Анализ назначаемых по УК РФ наказаний свидетельствует, что судами Российской Федерации соблюдаются принципы уголовного права, на основе которых обеспечивается решение закрепленных в УК РФ задач и соблюдаются положения закона о том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в том случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Начиная с 1998 года последовательно увеличивается число осужденных, которым назначено наказание, не связанное с лишением свободы: в 1998 году - 67,8%, в первом полугодии 2002 года - 69,3%. Соответственно реже, несмотря на рост числа осужденных за тяжкие и особо тяжкие преступления, назначаются наказания, связанные с реальным лишением свободы: в 1998 году - 32,8%, в первом полугодии 2002 года - 30,7%.

В УК РФ предусмотрены такие виды наказания, - их стало значительно больше, - которые позволяют судам положительно решать вопрос о возможности исправления виновного без его изоляции от общества. Это штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительные работы. В то же время с целью восстановления социальной справедливости законом предусмотрены и более строгие виды и размеры наказания. Так, максимальный срок лишения свободы за ряд особо тяжких преступлений увеличен до 20 лет, введен новый вид наказания - пожизненное лишение свободы (в 2001 году указанная мера наказания была применена к 128 лицам, в первом полугодии 2002 года - к 56).

Анализ соразмерности мер уголовной ответственности осложняется тем, что до настоящего времени не применяются такие виды наказания, как обязательные работы и арест, поскольку отсутствует реальный механизм их исполнения (их введение предполагается соответственно в 2004 и 2006 годах). В то же время они включены в санкции многих составов преступлений, и их применение судами в полной мере соответствовало бы целям исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений.

Федеральным законом от 27 декабря 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" подобное правило было предусмотрено и для такого вида наказания, как ограничение свободы (применение этого вида наказания предполагается с 2005 года). Представляется, что этот вид наказания должен быть совсем исключен из перечня наказаний, предусмотренных УК, поскольку при существующей системе экономических отношений он утратил свое назначение и не соответствует целям применения наказания.

Анализ практики назначения наказания по уголовным делам показал, что примерно 6% осужденных назначается наказание в виде штрафа. Это достаточно действенный вид наказания. Однако количество лиц, осужденных к указанной мере наказания, могло быть больше, если бы его размер соответствовал уровню доходов населения. С учетом этого следовало бы подумать о возвращении к позициям назначения штрафа не в минимальных размерах оплаты труда, а в конкретном денежном выражении, учитывая при этом характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

Такой вид наказания, как исправительные работы, тоже должен претерпеть изменения. Прежде всего, это связано с вопросами его исполнения и, как следствие, выполнения цели наказания. Желание судей соблюсти принципы справедливости и неотвратимости наказания ставит перед ними неоднозначный выбор при назначении наказания лицу, не имеющему постоянного дохода в виде заработной платы. Невозможность исполнения других альтернативных видов наказания при рассмотрении дел небольшой и средней тяжести предопределяет выбор между штрафом и лишением свободы.

В этой связи предлагается изменить норму, регулирующую вопросы, связанные с данным видом наказания, изменив в этой части ее редакцию: "исправительные работы отбываются по месту работы, а при отсутствии таковой в иных местах, определяемых органами, ведающими применением исправительных работ, но в районе жительства осужденного".

Одним из значительных моментов при решении вопроса о назначении наказания является определение вида исправительного учреждения осужденному к реальному лишению свободы. Такие порядок и условия определены ст.58 УК. Вместе с тем они требуют определенных изменений.

Так, закон предусматривает назначение особого режима исправительного учреждения лицам, ранее не отбывавшим наказание в местах лишения свободы, если суд признал у них особо опасный рецидив преступлений. Такой порядок определения режима содержания не способствует исправлению осужденного, а напротив, в какой-то степени усугубляет его положение. В тексте ст.58 УК необходимо уточнить, что более строгий вид режима исправительного учреждения при любом виде рецидива преступлений может быть назначен при условии, если осужденный, имеющий неснятую или непогашенную судимость, ранее реально отбывал наказание в виде лишения свободы.

Определенного пересмотра требует и содержание ст.69 УК. Судебная практика показывает, что преступления небольшой и средней тяжести, как правило, совершают лица, впервые привлекаемые к уголовной ответственности. Характер и степень общественной опасности совершенных ими деяний не столь значительны, как при совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Судом, кроме того, могут быть установлены обстоятельства, смягчающие наказание. При таких обстоятельствах принцип сложения в ряде случаев исключает другой принцип уголовного права - справедливости наказания.

Представляется, что принцип поглощения менее строгого наказания более строгим должен распространяться и на преступления средней тяжести, а обязательное частичное или полное сложение наказаний следует применять только в том случае, когда в совокупность входят тяжкие или особо тяжкие преступления.

Было бы целесообразно решить вопрос о расширении полномочий суда в части сохранения условного осуждения. Во-первых, при решении вопроса об условном осуждении суды в каждом случае должны возлагать на осужденного определенные обязанности (ч.5 ст.73 УК), поскольку именно нарушение обязанностей влечет отмену условного осуждения (ч.4 и 5 ст.74 УК). Во-вторых, следует отказаться от продления испытательного срока (ч.2 ст.74 УК), так как совершение административного проступка уже само по себе влечет наложение административного взыскания. Кроме того, административное правонарушение должно являться одним из условий отмены условного осуждения. В третьих, должно быть расширено усмотрение суда о возможности сохранения условного осуждения, распространив правила ч.4 ст.74 УК и на преступления средней тяжести.

Анализ установленных Особенной частью УК РФ видов и размеров наказаний за совершение конкретных преступлений показал, что по большинству из них они соответствуют общим началам назначения наказания и другим особенностям, установленным Общей частью УК РФ.

Вместе с тем судебная практика свидетельствует, что по отдельным составам преступлений наказание, установленное законом, требует некоторой корректировки. Для более широкого применения судейского усмотрения и общих начал назначения наказания за преступления, относящиеся к категориям небольшой, средней тяжести и тяжким преступлениям, следует исключить нижние пределы санкций, оставив их верхние пределы, которые и будут определять степень общественной опасности преступления, а судам это обстоятельство позволит более взвешенно и справедливо подходить к назначению наказания в каждом конкретном случае.

По ряду преступлений, на наш взгляд, санкции являются завышенными, не соответствующими общественной опасности содеянного, в связи с чем судами по ним практически не назначается максимальное наказание.

Так, УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст.166). Этот состав преступления во многом сходен с хищением чужого имущества, но по сути своей представляет меньшую общественную опасность, нежели хищение, предусматривающее безвозмездное обращение в свою пользу похищенного имущества. Однако меры уголовного воздействия, предусмотренные ст.166 УК, более суровые, чем за хищение. Полагаем возможным внесение изменений в саму конструкцию ст.166 УК и, соответственно, пересмотр наказания, которое будет назначаться за это преступление. Например, квалифицирующий признак насилия или угрозы применения насилия перенести в ч.3 указанной статьи, таким образом, перевести ч.2 в разряд преступлений, относящихся к преступлениям средней тяжести, предусмотрев по ней другие виды наказания, помимо лишения свободы.

В связи с изложенными предложениями о целесообразности пересмотра вопросов, связанных с назначением наказания по уголовному закону, следует обратить внимание и на необходимость внесения изменений в другие законы, связанные с вопросами процедуры назначения и исполнения назначенных наказаний, прежде всего - в УИК РФ.

