медицинской деятельности, при отсутствии единого, научно разработанного подхода к этому вопросу на федеральном уровне будут ощущаться недостатки правового регулирования и применительно к оказанию медицинских услуг вообще, и применительно к вопросу об ответственности медицинских учреждений и работников в частности.

" См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 73,196.

2 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 10. Ст. 1143.

3 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 14. Ст. 1650.

4 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. №27. Ст. 920.

" См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.

1992. №33. Ст. 1913.

6 См.: Собрание законодательства РФ. 1995. № 14. Ст. 1212; 1996. № 34. Ст. 4027; 1997. №3. Ст. 352.

7 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.

1993. №2. Ст. 62.

8 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. №28. Ст. 1064.

9 См.: Законы республики Башкортостан. Вып. 7. Уфа, 1994.

10 См.: Собрание законодательства Хабаровского края. Выи. 6. Хабаровск, 1995.

Кроме норм законодательства, непосредственно посвященных здравоохранению, медицинское право использует нормы базовых материальных отраслей права - конституционного, гражданского, административного, уголовного и других. В связи с этим можно говорить о комплексном характере медицинского права как отрасли.

Целью данной работы является анализ отношений между пациентом и врачом (медицинским учреждением), которые, как уже отмечалось, составляют основу отношений, входящих в предмет данной отрасли, для последующего изучения вопроса об ответственности медицинских работников и (или) учреждений за причинение вреда жизни и здоровью пациентов.

Рассмотрение этих правоотношений логично начать с уяснения их правовой природы, которая, в свою очередь, может быть раскрыта только через анализ структурных элементов правоотношения: субъектов, объекта, содержания и оснований их возникновения, изменения и прекращения.

Прежде всего, правовая природа отношений в сфере здравоохранения может быть определена с точки зрения их субъектного состава. Ранее высказывались различные мнения о правовой природе этих отношений, хотя вопрос всегда имел существенное значение для опрелеления правового положения пятш^нта, а также прав ™ обязанностей медицинскою учреждения и в связи с лтим, очевидно, нуждался в однозначном решении.

Некоторые авторы полагали, что эти отношения имеют административно-правовую природу, и лишь причинение мате-риштьного вреда пациенту медицинским учреждением служит основанием возникновения гражданских (деликтных) обязательств по возмещению ущерба пациенту". Аргументировалось это тем, что рассматриваемые отношения являются реализацией особой государственной функции; что граждане обязаны выполнять предписания медицинских учреждений, соблюдать установленный режим под страхом прекращения правоотношений по оказанию медицинской помощи; что в Основах законодательства СССР о здравоохранении 1969 г. преобладали административно-правовые нормы 2 . Эта точка зрения разделялась сторонниками теории административного договора. К особенностям административного договора обычно относят неравноправное положение его участников, регулирование отноше-

См.: Ярошенко К.Б. Имущественная ответственность лечебных учреждений за врел причиненный т ряЯптниками. "/ Вопросы государства к права. Вып. 2. Минск, 1970. С. 217.

2 См.: Новоселов В.И. Правовое положение граждан в отраслях государственного управления. Саратов, 1977. С. 58; Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М.. 1980. С. 27.

ний актами органов государственного управления, административную ответственность за неисполнение договорных условий и рассмотрение споров, как правило, в административном порядке 1 .

Представляется, что переход к обязательному медицинскому страхованию, разгосударствление значительной части медицинских учреждений и появление рынка платных медицинских услуг лишают оснований взгляд на здравоохранение как на особую функцию государства, регулируемую административно-правовыми средствами, и теория административного договора неприменима к отношениям по оказанию гражданам медицинской помощи. Данные отношения являются частными, гражданско-правовыми по своей природе, это подтверждается и п. 2 ст. 779 ГК РФ, который относит медицинскую деятельность к сфере возмездного оказания услуг. Это соответствует и позиции Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ) по данному вопросу. По определению ВОЗ, пациент - это потребитель медицинских услуг; врач (медицинское учреждение) -предоставитель этих услуг. В связи с приведенной нормой ГК вызывает возражения точка зрения М.Н. Малеиной, согласно которой в ГК отсутствуют статьи, прямо подтверждающие регулирование им отношений по оказанию медицинской помощи 2 . Однако специфика этих отношений, по нашему мнению, требует их регулирования гражданским законодательством отдельно от других отношений в сфере возмездного оказания услуг. Другое дело, что отношения «пациент -медицинское учреждение» - не единственная разновидность правоотношений в сфере здравоохранения. Сюда относятся также отношения по организации системы здравоохранения, управлению здравоохранением, организации обязательного медицинского страхования, проведению аккредитации и лицензирования медицинских учреждений, экспертизе качества медицинской помощи. В связи с этим важно разграничивать различные функции государственного медицинскою учреждения (предприятия). Органом государственного управления следует считать администрацию (руководителя), выступающую в качестве органа юридического лица. Администрация государственного медицинского учреждения (предприятия) действительно имеет полномочия властного характера и осуществляет свои функции в виде исполнительно-распорядительной деятельности по отношению к своим сотрудникам. Однако в отношениях по обслуживанию пациентов она в такой роли не выступает. В свою очередь, коллектив государственного медицинского учреждения (предприятия) осуществляет производственно-хозяйственную деятельность и

" См.: Ямпольская Ц.А. О теории административного договора (вместо рецензии). // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 134. 2 См.: Малеина Н.Н. Человек и медицина в современном праве. М., 1995. С. 28.

потому также не является носителем властных функций по отношению к гражданам-пациентам.

Многоаспектность правоотношений в сфере здравоохранения нашла подтверждение и в ныне действующих Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1993 г. Это комплексный акт, который содержит нормы различных отраслей права. С одной стороны, в него входят нормы, регулирующие административно-правовые отношения между органами управления здравоохранением и медицинскими учреждениями по руководству этими учреждениями, с другой стороны - нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, предусматривающие права и обязанности пациентов.

Ссылка на обязанность граждан-пациентов выполнять предписания лечебных учреждений, соблюдать установленный режим также не служит основанием для отнесения рассматриваемых отношений к административно-правовым. Гражданско-правовые отношения не исключают того, что одна их сторона может требовать определенного поведения от другой в силу существующего между ними договора 1 . Обязанность выполнять предписания медицинских учреждений возникает не из акта принуждения, а принимается на себя гражданином по своей воле, и пациент может прекратить свои отношения с медицинским учреждением по свое?.!}" усмотрению в любое время, 41 и не свойственно административно-правовому, властному методу регулирования. К тому же обязанность гражданина следовать назначениям медицинского учреждения сочетается с его правом на медицинскую помощь.

Таким образом, все доводы в пользу признания отношений по оказанию медицинской помощи гражданам административно-правовыми в настоящее время оказываются неубедительными, и представляется более обоснованным мнение, согласно которому отношения медицинского учреждения (врача), с одной стороны, и гражданина - с другой, являются гражданско-правовыми. Они характеризуются равноправием сторон, а не подчинением одной стороны отношений (пациента) другой стороне (медицинскому учреждению). Это мнение выражено в российской и зарубежной юридической литературе 2 .

Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект. 1998. С. 81.

2 Гм Сухпверхий В-Л. Гражданско-правовое регулирование отношений но здравоохранению // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 106; Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием. Львов. 1982. С. 33 - 47; Вагацума Сакаэ, Ариидзуми Тору. Гражданское право Японии. М.. 1983. С. 159.

Теперь следует обратиться к основаниям возникновения гражданско-правовых отношений между медицинскими учреждениями и гражданами, то есть к юридическим фактам. Общепринятой является классификация юридических фактов в гражданском праве по признаку зависимости отводи субъектов на действия и события". С этой точки зрения можно различать возникновение отношений по медицинскому обслуживанию по воле пациента и независимо от нее, К первому случаю относится большинство обычных обращений граждан к врачу, а ко второму - экстренные ситуации, оказание помощи лицам, находящимся в бессознательном состоянии вследствие внезапного заболевания или пострадавшим от несчастного случая. В последнем варианте обязанности медицинского учреждения возникают при наличии указанного в законе такого юридического факта, как состояние, не позволяющее гражданину выразить свою волю и требующее неотложного медицинского вмешательства (ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан). Решение принимает консилиум, а при невозможности его собрать - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц медицинского учреждения. Если пациент пришел в сознание, то его дальнейшие отношения с медицинским учреждением складываются r соответствии с егс волеизъявлением.