Какой должна быть примененная к нарушителю санкция, чтобы она
воспринималась как справедливая? Очевидно, наказание справедливо
только в том случае, когда применяемые санкции соответствуют общественной опасности правонарушения, особенностям личности правонарушителя и обстоятельствам, смягчающим либо отягчающим его ответственность. КС РФ неоднократно подчеркивал, что введение юридической ответственности за то или иное правонарушение и установление конкретной
санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Правоведение выработало универсальные требования к наказанию
как особой социально-правовой функции. Обобщив некоторые из них в
рамках принципа справедливости наказания, мы получим следующие
требования межотраслевого характера: 1) обоснованность; 2) соразмерность; 3) дифференциация; 4) индивидуализация; 5) гуманизм. Такой интегративный подход достаточно условен, поскольку каждое требование может рассматриваться и в качестве самостоятельного принципа. С другой
1 Брызгалин А., Зарипов В. Указ. соч. – С. 10.
251
стороны, все они взаимосвязаны, дополняют, взаимообусловливают друг
друга.
Основные требования, предъявляемые к налоговым санкциям, выработаны КС РФ, неоднократно отмечавшим, что в выборе принудительных
мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности
и иными конституционными и общими принципами права1. Из сформированных КС РФ правовых позиций вытекает недопустимость чрезмерных
ограничений конституционных прав, в том числе права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и
иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 ст. 34
Конституции РФ). Устанавливая ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах, законодатель также должен исходить из того,
что ограничение прав и свобод возможно, только если оно соразмерно целям, прямо указанным в Конституции РФ (Постановление КС РФ от
15.07.99 № 11-П).
Идея соразмерности юридической ответственности вытекает из более общего принципа, имеющего конституционно-правовой характер, а
именно принципа обоснованности и соразмерности при ограничении субъективных прав. В общем виде он закреплен в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ:
«Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Государство, действующее в публичных целях, вправе ограничивать
индивидуальную свободу каждого. Любые правоограничения должны
быть обоснованными с позиций общественно-полезной значимости и соразмерными целям таких ограничений. Впервые пределы дискретных полномочий государства были выражены во французской Декларации прав
человека и гражданина (1978 г.), провозгласившей, что «свобода состоит в
возможности делать все, что не вредит другим». Всеобщая декларация
прав человека (1948 г.) в ст. 29 закрепила, что при осуществлении своих
прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения
должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения
справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. Таким образом, требование
обоснованности, соразмерности и индивидуализации налоговой ответственности есть частное проявление указанного выше общеправового принципа обоснованности и соразмерности правовых ограничений.
Требование обоснованности налоговой ответственности реализуется в сфере налогового правотворчества и выражается в целесообразности придания тому или иному поведению статуса налоговых деликтов. На1 См.:, в частности, постановления КС РФ от 17.12.96 № 20-П, от 08.10.97 № 13-П, от 11.03.98 № 8-П, от
12.05.98 № 14-П и др. // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».
252
сколько целесообразно признавать то или иное деяние налоговым правонарушением, определяется законодателем исходя из господствующих в
обществе представлений о справедливости, правовых традиций, приоритетов финансовой политики государства. «Абсолютно справедливого в наказании настолько, – отмечает А.Ф. Кистяковский, – насколько оно неизбежно необходимо»1.
Помимо вопроса о целесообразности установления ответственности
(т.н. процесс криминализации) законодателем решаются вопросы о видах и
размерах налоговых санкций, обстоятельствах, исключающих привлечение
лица к налоговой ответственности, сроках давности, процедурных и иных
аспектах. При этом все элементы налогового процесса должны быть научно обоснованны, понятны и ясны участникам налоговых правоотношений,
соответствовать нравственным идеалам большинства членов социума. Как
верно замечает А.А. Мамедов, неправильная криминализация деяний, не
отвечающая требованиям справедливости, может привести к тому, что нарушители будут вызывать сочувствие у населения, к ним будут относиться
как к незаслуженно наказанным. Это, в свою очередь, отрицательно скажется на отношении к государству, власти, приведет к определенному
дисбалансу в общественном сознании. Аналогичные последствия может
вызвать некриминализация деяний, которые следовало бы признать налоговыми правонарушениями2.
Из правовых позиций КС РФ следует, что требование соразмерности
наказания предполагает установление публично-правовой ответственности
лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести
содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (Постановление КС РФ от 15.07.99 № 11-П). Как видим,
КС РФ рассматривает соразмерность и индивидуализацию ответственности в одном логическом ряду, что вполне оправданно: из первого вытекает
второе – требование соразмерности предполагает индивидуальный подход
к конкретному налоговому деликту, а индивидуализация обеспечивает соответствие размера налоговой санкции «тяжести» противоправного деяния
и его вредным последствиям.
До вступления в силу НК РФ налоговые санкции не предполагали
возможности их индивидуализации, были чрезмерно обременительными,
подчас необоснованными с точки зрения соразмерности и гуманизма.
Применение налоговой ответственности фактически носило не карательнопревентивный, а фискальный характер, превратившись в важный источник
бюджетных доходов, в мощный инструмент обогащения государства. Размеры штрафных санкций, установленных за нарушения налогового законодательства, многократно превышали все разумные пределы. По свиде1 Кистяковский А.Ф. Элементарный учебник общего уголовного права. – Киев, 1982. – С. 150.
2 Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. – М., 2003. – С. 55.
253
тельству В.В. Мудрых, на каждый четвертый рубль бюджетных поступлений доначислялся один рубль налоговых санкций1.
На несоразмерный характер налоговых санкций неоднократно обращалось внимание в литературе. Налоговые санкции подчас применялись не
с целью пресечения правонарушения, а лишь для того, чтобы взыскать как
можно большую сумму в бюджет. Следует согласиться с мнением А.А. Гогина, что цель налоговых санкций – обеспечить исполнение налогоплательщиком его обязанностей, а не пополнение бюджета2. Характерно, что
ВАС РФ, анализируя основные положения, применяемые Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие, подчеркнул, что при разрешении любого имущественного спора
должен соблюдаться разумный баланс публичного и частного интереса и
любые ограничения судебными решениями частных имущественных прав
во имя поддержания публичного общественного порядка не должны носить фискального характера3.
НК РФ существенно снизил размеры налоговых санкций, которые
теперь должны применяться с учетом личности нарушителя, формы вины,
обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, размера причиненного вреда. Соразмерность предполагает соответствие налоговых
санкций, примененных к нарушителю, тяжести правонарушения и причиненным им вредным последствиям, то есть наказание должно соответствовать содеянному и налагаться с учетом причиненного вреда. Таким образом, мера налоговой ответственности должна быть адекватна правонарушению: poena delicti est commensuranda – наказание должно быть соразмерно преступлению. Требование соразмерности адресуется как законодателю, формирующему нормативную базу налогово-деликтного права, так и
судам, реализующим этот принцип на практике. Основным в требовании
соразмерности является соответствие налоговой санкции тяжести совершенного налогового правонарушения.
Наглядным примером соразмерности выступает установление относительно-определенных санкций в процентном отношении к сумме неуплаченного налога (ст.ст. 119, 120 (часть 3), 122, 123 НК РФ) или к налоговой
базе (ст. 117 НК РФ). В данном случае речь идет о реальных составах налоговых правонарушений, когда бюджету причинен фактический ущерб.
Оригинальным образом идея соразмерности реализована в части первой ст.
126 НК РФ, предусматривающей в случае непредставления в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы
документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, взыскание штрафа в размере 50
рублей за каждый непредставленный документ. Таким образом, размер
1 Мудрых В.В. Ответственность за нарушения налогового законодательства. – М., 2001. – С. 161.
2 Гогин А.А. Теоретико-правовые вопросы налоговой ответственности: Дис. … канд. юрид. наук – Самара, 2002. – С. 79.
3 См.: Информ. письмо ВАС РФ от 20.12.1999 № С1-7/СМП-1341 // Вестник ВАС РФ. – 2000. – № 2.
254
налоговой санкции определяется количеством непредставленных документов, то есть масштабом совершенного правонарушения.
Для формальных составов характерны абсолютно-определенные санкции, что существенно усложняет реализацию соразмерности и индивидуализации наказания. Так, согласно п. 1 ст. 116 НК РФ нарушение налогоплательщиком установленного срока подачи заявления о постановке на
учет в налоговом органе на срок не более 90 дней влечет взыскание штрафа в размере 5000 рублей; составляет ли пропуск один день или, скажем,
пятьдесят, с точки зрения квалификации противоправного деяния и применения санкции никакого значения не имеет. Поэтому решающим здесь
становится оценка судом обстоятельств, смягчающих и отягчающих налоговую ответственность. Наличие хотя бы одного смягчающего обстоятельства согласно п. 3 ст. 14 НК РФ позволяет суду уменьшать размер штрафа
не менее чем в два раза.
Закрепленная в НК РФ система налоговых санкций вызывает справедливую критику. Установление штрафов в твердой сумме, их безальтернативный и абсолютно-определенный характер без указания нижнего и верхнего предела не способствует индивидуализации налоговой ответственности. Кроме того, НК РФ не допускает возможности освобождения от ответственности за малозначительность правонарушения. Все это приводит
подчас к явно несправедливому наказанию, когда размер налоговых санкций, примененных к нарушителю, явно не соответствует тяжести противоправного деяния.
Наказания за разные по тяжести и основным характеристикам налоговые правонарушения не должны быть одинаковыми. Требование дифференциации предполагает установление различных видов ответственности
и налоговых санкций за различные налоговые правонарушения. Таким образом, дифференцирование ответственности в сфере налогообложения
осуществляется по двум направлениям: 1) установление за те или иные нарушения налогового законодательства налоговой, административной, уголовной либо дисциплинарной ответственности; 2) нормативное определение разновидности и масштаба налоговых санкций, устанавливаемых за
тот или иной состав налогового правонарушения. Типичным примером
дифференциации является нормативное определение размера недоимки,
при наличии которой противоправное деяние должно квалифицироваться
уже не как налоговое правонарушение, а как преступление, за совершение
которого согласно УК РФ наступает уголовная ответственность.
Как видим, дифференциация и индивидуализация налоговой ответственности различаются, прежде всего, по сфере их применения и субъектному критерию. Требование дифференциации реализуется в сфере правотворчества, оно обращено к законодателю, формулирующему нормативные модели налоговых правонарушений и соответствующие им санкции.
Индивидуализация же реализуется на стадии правоприменения судами и
налоговыми органами, налагающими санкции за конкретные налоговые
255
правонарушения1. В отличие от дифференциации, проводимой на нормативном уровне, индивидуализация означает переход от общенормативных
установок и критериев к разрешению частной ситуации.
Индивидуализация наказания состоит в учете всех существенных
обстоятельств дела при назначении наказания. «Карательные меры должны
иметь свойство применимости к особенностям каждого отдельного деяния,
должны обладать свойством видоизменяемости или гибкости, способностью индивидуализироваться»2. При определении наказания должны приниматься во внимание характер и тяжесть совершенного правонарушения,
личностные характеристики виновного, форма его вины, поведение до и
после правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. Справедливое наказание – это всегда наказание индивидуализированное.
В уголовном и административном законодательстве принцип индивидуализации реализуется путем нормативного закрепления и применения
альтернативных и относительно-определенных санкций с широким разрывом между их нижним и верхним пределами. К сожалению, большинство
налоговых санкций, закрепленных НК РФ, носят абсолютно-определенный
характер, то есть установлены в твердо фиксированной денежной сумме, а
альтернативных налоговых санкций не предусмотрено вовсе. Индивидуализация налоговой ответственности предполагает, главным образом, установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих налоговую ответственность. Характерно, что до вступления в силу НК РФ подобные обстоятельства законом не предусматривались.
Согласно п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: 1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; 2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; 3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.
Перечень обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, является открытым. Суды относят к ним, в частности:
- совершение налогового правонарушения впервые;
- тяжелое финансовое или материальное положение ответчика, отсутствие денежных средств на банковских счетах, иных источников для уплаты налогов;
- незначительную просрочку выполнения обязанностей, повлекших
правонарушение;
- недобросовестные действия налоговых органов, способствовавшие
совершению правонарушения;
1 См.: Мамедов А.А. Указ соч. – С. 51.
2 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. – М., 1994. – С. 98.
256
- недостаточное бюджетное финансирование; особый статус ответчика
(бюджетное учреждение, градообразующее предприятие, воинская часть,
средство массовой информации, общественная организация инвалидов);
- выполнение нарушителем социально значимых функций (образовательные услуги, транспортные перевозки и т.п.);
- территориальную удаленность ответчика, нерегулярность почтовой
связи и отсутствие транспорта;
- наличие малолетних детей и иных иждивенцев;
- незначительный размер вреда, причиненного правонарушением, либо его отсутствие;
- болезнь либо отсутствие руководителя организации (например, командировка);
- неосторожную форма вины; изъятие правоохранительными органами
бухгалтерских документов;
- отсутствие либо фактическое прекращение предпринимательской
(финансово-хозяйственной) деятельности;
- добровольную уплату недоимки и пени до вынесения судом решения, исправление ошибок в отчетности;
- задержку в сообщении банком об открытии счета, отсутствие операций по счету;
- пенсионный возраст, инвалидность, наличие у нарушителя иных заболеваний и связанное с этими состояниями отсутствие источников для
уплаты налоговых санкций;
- срочные и незапланированные затраты и др.
В литературе высказано мнение, что смягчающими могут быть признаны лишь те обстоятельства, которые находятся в непосредственной
причинно-следственной связи с правонарушением. Иными словами, совершение противоправного деяния должно быть этими обстоятельствами
обусловлено. «Не все обстоятельства, связанные с деятельностью юридических лиц и заслуживающие положительной оценки, можно отнести к
числу смягчающих, – утверждает М.Ю. Евтеева. – Таковыми можно признать только те, что существовали на момент совершения налогового нарушения и под воздействием которых (полностью или частично) оно было
совершено»1. Данная позиция неоправданно сужает возможности судов и
налоговых органов по признанию тех или иных обстоятельств в качестве
смягчающих налоговую ответственность. НК РФ ограничивает дискретное
усмотрение судов в этом вопросе. Кроме того, такой подход не позволяет в
должной мере учесть индивидуальные и социальные характеристики нарушителя, его личность, а также поведение, не только предваряющее правонарушение, но и следующее за ним.
Единственным обстоятельством, отягчающим ответственность, признается рецидив, то есть совершение налогового правонарушения лицом,
ранее привлекавшимся к ответственности за аналогичное правонарушение.
1 Евтеева М.Ю. О практике применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации //
Вестник ВАС РФ. – 2000. – № 4.
257
При этом лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции.
Согласно ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не
меньше, чем в два раза; при наличии рецидива размер штрафа увеличивается на 100 процентов.
Требование гуманизма в литературе иногда называют еще принципом «экономии мер принуждения» или «нерепрессивностью» налоговой
ответственности. Разумеется, степень гуманизации правового регулирования носит конкретно-исторический характер и обусловливается общим материально-духовным уровнем развития социума. «Суровость санкции нормы хотя и определяется общественной опасностью посягательства, все же
ограничена господствующими гуманистическими представлениями общества о возможном и должном наказании»1.
Статья 21 Конституции РФ закрепляет, что достоинство личности
охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому
или унижающему наказанию. Наказание не может унижать человеческое
достоинство нарушителя, и при этом оно должно преследовать помимо карательных и воспитательные цели: pro constituitur in emendationem hominum
– наказание должно исправлять людей. По меткому замечанию А.А.
Иванова, идея гуманизма не приемлет жестокости, страдания как элементов воздаяния2.
Для налоговой ответственности характерны карательно-штрафная и
превентивно-воспитательная цели; главным здесь является проучить нарушителя (идея возмездия для торжества социальной справедливости),
чтобы впредь ни ему (частная превенция), ни другим (общая превенция)
было неповадно нарушать закон. Из принципа гуманизма вытекает обязанность государства обеспечить соблюдение и защиту прав и законных интересов лиц, привлекаемых к налоговой ответственности. Привлечение к ответственности не должно причинять налогоплательщику непоправимых
имущественных обременений, влекущих его банкротство, ликвидацию, неспособность пользоваться основными правами и свободами. «Под человечностью наказаний подразумевается наказание, не превышающее предела выносливости людей известной эпохи, имеющее в выполнении разумную цель и не обездоливающее, без совершенно неизбежной необходимости, целые группы людей, тесно связанных с наказанным преступником»3.
КС РФ указал, что «применение налоговых санкций не должно приводить к лишению предпринимателей не только дохода (прибыли), но и
другого имущества, ставить под угрозу их дальнейшую деятельность,
1 Мальцев В.В. Принципы уголовного права. – Волгоград, 2001. – С. 69.
2 См.: Иванов А.А. Цели юридической ответственности, ее функции и принципы // Государство и право.
– 2003. – № 6. – С. 69.
3 Владимиров Л.Е. Уголовный законодатель как воспитатель народа. – М., 1903. – С. 93.
258
вплоть до ее прекращения» (Постановление от 15.07.99 № 11-П). Таким
образом, взыскание налоговой санкции должно заставить нарушителя понять, что жить по закону выгоднее. Если поставить его перед перспективой уплатить штрафные санкции и вследствие этого обанкротиться, налогоплательщик может вовсе отказаться от объекта налогообложения, что не
выгодно ни ему, ни государству. Тем более, что по верному замечанию
Д.В. Винницкого, «налоговые санкции, определяемые нередко в процентном отношении от суммы неуплаченного, неудержанного, неперечисленного налога, способны достигать неограниченных размеров (то есть не ограниченных конкретной суммой)»1. Ярким примером общей тенденции
гуманизации государственно-правового принуждения стало существенное
снижение налоговых санкции при введении в действие НК РФ.
Нельзя забывать, что налоговые санкции могут самым существенным образом сказаться не только на имущественном положении самого
нарушителя, но и на его семье – родных и близких. Поэтому недопустимо,
чтобы наказание нарушителя лишало их средств к существованию и тем
самым ставило под угрозу основные права человека, включая и право на
жизнь. «Получение дохода является условием существования любого человека…Санкции могут ограничивать получение лицом дохода в определенных формах, но не могут совсем «отлучить» нарушителя налогового
законодательства от самого дохода как условия жизни… Последствия
применения штрафов за налоговые правонарушения не должны носить необратимого характера для самой возможности лица получать доход»2.
Характерным примером гуманизации налогово-правового принуждения является запрет обращения взыскания на имущество физического
лица, предназначенного для повседневного пользования им самим или
членами его семьи (п. 7 ст. 48 НК РФ), ограничение размера удержаний из
заработной платы и приравненных к ней платежей и выдач при исполнении исполнительных листов. Предусматриваемое административным наказанием ограничение прав и свобод личности не может проводиться произвольно, без учета общеправовых категорий, в равной степени предопределяющих содержание (характер) не только самих прав и свобод, но и условий (критериев) их ограничения. В противном случае государственный аппарат, обладая широчайшими возможностями по принуждению "подданных" ему лиц, может превратить административное наказание из средства цивилизованного и адекватного воздействия на волю субъектов общественных отношений в инструмент произвольного преследования и чрезмерного подавления всякой (как негативной, так и позитивной) воли граждан.
Правовое принуждение, и в частности административное, находится в общей системе конституционно-правового и административно-правового регулирования, а потому намерения законодателя при формулировании правовых основ административно- деликтных отношений должны исходить из того, что названные категории обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание не только отраслевых прав граждан, но и конституционных прав человека, имеют универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений, позитивно или негативно влияющие на правовые возможности личности. К числу подобного рода категорий относятся принципы справедливости, гуманизма, юридического равенства, гарантированности государством прав и свобод человека и гражданина и др. Их общеобязательность состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении действия на все субъекты права. "Общие принципы... базируются на основных началах права, отражают его сущностные элементы, закономерность создания и развития механизма правового регулирования" . Некоторыми учеными такие принципы называются к тому же морально-этическими (нравственными), поскольку они образуют нравственную основу права, его духовный фундамент. Таким образом, общеправовые принципы оказывают первичное воздействие еще на стадии формулирования правовых основ и опосредуют свое приоритетное влияние на все сферы общественных отношений непосредственно либо посредством других принципов, конкретизирующих, обслуживающих и обеспечивающих реализацию общеправовых принципов.
См. также: Европейское право: Учебник / Под общ. ред. Л.М. Энтина. М., 2000. С. 92; Иванов А.А. Цели юридической ответственности, ее функции и принципы // Государство и право. 2003. N 6. С. 67.
Подробнее об этом см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. N 1-П // Ведомости РФ. 1993. N 14. Ст. 508.
Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 1. История. Наука. Предмет. Нормы. Воронеж, 1998. С. 342.
См., например: Байтин М.И. Указ. соч. С. 150.
В сфере юридической ответственности вообще и административной в частности к числу общепризнанных правовых принципов относится принцип справедливости. Справедливость - высшая, основная норма, предопределяющая содержание всего действующего права. Она не обязательно фиксируется в писаном законе, а представляет собой чисто логическое предположение. " Обязательная сила основной нормы очевидна сама по себе или по крайней мере презюмируется таковой, - утверждает Г. Кельзен. - Основная норма не создается путем правовой процедуры... Она действительна потому, что предполагается действительной; она предполагается действительной и потому, что без такового предположения никакой человеческий акт не может рассматриваться как правовой" . Более того, сами общественные отношения могут нормально функционировать, только если принципы их регулирования являются подлинно правовыми, т.е. воплощающими идеи справедливости, свободы, равенства для всех субъектов права. Справедливость же как основополагающая идея находит свое закрепление в преамбуле Конституции РФ и корреспондирующих ей положениях Всеобщей декларации прав человека (преамбула, ст. 10).
Kelzen H. General Theory of Law and State. Cambridge (Mass.), 1949. P. 112, 116.
В административно-деликтном законодательстве законодатель, исходя из общеправового принципа справедливости, определяет административные наказания за нарушение административных правил таким образом, чтобы обеспечивалась возможность применения конкретной меры административного наказания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного (экономического) положения и иных существенных обстоятельств деяния. Воплощаясь во всей системе принципов административного права, справедливость как отправная идея административной ответственности занимает в ней особенное место. Будучи обобщающим началом правового регламентирования, справедливость выступает интегративной оценкой принципов, норм и актов применения административно-деликтного права с точки зрения объективной необходимости, нравственной допустимости и юридической правомерности. Как видно, принцип справедливости в административно-деликтных отношениях проявляется в содержательном смысле специфически. При этом правоприменитель и суды прежде всего как участники указанных отношений руководствуются дуалистическим пониманием справедливости - равенства и соразмерности (пропорциональности) .
Такое же - усеченное - понимание принципа справедливости встречается, в частности, в уголовно-правовой литературе (см., например: Номоконов В.А. Ответственность и ее перспективы в новом уголовном законодательстве // Правовая реформа и актуальные вопросы борьбы с преступностью. Владивосток, 1994. С. 20 - 21; Пономарев П. Г. Соотношение характеристик преступления и наказания в уголовном законодательстве России // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного законодательства. М., 1994. С. 44, 46; Фефелов П.А. Проект Основ законодательства Союза ССР и союзных республик и некоторые теоретические проблемы уголовно-правовой науки // Советское государство и право. 1990. N 12. С. 78 - 85).
Аналогичным образом принцип справедливости в уголовном праве рассматривался В.В. Похмелкиным (см.: Похмелкин В.В. Указ. соч. С. 24); см. также: Семитко А.П. Справедливость как принцип правовой культуры социализма // Справедливость и право: Межвуз. сб. науч. тр. / Отв. ред. А.Ф. Черданцев. Свердловск, 1989. С. 16.
См.: Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М., 2003. С. 26; Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. М., 2002. С. 179. Классическое видение структуры принципа справедливости впервые было дано еще Аристотелем, который разделял справедливость на уравнительную и распределительную; особым видом справедливости он считал случай воздаяния, которое должно исходить из принципа пропорциональности. В дальнейшем такое разграничение справедливости равенства и пропорциональности (по достоинству) сохраняется во всей истории общества (см.: Философский энциклопедический словарь / Гл. ред. Л.Ф. Ильичев и др. М., 1983. С. 650).
Юридическое равенство как проявление справедливости предполагает применение мер административной ответственности таким образом, чтобы виновные в совершении административного правонарушения независимо от какого бы то ни было различия были подвергнуты наказанию в соответствии с административным законодательством на равных основаниях - в условиях равного масштаба административной ответственности. Но, хотя правовое государство и начинается с формального равенства, равенство граждан и их свободы нельзя доводить до абсурда, ограничиваясь одним формальным равенством правовых статусов. В ограничении прав одних лиц может состоять правомерное предоставление дополнительных (повышенных) гарантий защиты прав других лиц, а справедливые привилегии (льготы, иммунитеты и др.) отдельным лицам исправляют этические пороки формального равенства между всеми лицами. Эта истина, признаваемая всеми демократическими государствами, сохраняет значение как в отношении административной ответственности, так и при установлении связанных с ней мер карательного воздействия, если они не предусматривают разумную дифференциацию. Вместе с тем тонкая нить равенства может быть прервана, если различие не имеет никакого объективного и разумного оправдания, но если такое оправдание существует, то оно должно быть оценено с точки зрения цели и эффективности рассматриваемой меры, с учетом принципов, которые превалируют в демократическом обществе.
Что же касается рассмотрения вопроса о юридическом значении эффективности правовых категорий в качестве определяющего в контексте тематики справедливости, а также административных наказаний и правовых ограничений вообще, то он, возможно, и заслуживает определенного внимания. Однако принципиальный характер категории "эффективность" представляется дискуссионным, поскольку она тесно связана с целями административных наказаний, выражает желаемый итог административно-наказательного воздействия и указывает на свойство самой санкции, которое, кстати, носит в большей степени вероятный характер. В правовой литературе до сих пор нет четкого понимания эффективности: одни подразумевают под ней обоснованность, целесообразность норм права, другие - оптимальное решение поставленных задач, третьи - степень достижения тех целей, которые имел в виду законодатель, четвертые связывают ее с результатами, которые полезны для общества, а пятые - с соотношением между результатом правового регулирования и стоящей перед ним целью. Между тем в общетеоретической литературе многие сходятся в понимании эффективности как возможности достижения наибольших результатов при наименьших затратах людских, материальных и финансовых ресурсов. В свою очередь, под условиями реализации эффективности в свете административно-деликтной тематики понимаются: неотвратимость наказания за совершенное правонарушение, оперативность производства по делам об административных правонарушениях, последовательность административно- карательной политики, использование в борьбе с правонарушениями всего арсенала принудительных и иных мер, предусмотренных законодательством, авторитет правоприменительного органа. Конечно, сама эффективность может носить возможный и даже в какой-то мере реальный характер, но она не сопоставима с требованиями правового регулирования: принцип должен быть очевиден ab ovo usque ad mala не только для всех участников административно-деликтных отношений, но и субъектов правового регулирования указанных отношений.
См.: Керимов Д. А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. М., 1960. С. 143.
См.: Явич С. Л. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 30.
См.: Саввин М.Я. Административный штраф. М., 1984. С. 33 - 34; Шаргородский М.Д. Система наказаний и их эффективность // Советское государство и право. 1968. N 11. С. 285 - 287; Шергин А.П. Административная юрисдикция. М., 1979. С. 120.
См.: Пашков А.С., Чечот Д.М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления // Советское государство и право. 1965. N 8. С. 3, 7; Эбзеев Б.С. Указ. соч. С. 240.
См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 477.
См., например: Алексеев С.С. Теория права. Харьков, 1994. С. 157; Афанасьев В.Г. Об интенсификации развития социалистического общества. М., 1969. С. 24; Ливщиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 132 - 133.
См.: Веремеенко И.И. Указ. соч. С. 165 - 177; Мышляев Н.П. О некоторых концептуальных основах определения эффективности профилактики административных правонарушений // Административное и административно-процессуальное право. Актуальные проблемы. М., 2004. С. 306 - 312.
Соразмерность же как общеправовая предпосылка справедливости подразумевает такое соотношение конкурирующих ценностей, которое при разумном их сочетании обеспечивает достижение сбалансированных результатов - общественно значимых целей правового регулирования.
Между тем принцип соразмерности является российской модификацией общеевропейского принципа пропорциональности. Принцип пропорциональности получил широкое применение в деятельности институтов Европейского сообщества. Изначально закрепленный, если не учитывать и более ранние его модификации, в германском конституционном праве (на основе системного анализа норм Конституции Германии), данный принцип предусматривает, что органы государства не имеют право налагать на граждан обязательства, превышающие обусловленные публичными целями пределы необходимости. Указание на соответствие между ограничением прав и публичными целями было воспринято практически всеми европейскими государствами в их конституционном законодательстве. Достаточно широкую аргументацию и применение принцип пропорциональности получил в практике судебных органов Европейского сообщества. Впервые в право Европейского сообщества принцип пропорциональности был введен Европейским судом справедливости в результате рассмотрения дела Internationale Handelsgesellschaft , хотя можно отметить, что данный принцип фигурировал и в более ранних делах. В указанном деле Европейский суд справедливости установил, в частности, что "свобода действий индивида не может быть ограничена больше, чем это необходимо для публичных целей". Подчеркнутое Европейским судом справедливости разумное соотношение между целями и средствами их достижения и является отражением сущности принципа пропорциональности в его европейском понимании.
По свидетельству зарубежных правоведов, сам по себе принцип пропорциональности происходит еще из положений законов, введенных Фридрихом Великим, которые ограничивали усмотрение органов государства при осуществлении ими полицейских функций (см.: Currie D.P. The Constitutional of the Federal Republic of Germany. Chicago, 1994. P. 19 - 20).
См.: Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества: Введение в конституционное и административное право Европейского сообщества / Пер. с англ. М.,
С. 161.
Например, согласно ст. 4 Декларации прав человека и гражданина Французской Республики от 26 июля 1789 г. "осуществление естественных прав каждого имеет лишь те границы, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами"; в соответствии с п. 3 ст. 13 Основного Закона ФРГ "вмешательство и ограничения могут иметь место только для отвращения общей опасности или опасности для жизни отдельных лиц..." (Конституции зарубежных стран. М., 2000. С. 33, 112).
Case 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, (1970) ECR 1125; см. также: Хартли Т.К. Указ. соч. С. 147 - 148.
Case 8/55, Fedechar, (1956) ECR 245 and 292; см. также: Хартли Т.К. Указ. соч. С. 360 - 361, 406.
Подробнее об этом см.: Капустин А.Я. Европейский союз: Интеграция и право / Отв. ред. И.П. Блищенко. М., 2000. С. 91; Топорнин Б.Н. Европейское право: Учебник. М.,
С. 244 - 245.