В зарубежной юридической литературе было высказано мнение, что права и обязанности сторон в отношениях, формирующихся по воле пациента, также возникают из закона; при этом договорная форма отношений отвергается, поскольку врач не может дать обязательство (договорное) вылечить, сохранить здоровье 2 .

Действительно, медицине известны неизлечимые болезни и случаи, когда исход определить трудно. Однако основной обязанностью медицинских учреждений является оказание квалифицированной медицинской помощи, выполнение которой гарантируется современным уровнем медицинской науки и практики независимо от тяжести заболевания. И это не исключает отнесения данных отношений к договорным, поскольку «в любом гражданском правоотношении объект представлен поведением его участников, направленным на какие-либо блага, способные удовлетворять потребности человека» 3 . Это наиболее широко представленная в гражданском праве

1 Гражданское право: Учебник. Т. 1. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1998. С. 324

2 См.: Lindenthal F. Zum zivilrechtlichen Charakter der Verhaltnisses zwischen Arz und Patient // Neue Justiz. 1967. № 19. S. 596 - 597.

3 Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 85.

позиция по вопросу об объекте гражданских правоотношений. Кроме того, все услуги в гражданском праве подразделяются на материальные и нематериальные. Результат материальных услуг всегда может быть гарантирован лицом, оказывающим услуги Нематериальные услуги характеризуются тем, что, во-первых, деятельность услугодателя не воплощается в овеществленном результате и, во-вторых, услугодатель не гарантирует достижение предполагаемого положительного результата. Медицинские услуги, очевидно, относятся ко второму их виду, то есть к нематериальным. Предметом обязательств по оказанию таких услуг и являются сами услуги, «не получающие овеществленного выражения, отличного от деятельности, в которой они воплощены» 1 . Применительно к медицинским услугам это позволяет сделать вывод о том, что их предметом является лечение, а не излечение. Потому приведенная выше позиция представляется безосновательной.

Существует также мнение, что отношения «медицинское учреждение - гражданин» являются односторонне-волевыми; они возникают из обязанностей медицинского учреждения на основе закона и волеизъявления пациента или его близких, причем будущие взаимоотношения сторон (объем, предмет отношений, конкретизация

f^fmTTVI Т^таТУПГпЛ гта * "г-пт-гт- г~- -^^„,-2 "^f^iM,"»* w*w iWilXi."i/ Ж*^ J L\s JiiyllVlVyi .

Однако категорическое утверждение о& отсутствии соглашения сторон при оказании медицинской помощи вызывает сомнение. Взаимное согласие сторон, без которого не может быть договора, достигается путем предложения заключить договор (оферты), исходящего от одной стороны, и принятия этого предложения другой стороной (акцепта). Оферта - это инициативное, первое по времени заявление относительно заключения договора, посредством которого субъект выражает намерение считать себя связанным, если другая сторона примет это предложение. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ПС, во-первых, должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор, во-вторых, должно содержать все существенные условия договора и, в-третьих, должно быть обращено к одному или нескольким конкретным линям При отсутствии любого из вышеназванных условий предложение может рассматриваться только как приглашение делать оферту (вызов на оферту) 3 . Приглашение делать

1 Гражданское право-Учебник Ч 2 /Под ред АП Сергеева ЮК Тилеiиго М Проспект. 1998 С 538

2 См Ойгензихт В А Нетипичные договорные отношения в гражданском праве Душанбе. 1984 С 32-33 V

3 Гражданское право Учебник Ч I /Под ред АП Сергеева, Ю К Толстого М Проспект, 1998 С 515

оферту характеризуется тем, что сторона своим заявлением имеет в виду только завязать переговоры, информировать об условиях, на которых она желала бы заключить договор либо вызвать предложение от другой стороны, но не выражает еще окончательного намерения вступить в договор на определенных условиях.