Однако, как правильно замечает Д.И. Дедов, "между европейским принципом пропорциональности и российским принципом соразмерности есть существенные различия, как по содержанию, так и по методике применения" . Обратимся для начала к анализу терминологических различий оперируемых категорий. Словари иностранных слов подтверждают сходство терминов "соразмерность" и "пропорциональность": и французское "proportion" или "proportionnalite", и английское "proportionality" изначально переводятся как "соразмерность" . Большинство же толковых словарей русского языка определяют "соразмерность" как согласование, приноравливание, соответствие чему-либо по величине, размеру и т.п. . В словаре синонимов русского языка категории "соразмерность" созвучны такие понятия, как "пропорциональность", "соответствие" . Знак равенства между категориями "соразмерность" и "пропорциональность" проводится и в правовой литературе. Вместе с тем, как представляется, между принципами пропорциональности и соразмерности есть содержательные различия, обусловленные природой их образования и сферой существования. Пропорциональность - математическая категория, определяющая в большей степени количество или величину. Чисто математические понятия, закономерности и методы, конечно, трудно приложить к праву, хотя есть ученые, которые "творят" математические модели общественных явлений. Слово "пропорция" в русском языке чаще относят к архитектуре: памятники архитектуры, обретшие широкое признание как образцы пропорциональности и гармонии, буквально пронизаны математикой, расчетами и геометрией. Однако количественные методы познания имеют ограниченное значение, если речь идет о разнообразных и константно развивающихся общественных отношениях. Если измерение - это чисто количественная категория, то соизмерение - в определенной мере и качественная. "Определение же соразмерностей в отличие от измерения является, - писал К. Н. Афанасьев, - актом, подготовляющим ее к качественной оценке" . Соразмерность, таким образом, означает качественное и количественное соответствие взаимосвязанных по смыслу и значению явлений. Пропорциональность же в большей степени выражает математическое (количественное) соотношение сопоставляемых явлений, и ее качественная составляющая проявляется лишь в технике указанного сопоставления, что является ценным только для целей математического измерения. Между тем, не отвергая математические приемы познания правовых явлений, следовало бы обмолвиться, что пропорциональность - категория, опосредованная правовыми формами и определениями. Выражая простейший вид функциональной зависимости, пропорциональность тем не менее может рассматриваться как элемент, средство или имманентное свойство соразмерности, которое вкупе с другими (посредством других) вполне способно проявлять себя как правовой регулятор.
Дедов Д. И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М.,
С. 13.
См.: Словарь иностранных слов. М., 1990. С. 413.
См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 4. М.,
С. 131; Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Русский толковый словарь. М., 2000. С. 657; Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2004. С. 749.
См.: Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка / Под ред. Л.А. Чешко. М., 1975. С. 510.
Подробнее об этом см.: Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2004. С. 71 - 82; Дедов Д.И. Указ. соч. С. 11, 20 - 21.
Подробнее об этом см.: Дедов Д.И. Указ. соч. С. 22.
Афанасьев К.Н. Опыт пропорционального анализа. Антверпен, 1599 // www.archi.museum.ru.
См.: Советский энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1985. С. 1066.
Отличия европейского принципа пропорциональности и российского принципа соразмерности видятся Д.И. Дедовым и в том, что "российский принцип соразмерности выражен как ограничение прав граждан в соответствии с конституционными целями, общеевропейский - как ограничение действий органов Сообщества в соответствии с целями Сообщества" . Такие отличия являются, по сути, формальными различиями, поскольку они основываются на анализе юридического содержания и смысла, придаваемого данным принципам правом и правоприменительной практикой. Действительно, содержание, т. е. суть, принципа пропорциональности в том смысле, который придается ему европейскими правотворческими и правоприменительными институтами, свидетельствует о том, что указанный принцип "европейского масштаба" шире содержания или сути российского принципа соразмерности. Но тем не менее математическая категория "пропорциональность" не способна "выдержать" в своем этимологическом объеме гносеологическое содержание соразмерности - категории более богатой и содержательной как в логико-правовом, так и лексическом смыслах. Семантическое содержание соразмерности обогащается не только и не столько пропорциональным (технико-математическим) измерением сопоставляемых категорий, сколько качеством такого соотношения, его направляющих и составляющих экстенсиональных характеристик, позволяющих выполнять в соразмерности разноплановую функцию.
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 48.
Операциональный характер соразмерности как сущностной составляющей общеправового принципа справедливости позволяет внести в последнюю не столько юридико-техническую ясность, сколько определить степень качественного соответствия содержания и смысла нормы цели правового регулирования. Идеалистическая концепция соразмерности выступает в качестве опосредующей деятельность государства категории, возникающей раньше, чем ее реальное воплощение. Такой аспект существования обусловливает природу соразмерности не только как принципа, но и как условия, требования и цели правового регулирования. " Правовое равенство в свободе как равная мера свободы, - писал В. С. Нерсесянц, - означает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права" . При этом соразмерная эквивалентность не может быть определена чисто математическим путем, при котором сравниваемые категории могут рассматриваться лишь как отвлеченные величины, подлежащие точному цифровому измерению, что как раз-таки является достаточным для определения пропорциональной эквивалентности. Соразмерная эквивалентность определяется путем диалектическим, при котором сопоставляемые категории уравниваются, уравновешиваются, балансируются на основании общих законов рационального человеческого мышления или когда они рассматриваются как конкретные взаимосвязанные, взаимообусловленные ценности.
Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник. М., 1997. С. 17.
Соразмерность как категория общего действия, адресованная персонально неопределенному кругу лиц, рассчитанная на многократное применение, содержит конкретизирующие нормативные предписания, общие правила. Таким образом, соразмерность имеет нормативный правовой характер и притом наделена той же юридической силой (значимостью), что и другие общеправовые принципы. Соразмерность, как и формально-юридическое равенство, является универсальным правовым принципом. Универсальность как таковая проявляется прежде всего в том, что соразмерность как правовая категория, диалектически согласующаяся с другими общеправовыми принципами, осуществляется без каких-либо предварительных и умаляющих ее собственное содержание и значение условий.
Вместе с тем соразмерность не элементарная правовая категория, лишенная собственной "органики". Структурно-функциональный анализ принципа соразмерности как логическая необходимость познания его внутренней формы - структуры, способа организации, упорядоченности его частей (элементов) - побуждает обратиться к исследованию тематически предопределенного явления - административного наказания. Будучи обращенной к правам и свободам человека и гражданина, соразмерность как принцип оперирует внешне сопоставляемыми категориями (конкурирующими ценностями), подвести к диалектическому согласию которые и есть задача соразмерности. Однако эти ценности - категории, отвлеченные (автономные в субстанциональном смысле) от сути соразмерности, а соразмерность выступает в качестве коррелирующей (корректирующей) цели реализации этих ценностей.
Применительно к административным наказаниям соразмерность выступает в качестве инструмента, обеспечивающего их адекватность и согласованность с такими публично-правовыми целями, которые в обществе признаются наиболее значимыми, общепризнанными и, следовательно, имеют достаточное легитимное основание. Административное наказание как мера юридической ответственности и ограничения прав и свобод личности должно быть адекватно прежде всего тем целям, которые определены в Конституции РФ. В ч. 3 ст. 55 Конституции РФ предусматривается, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Следовательно, административные наказания как средства ограничения правовых возможностей личности должны быть соразмерны конституционно значимым целям: защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности Российского государства.
Принцип соразмерности в том виде, в котором он закреплен в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, определяет критерии правоограничений применительно не только к мерам юридической ответственности, но и к любым способам, ситуациям ограничения прав и свобод человека и гражданина по сравнению с их конституционным закреплением. Следовательно, административное наказание как конкретное правовое средство и конституционно значимые цели определяют лишь частный случай функционального назначения принципа соразмерности, но не являются составляющими его элементами. Элементами соразмерности могут выступать только такие составляющие ее категории, которые формируют суммарное свойство, содержание принципа соразмерности. Элементы (составляющие категории) имманентны структуре объединяющего их явления, имеют смысл лишь как элементы структуры и обретают качественную особенность не сами по себе, а при наличии определенных связей между собой и целиком со структурой. Соразмерность, формула которой в российском праве определена ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, структурирована таким образом, что ее составляющие носят формально- содержательный характер и выражают особенности правового устройства Российского государства, его политико-правовые приоритеты и достигнутый уровень социально- экономического развития.
Подробнее об этом см.: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 196.
Правовой характер Российского государства предопределил высокий уровень его ответственности при осуществлении правоограничительной деятельности, которая не обязательно может выражаться лишь в определении и применении мер юридической ответственности. Учитывая, что государство, охраняя общественные интересы, выполняет (осуществляет) функцию государственного принуждения, т.е. функцию правоограничения, принцип соразмерности играет здесь корректирующую роль в политике государственного принуждения. Конкретно-коррелирующими свойствами принципа соразмерности обладают и составляющие данный принцип элементы. Соразмерность административного наказания складывается из трех составляющих ее критериев: пропорциональности, обоснованности, допустимости правоограничений. Но прежде чем приступить к детальному анализу указанных критериев, определимся, что категория "соразмерность" призвана воздействовать не столько на само административное наказание, его внешнюю форму, сколько на его суть - содержательную сторону, выражающую правоограничительные качества административного наказания. Правоограничительный потенциал административного наказания, таким образом, является непосредственным объектом принципа соразмерности. В связи с этим и будет построен содержательный анализ составляющих принцип соразмерности административного наказания критериев, что является наиболее приемлемым для целей преемственности исследования.
Пропорциональность как категория математическая, будучи "вовлеченной" в юридический оборот, призвана обеспечить гармоничное сочетание средств государственно-властного воздействия на личность с публично-правовыми (общественно значимыми) целями их реализации. Пропорциональность выполняет роль системообразующей категории, сводящей в диалектически непротиворечивое единство противоположные по природе образования явления: правовую свободу и ограничение такой свободы. Рациональное сочетание противоположных интересов вызвано логикой общественно-исторического развития, когда интересы свободы индивида из абсолютной категории постепенно перешли в плоскость относительного ее понимания в контексте социально организованных отношений (взаимоотношений в равной степени свободных участников общественной корпорации, интересы которых не только соприкасаются, но и сталкиваются).
В праве пропорциональному соизмерению подлежат однородные, взаимосвязанные по смыслу явления (цели и средства (меры) их достижения со степенью ограничения одних и защиты других прав и свобод). Причем на конституционном уровне пропорциональная связь определена вполне рациональным образом - цель определяет средства ее достижения, а не наоборот. По отношению к указанным средствам цель выступает в качестве доминанты. В то же время если цель является отражением определенной правовой возможности и установкой превращения этой цели в действительность, то пропорциональность представляет собой обеспечительный (конкретный, адекватный) способ этого превращения. Задача пропорциональной технологии соразмерности - привести в качественное и (или) количественное соответствие меры ограничения и цели их реализации. Пропорциональность является, таким образом, юридико-техническим средством приведения правоограничительных мер в гармоничное соответствие с конституционно значимыми целями ограничения прав и свобод.
Рациональность такой связи очевидна, поскольку "цель возникает раньше, чем ее реальное воплощение в действительность, поскольку является идеальным внутренним образом подлежащих созданию предметов, явлений, процессов" (Керимов Д. А. Указ. соч. С. 294 - 295).
В своем арсенале пропорциональность использует такие способы достижения пропорционального соответствия мер ограничения целям их реализации, как дифференциация и индивидуализация. Нацеленный на конституционно определенный баланс интересов личности, общества и государства, указанный инструментарий широко применяется законодателем при определении и установлении (дифференциации) мер правоограничения и реализуется органами государственного преследования с учетом конкретной ситуации правового ограничения (индивидуализации).
Применительно к ответственности в административном праве дифференциация проявляется в том, что законодатель "разбивает" сферу ответственности на различные виды конкретного правонарушения (основные и квалифицированные составы правонарушений). Кроме того, законодатель сформировал в Общей части КоАП РФ такой институт, как освобождение от административной ответственности, который универсально дифференцирует ответственность по всей Особенной части КоАП РФ, поскольку применим (в различной степени) практически к любому составу административного правонарушения.
В отличие от уголовного права, знающего основные, квалифицированные и привилегированные составы преступлений, административное право знает только основные и квалифицированные (с отягчающими признаками) составы административных правонарушений (подробнее об этом см.: Административная ответственность в СССР / Под ред. В.М. Манохина, Ю.С. Адушкина. С. 62).
Но чтобы материализовать процесс дифференциации мер административной ответственности, нужна разработка конкретных средств и способов такой ответственности. Законодатель дифференцирует меры административной ответственности как в Общей части, так и в Особенной части КоАП РФ. Все средства законодательного разграничения мер административной ответственности возможно сгруппировать в два блока в зависимости от их особенностей:
дифференциация административной ответственности посредством градации типового административного наказания;
дифференциация административной ответственности в собственном смысле слова, без трансформации этого процесса через градацию административного наказания.
Вопрос классификации, выделения видов дифференциации не только административной, но и уголовной ответственности в правовой литературе обойден вниманием; данную тему изучали А.А. Тер-Акопова, Т. А. Лесниевски-Костарева (см.: Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. М., 2000. С. 174 - 175; Тер-Акопов А.А. Основания дифференциации ответственности за деяния, предусмотренные уголовным законом // Советское государство и право. 1991. N 10. С. 72), приняв суждения которых за основу, мы пришли к данному делению видов дифференциации административной ответственности.
Первый вид дифференциации реализуется с помощью такого характерного средства, как квалифицирующие признаки состава административного правонарушения. С их помощью законодатель конструирует квалифицированные составы правонарушений, определяя подобающие им новые рамки санкций, повышенные по сравнению с рамками санкций, соответствующими основному составу правонарушения. Основанием дифференциации административной ответственности служит типовая степень общественной опасности содеянного и личности. Именно свойство квалифицирующих признаков определять в законе типовую степень общественной опасности, характерную для групп административных деликтов, закономерно приводит к градации типового административного наказания, а через него и административной ответственности так, чтобы правонарушениям с повышенной общественной опасностью соответствовали адекватные меры административной ответственности (типового административного наказания).
Второй вид дифференциации осуществляется непосредственно, без модификации этого процесса в градацию типового административного наказания. Этот вид дифференциации реализуется посредством освобождения от административной ответственности.
Таким образом, дифференциация мер административной ответственности может быть определена как градация, разделение, расслоение ответственности в административно-деликтном законе, в результате чего законодателем устанавливаются различные правовые последствия в зависимости от типовой степени общественной опасности правонарушения и личности виновного. При этом основанием дифференциации административных наказаний являются типовая степень общественной опасности деяния (их родовидовой характер) и личности (родовидовые признаки статуса субъекта ответственности) .
К таким выводам нас привели рассуждения ученых уголовно-правовой специализации о понятии дифференциации уголовной ответственности (см., например: Коробов П.В. Понятие дифференциации уголовной ответственности // Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С. 10; Лесниевски- Костарева Т. А. Указ. соч. С. 63).
Типовая степень общественной опасности особенна тем, что характеризует степень опасности в рамках определенной меры, вследствие чего она и является типовой и регламентирована в законе. Типовая степень характерна для определенной (индивидуально не определенной) группы деяний и деятелей.
Следовательно, дифференциация мер юридической ответственности относится к процессу законотворчества и выражает собой итог поиска законодателем пропорционального соответствия мер такой ответственности социально признанным нуждам и ожиданиям от государственного вмешательства в правовой статус правонарушителя. Административно-деликтное правотворчество конкретизируется далее в пенализацию и депенализацию мер административной ответственности, а применение административно-деликтного закона - в квалификацию и применение административного наказания. Соответственно, реализация административной ответственности с точки зрения правотворчества характеризуется унификацией и дифференциацией мер данной ответственности, а в сфере правоприменения - их индивидуализацией.
Индивидуализация как критерий пропорционального ограничения прав и свобод конкретного правонарушителя в конкретных правовых условиях (обстоятельствах) проявляется как логически продолжающий дифференциацию процесс, выходящий за пределы законодательного усмотрения (регулирования) и, следовательно, не являющийся общеправовым условием, предопределяющим характер административного наказания. Между тем степень и характер индивидуализации меры административной ответственности определяются правоприменителем исходя из общих представлений об их адекватности, целесообразности, достаточности для достижения общественно полезного результата. Пределы индивидуализации мер административной ответственности, а значит, и дискреции правоприменителя (органа или должностного лица, применяющего административное наказание) очерчены верхним и нижним параметрами типового административного наказания, предусмотренного Особенной частью КоАП РФ за конкретное административное правонарушение. Поэтому требования индивидуализации административного наказания косвенным образом формулируются с точки зрения его избирательного воздействия на виновного, жесткого соотношения его суровости в соответствии с общими положениями системы административных наказаний и с учетом характера совершенного виновным административного правонарушения, его личности, имущественного положения (применительно к юридическому лицу - финансового положения), обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность.
Содержательно ценными и относительно показательными для целей аргументации данного тезиса являются слова А.Н. Трайнина, правда, применительно к уголовному наказанию. "При определении индивидуального наказания начинается новая сфера, не сфера законодателя, а сфера судьи, исследующего и оценивающего явления во всей их жизненной полноте и непосредственности" (Трайнин А. К. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 313).
Таким образом, индивидуализация является "своеобразным стержнем, обеспечивающим принятие справедливого решения в отношении виновного" . Вместе с тем следует отметить, что принципы соразмерности и индивидуализации не подлежат отождествлению. Если резюмировать обобщенно, принципы соразмерности и индивидуализации административных наказаний соотносятся между собой как целое и часть, поскольку первый охватывает законодательный и правоприменительный уровни, а второй находится только в области правоприменения, где административно- юрисдикционный орган в определенных ему законом пределах выбирает меру наказания, руководствуясь при правоприменении учтенными законодательно в санкции характером и типовой степенью ограничения и самостоятельно оценивая индивидуальную степень общественной опасности содеянного.
Иванов А.А. Правонарушение и юридическая ответственность. Теория и законодательная практика: Учеб. пособие. М., 2004. С. 78.
Пропорциональность как условие соразмерности ограничения прав и свобод исключает абсолютное умаление прав и свобод и не может и не должна приводить содержание правового статуса личности к такому результату. Пропорциональность ориентирована на преодоление негативных аспектов конкретной правовой ситуации посредством выбора адекватного средства ее преодоления. Поэтому требование пропорциональности не означает и не предполагает выбора именно равновесных (в количественном плане) средств воздействия на отрицательные явления социальной действительности. Пропорциональная соразмерность как условие справедливости юридического воздействия ограничивается, таким образом, целями выбора и верификации средств разумного вмешательства в правовые возможности личности с тем, чтобы достичь и оправдать социальные ожидания, которые возлагаются на правоограничительные меры в области охраны высших конституционно-правовых ценностей.
Обоснованность как требование соразмерности административного наказания - категория собирательная и выражает условия, при которых правоограничение считается обоснованным, т.е. объективно оправданным. Ограничение как негативный результат карательного преследования находит в контексте принципа соразмерности свое юридически значимое предварительное обоснование при условии не только формально, но и фактически признанной необходимости реального применения правоограничительных средств. Необходимость как критерий обоснования правоограничений conditio sine qua non предопределена потребностью устранения опасности, непосредственно угрожающей конституционно охраняемым интересам личности, общества или государства. Следовательно, необходимость как таковая связана с идеей достижения конституционно очерченных целей ограничения (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства). Российское государство является правовым и, следовательно, признает, соблюдает и защищает права и свободы человека и гражданина как высшую ценность, устанавливает такой правопорядок, который должен гарантировать каждому государственную защиту его прав и свобод. Поэтому принцип соразмерности требует от государства также обоснования невозможности достижения цели без ограничения прав и свобод.
Конституция РФ закрепляет основные начала взаимоотношений государства и личности, в том числе в административно-деликтной сфере, при соблюдении которых государство вправе устанавливать административную ответственность за антиобщественные деяния, которые в силу своей распространенности причиняют существенный вред и не могут быть предотвращены с помощью иных правовых средств. Поэтому под юридически признанным основанием административно-юрисдикционного вмешательства в сферу прав и свобод лица подразумевается деяние (действие или бездействие), с наличием которого у такого лица административно-деликтное законодательство связывает наступление неблагоприятных правовых последствий. Использование мер административной ответственности оправдано, кроме того, необходимостью обеспечения целей защиты здоровья, нравственности, прав и законных интересов других лиц. Правоограничения, таким образом, могут применяться только тогда, когда иным путем достичь цели защиты от асоциального поведения невозможно, а сама необходимость введения правоограничений, предусмотренных административным наказанием, может быть оправдана лишь в силу прямого указания на то, что требование защиты публичного интереса перевешивает требование недопустимости умаления правовых возможностей личности. При этом сами публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, могут обосновывать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату.
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996 г. N 14-П // СЗ РФ. 1996. N 26. Ст. 3185.
Конституционные критерии соразмерности определяют также общие пределы ограничения прав и свобод личности. "Именно комплекс конкретных зафиксированных в Конституции РФ ограничений в наибольшей мере характеризует собой взаимоотношение между государством и человеком, представляет своеобразное "лезвие бритвы" между законностью и произволом, во многом предопределяют общую концепцию Основного Закона" . Допустимость таких ограничений в конституционной норме о соразмерности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) сформулирована таким образом, что при установлении таких ограничений государство связано формальными и содержательными требованиями правовой регламентации и применения правоограничительных способов и средств. Допустимость как категория предела правоограничительного воздействия на личность - сущностная и раскрывает "органическую" (внутреннюю) сторону конституционного принципа соразмерности, элементно состоящую из формальных требований и требований применительно к пределам необходимости и достаточности ограничения прав и свобод личности.
Конституционное право России: Учеб.-метод. пособие / Под общ. ред. А.В. Малько. М., 2001. С. 241.
Формальные и содержательные требования допустимости правоограничений, которые несет в себе административное наказание, предопределяются конституционным принципом правового государства, определяющим, в частности, правообеспечительный характер легального регулирования государством своей деятельности во взаимоотношениях с личностью. Формальная определенность норм правоограничительного характера предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. С точки зрения допустимости правовых ограничений предполагается определенность юридического содержания субъективных возможностей (прав, свобод и обязанностей) личности. Любое субъективное право нуждается в том, чтобы его значение и объем были уяснены, содержание и принадлежность каждой коррелирующей обязанности были четко сформулированы, а также уточнены допустимые пределы ограничений.
Подробнее об этом см.: Никифорова М.А. Гражданские права и свободы в США: Судебная доктрина и практика / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1991. С. 11. На определенности правоограничений в юридической норме настаивает и Конституционный Суд РФ. В частности, он указывал на то, что установленные ограничения должны быть четкими и понятными любому гражданину и должностному лицу; норма не должна допускать произвольного толкования, она должна ясно устанавливать пределы ограничений и степень усмотрения исполнительных органов (см.: Определение Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. N 86-О // СЗ РФ. 1998. N 34. Ст. 4368).
Формальным критерием ограничения прав и свобод человека и гражданина в любом цивилизованном правовом демократическом государстве признается закон. Стабильность закона, общая осведомленность о нем граждан (его известность) и конституционное признание его места в правовой системе России обусловлены также значимостью регулируемых им общественных отношений. Особой гарантией стабильности закона и, следовательно, регламентируемых им общественных отношений является процедурный порядок его принятия, в котором участвует максимально легитимное число органов демократического государства. Конституцией РФ определено, что закон принимается с участием всех субъектов законодательного процесса, он ориентирован на обеспечение необходимого баланса интересов граждан, общества и государства и служит защитой от произвольного, несоразмерного и нецелесообразного использования государственного воздействия.
Логика законодательного регулирования правоограничений аргументируется также и установленным Конституцией РФ разграничением предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и субъектами РФ. Согласно п. "в" ст. 71 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находятся регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина. Регулирование прав и свобод личности, предполагающее как их установление, так и ограничение, осуществляется, таким образом, на федеральном уровне посредством их правовой регламентации не ниже законодательного уровня. Исходя именно из такого понимания, Конституция РФ определила в качестве формального требования соразмерности правоограничений клаузулу о допустимости в силу их предусмотренности только федеральным законом (ч. 3 ст. 55).
Материально-правовые (содержательные) требования допустимости ограничения прав и свобод человека и гражданина сформулированы Конституцией РФ с тем, чтобы данные права не утрачивали свое реальное содержание в условиях конституционного (законного) государственно-властного посягательства на них. Поэтому одним из первых лингвистически и содержательно анализируемых требований допустимости правоограничений является критерий предела их необходимости. Пределы необходимости правоограничения предопределяются зачастую степенью заинтересованности и нуждаемости государства в достижении общепризнанных целей ограничения прав и свобод личности. Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ пределы необходимых ограничений конституционных прав и свобод устанавливаются лишь федеральным законодателем с тем, чтобы исключалось произвольное ухудшение условий правового статуса личности в отсутствие каких-либо объективных предпосылок. Предоставленная законодателю возможность определять пределы правоограничения направлена против злоупотребления правом свободного усмотрения органом государства или должностным лицом, осуществляющим административное преследование, т. е., по существу, на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Конституция РФ, закрепляя формулу соразмерности правоограничений, не определяет характер таких ограничений, степень их ущербности, достаточности в контексте того или иного вида юридической ответственности. Однако для целей универсального понимания конституционного предназначения правоограничений в демократическом правовом государстве Конституция РФ подразумевает качество меры необходимости, с одной стороны, и достаточности - с другой, применяемых органами государства легальных способов и средств ограничения правовых возможностей личности. Причем вопрос о достаточности пределов ограничения прав и свобод личности - скорее вопрос целесообразности применения меры юридической ответственности, а не ее содержания. Вместе с тем конституционно предполагаемое требование достаточности пределов правоограничения исходит из таких ценностей, как проявление справедливого и гуманного отношения государства к личности.
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. N 15-П // СЗ РФ. 2003. N 44. Ст. 4358.
К таким выводам нас привели правовые позиции Конституционного Суда РФ, сформулированные по делу о проверке конституционности Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254).
В целом формула достаточности пределов правоограничения в контексте юридического требования его допустимости выглядит следующим образом. Определяя средства и способы защиты своих интересов, государство может применять лишь те из них, которые для конкретной правоприменительной ситуации исключают вероятность диспропорционального ограничения правовых возможностей личности. Иными словами, при допустимости ограничения того или иного права государство может использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные конституционно одобряемыми целями меры правоограничительного воздействия. Допустимость и целеобусловленность ограниченного вмешательства государственных органов в правовой статус личности при административном преследовании предполагают пределы такого вмешательства и по кругу лиц. Всякое вмешательство должно быть достаточно обоснованным как в конкретных обстоятельствах, так и в отношении конкретного индивида, при ограничении степени усмотрения органа государства или должностного лица, осуществляющего административное преследование. Такое формулирование пределов допустимости ограничения прав и свобод личности соответствует и общепризнанным принципам и нормам международного права. Например, п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека устанавливается, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно в целях обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.
Как точно замечает А.Л. Кононов, "всякое вмешательство... должно быть строго выборочным, а не общепоисковым. Оно не может носить всеобщий, тотальный характер, подвергая сомнению всякое лицо и подозревая его в причастности к правонарушению" (Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Кононова по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно- розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой // СЗ РФ. 1998. N 34. Ст. 4368).
Выделение критериев (требований) соразмерности административных наказаний является условным и имеет общеюридическую значимость постольку, поскольку их свойства проявляются абстрактно, т. е. на конституционном уровне. Однако пределы, например, допустимости ограничения прав и свобод человека и гражданина в силу их значимости могут определяться Конституцией РФ непосредственно, например, ч. 3 ст. 56 Конституции РФ закрепляет требование недопустимости ограничения прав и свобод, предусмотренных ее ст. ст. 20, 21, ч. 1 ст. 23, ст. ст. 24, 28, ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 40, ст. ст. 46 - 54. Кроме того, формулируя содержание тех или иных прав и свобод, Конституция РФ определяет пределы и условия их допустимого ограничения. Вместе с тем основная нагрузка юридической регламентации способов и средств (мер) правового ограничения свободы (в широком смысле) личности, а следовательно, и определение характера и степени их соразмерности с конституционно значимыми целями ложится на законодателя и правоприменителя. Отсюда технология соразмерного установления и применения административных наказаний как мер правового ограничения используется на уровне "обычного" законотворчества и правоприменительной деятельности административно- юрисдикционных органов. Инструментарием указанной технологии выступают средства дифференциации и индивидуализации административных наказаний.
Подводя итог, отметим, что общеправовая категория соразмерности выражает достигнутый уровень правовой регламентации мер юридического ограничения прав и свобод человека и гражданина в России и мер административной ответственности в частности. В правотворчестве и правоприменении соразмерность понимается как общеправовой принцип юридической ответственности в силу конституционного закрепления и международного признания. Не умаляя при этом нормативную обобщенность содержания принципа соразмерности и его универсальность, оговоримся, что данный принцип интересует нас с точки зрения его связи с административно- деликтными отношениями. Этим вполне объяснима специфика характеристики принципа соразмерности и его определение как принципа соразмерности административных наказаний. Таким образом, рассматриваем соразмерность - общеправовую категорию и принцип установления и применения административных наказаний, выражающий требования справедливости, - как предполагающую установление административной ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении административного наказания.
В итоге принципиальное значение категории "соразмерность" сохраняется на всех уровнях и направлениях (отраслях) правового регулирования именно в силу его конституционного признания, а ее содержанию придается общеправовой характер, выражающийся в том, что публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, могут обосновать правовые ограничения прав и свобод, если они адекватны социально оправданным целям. Более того, рассмотрение категории "соразмерность" как принципа, определяющего пределы усмотрения, предоставленные властям при решении вопросов административного вмешательства в права и свободы личности, отвечает и правозащитным традициям, основанным на п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека и ст. 18 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, и, как следует из общей последовательности изложения, служит адекватному развитию правовых позиций по проблемам ограничений в административном праве.