Представляется, что в отношениях по оказанию медицинской помощи со стороны медицинского учреждения имеет место именно приглашение делать оферту, которое может проявляться в различных формах. Так, регисгратура поликлиники организует информирование населения о времени приема врачей всех специальностей, правилах вызова врача на дом, порядке предварительной записи на прием, об адресах аптек, поликлиник, стационаров, оказывающих экстренную медицинскую помощь, порядке работы поликлиники и т.п.

Это подтверждается и зарубежным опытом правового регулирования порядка заключения договора 1 . Поэтому следует признать, что при заключении договора на оказание медицинских услуг имеет место предварительная стадия: предложение делать оферту. Это выражается в предложении перечня медицинских услуг. При этом саму оферту делает лицо, обратившееся за медицинской помощью.

Как уже ошечалось. паииент (эз исключензгм кессБер.иск-иочеткнх, которых представляют уполномоченные лица) обращается в медицинское учреждение по своей воле (кроме особых экстренных случаев). Добровольное согласие на медицинское вмешательство является одним из основных прав пациента (ст. ст. 30, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан), и, следовательно, наличие оферты гражданина не вызывает сомнений.

Что касается акцепта медицинского учреждения, то в страховой и платной медицине он, безусловно, имеет место. Вне системы обязательного и добровольного медицинского страхования о нем можно юворить в некоторой степени условно. В этом отношении медицинские учреждения не отличаются от других специализированных организаций (предприятий торговли, общественного питания, бытового и культурного обслуживания), обязанных (по закону, положениям о них) оказывать соответствующие услуги населению. Вместе с тем некоторые элементы акцепта очевидны. Так, при обращении гражданина в лечебное учреждение уточняются характер требуемых услуг, место оказания медицинской помощи (непосредственно в поликлинике, больнице или на дому),

1 См.. Лапина В В, Ченцов Н В. Сравнительная характеристика английского и российского права в сфере заключения договоров Учебное пособие Тверь ТвГУ, 2000 С 39-52

время проведения медицинских процедур, определяется конкретный врач-специалист, а иногда - метод диагностики и лечения.

Следует добавить, что медицинское учреждение в системе медицинского страхования дает предварительное согласие на оказание в будущем определенным пациентам медицинских услуг в рамках программ обязательного или добровольного медицинского страхования еще при заключении договора со страховой медицинской организацией на организацию и финансирование медицинских услуг. Очевидно, эти отношения (медицинское учреждение - страховая медицинская организация) представляют особую по субъектному составу разновидность правоотношений в сфере оказания медицинских услуг.

Таким образом, анализ правоотношений между медицинским учреждением и гражданином с точки зрения оснований их возникновения показывает, что при возникновении большей части этих отношений выражается взаимное волеизъявление сторон. Следовательно, основанием возникновения обязательства по оказанию медицинской помощи выступает гражданско-правовой договор. Договорная форма обеспечивает правомерное проникновение в сферу личной свободы, более других форм соответствует конституционным положениям об охпяне здоровья, является наиболее подходя пцтм среде!ком связи личной ответственности и объективных требований. Договор в сфере оказания медицинской помощи - юридический факт, на основании которого возникают обязательственные правоотношения, и регулятор поведения сторон, поскольку их соглашение определяет (с учетом нормативных актов) права и обязанности участников.

По своим специфическим чертам договор, возникающий между гражданином и медицинским учреждением, является договором по оказанию услуг. Договоры по оказанию услуг объединяет то, что в качестве объекта гражданских прав в них выступают услуги, которые в качестве самостоятельного объекта гражданских прав юридической наукой стали выделяться относительно недавно. Под услугами понимаются «те действия субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются никаким результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме» 2 . Как уже указывалось, медицинские услуги относятся ко второму виду.

" См. Савицкая А.Н. Возмещение ущерба, причиненного ненадлежащим врачеванием Львов. 1982. С. 33.

Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П Сергеева, Ю.К Толстого. М.: Проспект. 1998. С. 228

Представляется, что особенности, свойственные договору на оказание медицинских услуг, прежде всего с точки зрения прав и обязанностей сторон позволяют выделить его в самостоятельный вид среди других договоров по оказанию услуг.

В российской и зарубежной правовой литературе договоры между гражданами и медицинскими учреждениями именуются по-разному: договор по оказанию медицинских услуг, договор по оказанию медицинской помощи гражданам, врачебный договор, договор на врачебное обслуживание, договор «врач - пациент», договор по медицинскому обслуживанию граждан. Наиболее подходящим представляется название «договор на оказание медицинских услуг», так как оно точнее выражает цель и характер отношений.

По договору на оказание медицинских услуг медицинское учреждение обязуется обеспечить гражданину квалифицированные услуги, избрав для этого соответствующие методы и сохраняя врачебную тайну, а гражданин имеет право требовать информацию о диагнозе, методах лечения, его возможных последствиях, обязан следовать предписаниям лечебного учреждения и оплачивать медицинскую помощь в установленных законом случаях.

Договор на оказание медицинских услуг имеет особый субъектный состав, присущий исключительно данному виду отношений. Сторонами договора выступают медицинские учреждения и чаще всего граждане (пациенты). Однако, как уже указывалось, иногда это могут быть медицинские учреждения и другие организации, в частности, страховые медицинские компании. Кроме того, Правила предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями предусматривают предоставление медицинских услуг населению в рамках договоров с организациями на оказание таковых работникам и членам их семей.

Следует заметить, что в медицинские учреждения (например, родильные дома, косметологичсские лечебницы) обращаются не только больные. Поэтому не всегда гражданин, являющийся стороной по договору, может называться больным, хотя сегодня российское здравоохранение продолжает по большей части быть ориентированным на обслуживание больных.

В дальнейшем предстоит значительно расширить оказание медицинских услуг здоровым людям. Речь идет о проведении вакцинаций, изменении роста, веса, телосложения человека, пластических операциях по изменению внешнего вида, применении противозачаточных средств, искусственном прерывании беременности, стерилизации и др.

Следует отметить, что под «гражданами», выступающими стороной договора, понимаются как граждане РФ, так и иностранцы и

лица без гражданства. В соответствии со ст. 18 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан иностранным гражданам, находящимся на территории РФ, гарантируется право на охрану здоровья в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Лица без гражданства, постоянно проживающие на территории РФ, и беженцы пользуются правом на охрану здоровья наравне с гражданами РФ, если иное не предусмотрено международными договорами РФ. Порядок оказания медицинской помощи иностранным гражданам определяется Министерством здравоохранения и медицинской промышленности РФ и министерствами здравоохранения республик в составе РФ.

Способность гражданина самостоятельно осуществлять свои права и обязанности зависит от психического состояния лица и его возраста. Согласно ст. ст. 24, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан несовершеннолетние в возрасте старше 15 лет имеют право дать согласие на медицинское вмешательство или отказаться от него. Такие лица самостоятельно заключают договор на оказание медицинской помощи, не испрашивая согласия своих родителей.

За лиц, не достигших 15 лет, и граждан, признанных в установленном порядке судом недееспособными, согласие на медицинское вмешательство дают их законные представители (роди гели, усыновители, опекуны).

Согласно ст. ст. 26 и 28 ГК РФ несовершеннолетние от 14 до 18 лет осуществляют права и обязанности с согласия своих законных представителей, а за малолетних до 14 лет практически все сделки могут совершать от их имени только их законные представители. И лишь в некоторых случаях все несовершеннолетние вправе самостоятельно выступать в фажданском обороте, в частности, вправе заключать мелкие бытовые сделки. Отношения по оказанию медицинских уилу! чаковыми, очевидно, не являются. Они носят особый, специфический характер; их можно отнести к иным сделкам, совершаемым представителями малолетних от их имени и самими несовершеннолетними по достижении 14-летнего возраста самостоятельно. С учетом этого представляется необходимым внести соответствующие изменения в ст. ст. 24, 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, а именно установить, что несовершеннолетние в возрасте старше 14 лет имеют право самостоятельно давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него, а также в ст. 26 ГК РФ, я именно включить в ч. 2 данной статьи пункт, предусматривающий возможность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет самостоятель-

но давать согласие на медицинское вмешательство или отказываться от него.