Большинство психологов считают, что наиболее правильное воспитание – это воспитание без наказаний. Идея хорошая, но немного нереальная. Трудно представить воспитательную ситуацию, в которой отсутствует какое - либо воздействие на ребенка, содержащее те или иные формы наказания. Вопрос не в том, наказывать или нет, а в том, когда и как наказывать.

Аспекты наказания

Наказание – одно из многих воспитательных средств. Цель его – оказать тормозящее действие на нежелательные моменты в поведении ребенка. При любом воспитательном воздействии родителям обязательно нужно выделять 3 аспекта: а) индивидуальность ребенка, его возраст и допущенный им проступок, его мотивы, б) собственное эмоциональное состояние, возникающее как реакция на поступок ребенка, в) выбор метода воздействия (наказания) во избежание повторения проступка.

А) Критерий возрастной – более или менее понятен. Очевидно, что трехлетний ребенок отличается от десятилетнего, а семилетний – это совсем не то, что пятнадцатилетний. В возрасте 1-3 лет действия ребенка надо направлять ясно и конкретно, очень четко объяснять, что вам не нравится и что ему надо сделать. В этом возрасте имеет смысл перенаправлять его энергию. Например, вместо того, чтобы ставить в угол расшалившегося ребенка, вместе поиграть, почитать, что-то смастерить.

В дошкольном возрасте довольно часто родители наказывают детей за любопытство, тягу к познаниям, которые вполне естественны. Например, ребенок разобрал дорогую радиоуправляемую машинку, часы и т.д. В этом случае наказывать нельзя, вместо этого стоит вместе посмотреть устройство механизма. Но в тех случаях, когда ребенок испытывает родителей «на прочность», совершая умышленные проступки и наблюдая за реакцией взрослых, адекватные меры воздействия необходимы.

К школьному возрасту смысл основных требований и норм поведения ребенку уже ясен и необходимости лишний раз «ломать» ребенка, показывая ему свою власть, нет. Про возраст младшей школы (7-12 лет) много говорить не надо. Основные требования (нормы гигиены и поведения) уже усвоены, и лишний раз повторять их не стоит, как и вступать в полемику по поводу их необходимости. Новые, более сложные запреты, разумеется, нуждаются в объяснении.

Переходный возраст (12-17 лет), конечно, пугает всех родителей. В этом возрасте ребенок стремительно взрослеет, расширяя свои возможности и границы. Это возраст, когда о наказаниях можно если не забыть, то, по крайней мере, очень осторожно их применять. Понятно, что излишняя опека и наказания «как маленького», рождает только конфликт.

Кроме возраста ребенка надо обязательно учитывать и его индивидуальные особенности. Ведь даже двойняшки отличаются друг от друга. Один очень активный, деятельный, другой – тихий и спокойный; один очень впечатлительный, другой вообще не проявляет своих чувств. Это надо учитывать: для неуверенного в себе, впечатлительного ребенка достаточно просто намека, огорчения от его проступка, а упрямый и вспыльчивый ребенок требует особенно последовательного педагогического воздействия.

Прежде чем дать оценку поступку и решить стоит ли наказывать ребенка, надо выяснить, почему ребенок поступил именно так. Не всегда за плохим поступком стоит плохое намерение. И, наоборот, за внешне благородным поступком иногда скрывается очень эгоистичный мотив.

Наказание необходимо, когда поступок ребенка злонамерен, если нарочно не выполняются запреты, если он постоянно небрежен и безответственен, если отказывается признавать ошибку и еще утяжеляет ее враньем.

Б) Наказание очень часто является следствием нашего взрослого бессилия, лени и педагогической безграмотности. Вместо того, чтобы посмотреть не наша ли это вина, разобраться - почему и как, - нам проще его быстренько наказать, переложив на него ответственность. Дети очень чувствуют справедливость или несправедливость наказания. У них есть одно «любимое» слово – «это нечестно». Несправедливое наказание всегда очень остро ощущается ребенком и последствия такой «педагогики» нерадостны. Хорошо бы родителям почаще задавать себе вопрос: А я сам никогда не делаю того, за что наказываю ребенка?

В) И еще один важный аспект: собственно, какие меры воздействия существуют. Можно назвать это общими законами. Не наказывать в «эмоциях», не наказывать не справедливо (не разобравшись), не применять насилие (ни физическое, ни эмоциональное), не унижать и не оскорблять.

Какие же еще могут быть меры воздействия?

Главное правило, которое можно порекомендовать – это творческий подход и смена способов воздействия. Один из приемов, рекомендованных еще Жан-Жаком Руссо, является так называемое естественное наказание, т.е., наказание, логично вытекающее из самого проступка. Прошел в комнату в грязных ботинках – моешь пол, съел конфету, отнятую у брата – завтра не получишь конфету, не купил хлеб и сахар по пути домой – остатки сахара делятся на всех членов семьи, а ты пьешь несладкий чай, и т.д.

Еще один действенный способ наказания – лишение удовольствий. Речь идет именно об удовольствиях, а не законных потребностях. Игрушка не покупается, кино в выходные отменяется, просмотр телевизора сокращается, игра с отцом переносится. Естественные потребности в еде, свежем воздухе, отдыхе – не обсуждаются, лишать их ребенка нельзя.

Иногда бывает полезно вообще отказаться от наказания, этот парадоксальный прием бывает очень действенным, особенно когда в семье и так много запретов и наказаний.

Договариваться с ребенком, обсуждать случившееся, проговаривать запреты и границы – самые лучшие методы во многих ситуациях.

И в заключении, мера наказания ребенка должна соответствовать степени его вины. За маленькие провинности не надо наказывать строго.

Детей, с которыми вы умеете договариваться, которых вы понимаете и уважаете, не приходится наказывать.

Ирина Иванникова

Этика свободы Ротбард Мюррей Ньютон

Глава 8. Наказание и соразмерность

Немногие аспекты либертарианской политической теории находятся в менее удовлетворительном состоянии, нежели теория наказания . Обычно либертарианцы довольствовались тем, что отстаивали или развивали постулат, что никто не должен причинять вред другому человеку или его собственности. Какие же санкции можно наложить на такого нарушителя, почти совсем не рассматривалось. Мы выдвинули точку зрения - принцип «соразмерности» - что преступник теряет свои права в той степени, в какой сам лишает прав другого. Теперь нам необходимо тщательно продумать, какие последствия может иметь такая трактовка соразмерности наказания.

В первую очередь, должно быть ясно, что принцип соразмерности определяет наибольшее, а не обязательное, наказание для преступника. В либертарианском обществе существуют, как мы сказали, только две стороны в споре или процессе на суде: жертва (истец), и предполагаемый преступник (ответчик). Именно истец выдвигает обвинения на суде против обидчика. В либертарианском мире не будет преступлений против неопределенного «общества», и поэтому не будет такого субъекта как "прокурор округа", который выбирает обвинение, а затем выдвигает это обвинение против предполагаемого преступника. Правило соразмерности говорит нам, какое наказание истец в праве требовать от осужденного обидчика, и не более того; оно определяет максимальную границу наказания, которое можно наложить, прежде чем наказывающий сам станет преступным нарушителем.

Таким образом, совершенно ясно, что по либертарианскому закону применение высшей меры наказания должно быть строго ограничено таким преступлением как убийство. Ибо преступник только тогда теряет право на жизнь, когда первым лишает свою жертву такого же права. Было бы недопустимым, чтобы торговец, у которого украли жевательную резинку, казнил осужденного за жевательную резинку вора. Если же он все же казнит его, то такой торговец станет не заслуживающим оправдания убийцей, который должен быть представлен перед судом наследниками или правопреемниками вора.

Однако, по либертарианскому закону, истец или его наследник не должен принуждаться к исполнению этого максимального наказания. Если, к примеру, истец или его наследник, по какой-либо причине, не счел полезной высшую меру наказания, то он мог добровольно простить жертву от части или от всего наказания. Если бы он был толстовец, и выступал против наказания вообще, то он мог просто простить преступника и все. Или – и это имеет долгую и почтенную традицию в западном праве – пострадавший или его наследник мог позволить преступнику купить свое освобождение от части или от всего наказания. Таким образом, если соразмерность позволяла пострадавшему отправить преступника на 10 лет в тюрьму, то преступник мог, по желанию пострадавшего, заплатить ему, для сокращения или отмены такого приговора. Принцип соразмерности только указывает верхнюю границу наказания – поскольку она говорит нам, какое наказание пострадавший вправе наложить.

Проблема может возникнуть в случае убийства – вследствие того, что наследники жертвы могут не проявить должного усердия для наказания убийцы, или вовсе позволить ему купить прощение. Эта проблема может быть решена самими людьми, путем явного выражения своей воли по поводу того, какое наказание должно быть применено к их возможным убийцам. Сторонник жесткого воздаяния, так же как и толстовец - противник всякого насилия - смогут точно выразить свои пожелания по этому поводу. Потенциальная жертва, конечно же, сможет завещать компании, страхующей от преступлений, услугами которой пользуется жертва, право применить это наказание к потенциальному убийце.

Если, таким образом, соразмерность устанавливает верхнюю границу наказания, как мы должны определить саму соразмерность. Первым пунктом мы должны сделать упор на том, что наказание не должно быть выплатой долга «обществу», а является выплатой долга исключительно жертве. И конечно, начальная часть этого долга – это возмещение. Можно четко пояснить его на примере кражи. Если А украл у Б $15000, то первой частью наказания, которую Б имеет право наложить на А – это возврат этих $15000 в руки Б (плюс ущерб, юридические и полицейские издержки и упущенную прибыль). Представьте, что, как в большинстве случаев и бывает, Б уже потратил деньги. В таком случае первым шагом корректного либертарианского наказания будет принуждение вора к работе и передача дохода жертве до тех пор, пока доход не покроет сумму возмещения. Преступник, в идеале, попадает в справедливое рабство к своей жертве и остается в этом состоянии до тех пор, пока не возместит потери пострадавшей стороне .

Мы должны заметить, что упор на наказание возмещением диаметрально противоположен нынешней практике наказания. То, что происходит сегодня просто абсурдно: А крадет $15000 у Б. Правительство выслеживает, ловит и осуждает А, все за счет Б, как одного из множества налогоплательщиков, задействованных в этом процессе. Затем правительство вместо того, чтобы принудить А возместить убытки Б или принудительно работать до возмещения ущерба, заставляет Б, жертву, платить налоги для содержания преступника в тюрьме в течение десяти или двадцати лет. Где здесь справедливость? Жертва не только теряет свои деньги, но и выплачивает дополнительные средства за вызывающую сомнения поимку, обвинение и последующее содержание преступника, а преступник, хотя и порабощен, но не для справедливой цели возмещения потерь жертве.

Идея первичности возмещения жертве имеет множество прецедентов в законе; более того, это древний принцип, которому позволили зачахнуть в процессе расширения и монополизации государством институтов правосудия. В средневековой Ирландии, к примеру, король не был главой государства, а скорее страхователем от преступлений: если кто-либо совершал преступление, то первым, что делал король, была выплата "страхового" возмещения жертве, а уже затем приступал к принуждению преступника к выплате возмещения королю (выплаты жертве страховой компанией полностью унаследованы из идеи такого возмещения). Во многих частях колониальной Америки, которые были слишком бедны для того, чтобы позволить себе сомнительную роскошь содержания тюрем, преступник препровождался судом к его жертве для принудительных работ на нее до выплаты «долга». Это не означает, что тюрьмы исчезнут в либертарианском обществе, но они, несомненно, разительно изменятся в связи с тем, что их основной целью станет принуждение преступников к выплате возмещения их жертвам .

Фактически, в Средние Века возмещение жертве было доминирующей концепцией наказания; только с ростом власти государства правительственные чиновники все больше завладевали процессом возмещения ущерба, конфискуя все большую долю имущества преступника в свою пользу и оставляя все меньше и меньше несчастной жертве. И по мере смещения акцентов с возмещения ущерба жертве, с компенсации ущерба преступником, в сторону наказания преступлений совершенных предположительно «против государства», наказание, осуществляемое государством, становилось все более строгим. Как писал криминалист начала двадцатого столетия Уильям Толлок:

«В основном из-за жадности феодальных баронов и средневековых церковных властей права жертвы преступления постепенно ущемлялись и, в конце концов, в большой степени были присвоены этими властями, которые требовали двойного возмещения с агрессора, лишая его собственности в свою пользу, а не в пользу его жертвы, а затем заточая его в темницу, подвергая пыткам, сажая на кол или казня через повешение. Но исходная жертва преступления при этом практически игнорировалась».

Или, как подытожил профессор Шефер: «По мере монополизации государством института правосудия, собственно наказание все больше отрывалось от прав пострадавшего».

Но возмещение ущерба, будучи первым соображением в наказании, не может служить достаточным критерием. К примеру, если один человек словесно оскорбляет другого, а кража имущества отсутствует, объективно не существует возможности осуществить возврат собственности. В древнем законодательстве нередко встречались установленные таблицы денежного возмещения, которое преступник должен выплатить пострадавшему за различные преступления: столько-то за оскорбление, столько-то за увечье и т.д. Но такие таблицы, очевидно, полностью произвольны и не связаны с природой самого преступления. Мы должны здесь вернуться к тому, что критерий должен быть таким: потеря преступником своих прав в той же степени, в которой он посягнул на чужие.

Но как мы можем определить природу степени посягательства? Вернемся к краже $15000. Даже здесь простой возврат этих $15000 едва ли достаточен для покрытия ущерба от преступления (даже если мы прибавим сюда повреждения, издержки, потерянную прибыль и т.д.). Простая угроза потери преступником денег в сумме украденных, очевидно, не удержит его от аналогичного преступления в будущем (хотя мы увидим ниже, что устрашение само по себе – неверный критерий для определения размеров наказания). Если же мы говорим, что преступник должен быть поражен в правах в той же степени, в какой посягнул на права чужие, то из этого следует, что он должен не только вернуть украденные $15000, но и выплатить жертве еще $15000 (или аналогичную по стоимость собственность) потому, что должен потерять в правах столько же, сколько потеряла жертва. В случае кражи мы говорим, что преступник должен выплатить двойную стоимость украденного: одну стоимость в рамках возмещения потерь пострадавшего, и вторую в качестве поражения в правах на столько же, на сколько были нарушены права другого субъекта .

Но и сейчас мы не закончили с выработкой границ поражения преступника в правах. Так как А не просто украл у Б $15000, которые могут быть возвращены в качестве адекватного наказания. Кроме этого он вверг Б в состояние страха и неопределенности, неопределенности в той степени, в которой он потерял собственность. И с учетом этого даже уже наложенные на А штрафы все равно оставили его в состоянии лучшем, чем его жертву. Поэтому для достижения соразмерности наказания мы должны наложить кроме двойного возмещения еще и компенсацию за моральные аспекты состояния страха и неопределенности.

Точно определить размер этой компенсации вряд ли возможно, но это не освобождает любую рациональную систему наказания – включая и ту, которая будет действовать в либертарианском обществе – от поиска наилучшего возможного ее решения.

В случае с телесными повреждениями, где даже нельзя применить возмещение, мы можем вновь вернуться к критерию соразмерного наказания: если А избил Б, то Б имеет право избить А (или поручить это своим официальным представителям) даже в большей степени.

Естественно здесь может вступить в дело принцип компромиссного решения, которое позволило бы преступнику выплатить деньги вместо наказания, но только в качестве добровольного соглашения с истцом. К примеру, предположите, что А сильно избил Б. Б теперь имеет право избить А также или немного сильнее, или нанять кого-либо или какую-либо организацию для того, чтобы она сделала это за него (в либертарианском обществе это могли бы быть приставы, нанятые частными конкурирующими судами). Но А, конечно, может попытаться заплатить Б за его право избить агрессора.