Особого внимания заслуживают ситуации, когда отсутствуют законные представители малолетних или недееспособных пациентов.

Дореволюционный врачебный устав не предусматривал производство операций несовершеннолетним в экстренных случаях без согласия их родителей, что приводило к нежелательным последствиям. Так, в начале XX в. возникло известное дело доктора П.И. Модлинского. Врач удалил опухоль на шее несовершеннолетней девушки, а через несколько дней он произвел вторую операцию по поводу опухоли в полости живота. В результате осложнения после второй операции больная умерла. Московский окружной суд по жалобе родителей умершей признал Модлинского виновным в производстве операции без согласия больной и ее родителей и приговорил его к недельному аресту и церковному покаянию 1 . После такого решения суда некоторые врачи стали отказываться в подобных случаях от операции даже в опасном для жизни больного состоянии. Например, через восемь дней после осуждения Модлинского в московскую больницу был доставлен 13-летний мальчик с острым воспалением ухя и показаниями к срочной операции. Старший врач больницы не решился оперировать ребенка без согласия родителей. Согласие отца, находившегося в 150 км от Москвы, пришло через четыре дня, но мальчик уже умер 2 .

Действующая в настоящее время ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусматривает: при отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что несоблюдение в таких случаях установленного законом порядка свидетельствует о наличии противоправности в действиях медицинских работников и при наличии других оснований должно влечь их ответственность, равно как и нарушение условий доювора.

Одновременно представляется необходимым уточнить формулировку ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан следующим образом: медицинское вмешательство возможно без согласия законных представителей лишь в тех случаях, когда

1 См.: Приложение к журнал} ""Судебное обозрение". СПб., 1903. С. 1 - 66.

задержка медицинского вмешательства угрожает жизни больного, а получить согласие не представляется возможным. При отсутствии этих условий наличие согласия законных представителей должно быть обязательным.

Прогресс медицины ставит новые проблемы перед юридической наукой. В Сан-Франциско (США) сделана уникальная хирургическая операция на одном из легких еще не родившегося ребенка. Для этого шестимесячный эмбрион сначала извлекли из тела матери, прооперировали, а затем вновь туда поместили. Через три месяца ребенок родился здоровым 1 . Видимо, при оказании медицинской помощи эмбриону соглашение между медицинским учреждением и будущей матерью необходимо, поскольку касается здоровья не только ребенка, но и матери.

Для заключения договора необходимо соблюдение требуемой формы. В силу прямого указания ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны заключаться в простой письменной форме. В ст. 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицам. Поскольку договор на окжянир медицинских услуг по субъектному составу является именно такой сделкой, очевидно, что он должен заключаться в письменной форме.

М.Н. Малеина, однако, пишет, что «договор на оказание медицинской помощи, как правило, заключается в устной форме. На каждого пациента в лечебном учреждении заводится карточка или история болезни. В некоторых больницах у пациентов берут письменное согласие (расписку) на проведение операции. Все перечисленные документы подтверждают заключение договора в устной форме, поскольку для письменной требуется не только фиксация данных в карточке, но и письменное закрепление волеизъявления обеих сторон (подписей)» 2 .

Представляется, что подобная позиция не соответствует закону, однако в действительности на практике договор на оказание медицинской помощи чаще всего оформляется лишь названными документами, которые не отвечают в полной мере содержащемуся в ГК РФ определению письменной формы сделки. С учетом многообразия видов медицинской деятельности, представляется, что в определенных случаях, когда речь идет не о сложных формах медицинского вмешательства, а. например, о простом обследовании, воз-

1 См.. За рубежом. 1990. № 8.

2 Малеина М.Н. Указ, соч М.. 1995. С. 35.

можно сохранение особой письменной формы путем оформления таких документов, как карточка или история болезни.