Пострадавший, таким образом имеет право применить наказание в тех же размерах, что определены исходным преступлением, но он также вправе и принять деньги взамен применения наказания или простить, полностью или частично своего обидчика. Принцип соразмерного наказания устанавливает права пострадавшего – разрешенную максимальную границу наказания, но только пострадавший определяет, какое наказание будет реально применено в рамках этого права. Как пишет профессор Армстронг:

«Должна присутствовать пропорция между тяжестью преступления и наказания. Она устанавливает верхний предел наказания, предполагая то, что надлежит. … Правосудие дает необходимую власть [в нашем случае жертве] – право наказать агрессором до определенного предела, но не обязывает их применять предельное наказание. Похожим образом я, одолжив человеку деньги, я имею право получить их обратно на оговоренных условиях, но если я откажусь от их получения, я не сделаю ничего противоправного. Я не могу потребовать больше оговоренного, но я свободен требовать меньше или не требовать ничего вовсе».

Или как утверждает профессор МакКлоски: «Мы не поступаем несправедливо, если, движимые милосердием, применяем меньшее наказание, чем определено правосудием, но превышение пределов наказания будет вопиющей несправедливостью.»

Многие люди, выступая против либертарианской системы законов, смущены такой проблемой: должно ли дозволять кому-либо «брать закон в свои руки»? Можно ли разрешать жертве или ее другу самостоятельно вершить правосудие над преступником? Ответ, конечно же, будет «да», так как все права на наказание происходят от права жертвы на самооборону. В либертарианском обществе свободного рынка, жертва, возможно, сочтет более удобным поручить эту задачу полиции и судебным агентствам . Представьте, к примеру, что Хетфилд1 убил МакКоя1. МакКой затем решает разыскать и казнить Хетфилда1 самостоятельно. Это отлично, но за той оговоркой, что как и в случае с вмешательством полиции, обсужденном в ранее, МакКой2 может быть привлечен Хетфилдом2 к суду частным судебным агентством за убийство. Если суд признает, что Хетфилд1 был действительно убийцей, то при обсуждаемой нами схеме МакКой2 не будет наказан, получив публичное подтверждение совершенному правосудию. Но если выяснится, что обвинение в убийстве в адрес Хетфилда1 не подтверждается, если какой-то другой Хетфилд или вовсе неизвестный совершил это преступление, то МакКой2, как и в случае полицейского вмешательства, не может рассчитывать на иммунитет – он становится убийцей, подлежащим казни по приказу разгневанных наследников Хетфилда1. Следовательно, как полиция в либертарианском обществе должна избегать нарушения прав по подозрению, кроме случаев, когда она полностью убеждена в виновности подозреваемого и готова рискнуть своей жизнью за эту убежденность, так и люди, желающие «взять закон в свои руки», должны быть столь же уверены в своих действиях. Более того, если Хетфилд1 только избил МакКоя1, и затем МакКой за это его убивает, то это также приведет к наказанию МакКоя за убийство. Таким образом, почти универсальным способом станет передача исполнения правосудия судам, чьи решения базируются на доказательствах, процедуре дознания и т.д., сходных с теми, которые применяются сейчас; в таком случае решения будут приняты обществом как честные и наилучшие, которые могут быть достигнуты.

Должно быть очевидно, что наша теория соразмерного наказания, гласящая, что люди должны быть наказаны поражением в правах в тех рамках, в которых посягнули на права других – это по сути карательная теория наказания, теория воздаяния, теория «зуб (или два) за зуб». Кара вообще имеет дурную репутацию среди философов, которые обычно быстро отвергают данную концепцию как “примитивную” или “варварскую” и далее вдаются в длинную дискуссию о двух основных теориях наказания: теории устрашения и теории исправления. Но простое отрицание концепции только на основании того, что она “варварская” едва ли убедительно. Ведь в конечном счете тогда может получиться, что “варвары” использовали концепции, более совершенные, чем современные люди.

Профессор Х.Л.А. Харт описывает “грубейшую форму” соразмерности, подобную той, которую мы здесь защищаем (т.н. lex talionis – «око за око»), как

«мнение, что то, что совершил преступник должно быть совершено по отношению к нему и, хотя размышления о воздаянии примитивны, как это обычно и бывает, эта идея превосходит все: убийца должен быть убит, хулиган должен быть выпорот».

Но обозвав концепцию “примитивной” вряд ли можно ее опровергнуть и сам Харт признает, что эта “грубая” форма наказания несет в себе меньше трудностей, чем более “рафинированные” версии соразмерности в рамках тезиса воздаяния. Вся его хоть сколько-нибудь осмысленная критика, которая, как он считает опровергает наш принцип, ограничивается цитатой из Блэкстоуна:

«Существует очень много преступлений, которые могут быть наказаны в рамках этого тезиса, где наказание не было бы очевидно абсурдным и злодейским. Кражу нельзя покарать кражей, клевету – клеветой, подлог – подлогом, прелюбодеяние – прелюбодеянием».

Но и эта критика едва ли обоснованна. Кража и подлог являются ограблением, а грабитель, несомненно может быть подвергнут наказанию в виде возмещения прямого ущерба и поражения в правах, соразмерного нанесенному жертве – концептуальной проблемы здесь нет. Прелюбодеяние с либертарианской точки зрения – вообще не преступление, и, как мы покажем ниже, диффамация - тоже .

Давайте теперь обратимся к двум основным современным теориям и посмотрим, удовлетворяют ли они нашему критерию справедливости, как несомненно удовлетворяет теория воздаяния . Принцип устрашения продвигается утилитаристами в рамках их агрессивного отрицания принципов справедливости и естественного закона и призывов заменить их сомнительными метафизическими принципами жесткой практичности. Практической целью наказания затем провозглашается предотвращение последующих преступлений, как самим преступником, так и другими членами общества. Но критерий устрашения предлагает схемы наказания, которые почти каждый сочтет вопиюще несправедливыми. К примеру, если за преступление не предусмотрено никакого наказания вообще, множество людей будут совершать мелкие кражи, например, красть фрукты с прилавков. С другой стороны, большинство людей имеют более сильные внутренние ограничения на совершение, например, убийства, чем на мелкую кражу и значительно менее склонны совершать более тяжкие преступления. Таким образом, если целью наказания является предотвращение преступлений, то за магазинные кражи следует назначить значительно большее наказание, чем за убийство. Такая система входит в конфликт с этическими стандартами большинства людей. В результате, с критерием устрашения мы получим самые страшные наказания за мелкое воровство – за кражу жевательной резинки - в то время как за убийство преступник может получить наказание в виде нескольких месяцев тюрьмы.

Классической критикой принципа устрашения является и то, что если бы устрашение было единственным критерием, то наиболее эффективным для полиции или судов было бы казнить человека, невинность которого знают только они, но который на публике обвинен в преступлении. То, что человек невинен, естественно, должно держаться в тайне и тогда с точки зрения устрашения это даст такой же эффект как и казнь виновного. И, конечно, такая политика тоже жестоко нарушает принципы справедливости, исповедуемые большинством людей. Тот факт, что большинство людей считает такие схемы наказания гротескными, несмотря на их полное соответствие критерию устрашения, показывает, что люди заинтересованы в чем-то более важном, чем устрашение. Главный недостаток схемы обнажает то, во что может вылиться ее применение – масштабное устрашение, убийство невинных людей – и это, очевидно, противоречит нашим обычным представлениям о справедливости. Вместо наказания, соответствующего преступлению, шкала наказаний оказывается противоположной тяжести преступления или вообще наказывает невинного вместо виноватого. Таким образом, принцип устрашения предполагает явное нарушение интуитивного понимания того, что справедливость подразумевает некое соответствие наказания преступника тяжести его преступления, а также наказания только преступника и никого больше.

Наиболее современный, предположительно «высокогуманный» критерий наказания – это «исправление» преступника. Старинное правосудие, приводится аргумент, было сосредоточено на наказании преступника, возмещении ущерба и запугивании с целью предотвращения новых преступлений, новое же должно перестроить и исправить преступника. Но при дальнейшем рассмотрении, «гуманный» принцип исправления ведет не только к произвольной и тяжелой несправедливости, но и дает вершителям правосудия ненормальную и произвольную власть решать судьбы людей. Представьте себе, что Смит, серийный маньяк-убийца, а Джонс украл с прилавка фрукты. Вместо того чтобы наказывать их пропорционально преступлениям, наказания теперь сделаны неопределенными и окончатся после их предположительно успешного «исправления». Но это дает право решать судьбу заключенного произвольной группе «исправителей». Это будет означать, что вместо равенства перед законом – минимального критерия справедливости при котором за равные преступления следует одинаковое наказание – один из преступников, совершивших одинаковое преступление, может выйти на волю уже через несколько недель (если быстро «исправился»), а другой может оставаться в заключении бесконечно. Так, в нашем случае со Смитом и Джонсом, предположите, что массовый убийца Смит, по решению комиссии «экспертов» быстро исправился. Его выпускают на волю через три недели под аплодисменты предположительно успешных реабилитаторов. В то же время, Джонс, мелкий воришка, остается якобы неисправимым, как минимум в глазах экспертной комиссии. По логике принципа исправления он должен оставаться в заключении неопределенное время, возможно до конца жизни, так как не внимает влиянию своих «гуманных» учителей, несмотря на то, что его преступление крайне незначительно.

Так выразил свое отношение к принципу «исправления» К.Г. Армстронг:

«Логическая схема наказания состоит в применении к каждому преступнику исправительного лечения до тех пор, пока тот не изменится по мнению экспертов достаточно для того, чтобы считать его исправившимся. По этой теории, мера наказания получается неопределенной – возможно «определяется предпочтениями психолога» - и здесь исчезает всякая база для определения пределов наказания. «Вы украли кусок хлеба? Отлично, мы будем исправлять вас, даже если это займет весь остаток вашей жизни.» С момента признания виновным преступник теряет все права человека. … Это не та форма гуманности, за которую я выступаю».

Никто не описал несправедливую и тираническую сущность «гуманной» теории «наказания через исправление» так ярко, как это сделал К.С. Льюис. Замечая, что «исправители» называют предлагаемые ими действия «лечением» или «терапией», Льюис добавляет:

«Но не обманывайтесь наименованием. Быть насильно изолированным от своего дома, от друзей; потерять свободу; вынести все вмешательства в свою личность, которые только смогли выдумать психотерапевты … знать, что этот процесс не закончится до тех пор, пока тюремщики не сочтут, что они преуспели, или пока не удастся стать достаточно хитрым, чтобы их обмануть – кто станет говорить, что это не называется наказанием? Очевидно, что этот процесс включает большинство элементов, которых боятся в наказании – стыд, изгнание, неволя и многие потерянные годы. Только буйно помешанный может оправдать это; но это буйное помешательство теперь владеет гуманистической теорией».

Льюис продолжает, демонстрируя исключительно жесткую тиранию, которая наступит, если «гуманисты» смогут навязать свое «исправление» и «лечение» народу:

«Из всех тираний, тирания применяемая «для их собственного блага» - наиболее жестокая. Уж лучше жить под пятой баронов-грабителей, чем при правлении всесильных назойливых моралистов. Жестокость барона-грабителя может иногда снижаться, его жадность иногда удовлетворяется; но те, кто пытают нас для нашего собственного блага, будут пытать нас бесконечно до тех пор, пока не получат подтверждения собственным убеждениям. Желая скорее попасть на небеса, они скорее делают адом землю. Доброта обернется причинением невыносимой боли. Быть «излеченным» против воли и излеченным от состояний, которые мы не можем обозначить как болезнь, значит стать в один ряд с теми, кто не достиг стадии разумности или никогда ее не достигнет; стать таким же, как младенцы, имбецилы или домашние животные. Но быть наказанным, и возможно строго потому, что мы заслужили этого, потому что мы «должны были лучше знать» - это тот уровень наказания, который может применить к человеку только бог».

Более того, Льюис указывает, что правители всегда могут использовать концепт «болезни» для подавления любых действий, который они объявят «преступлениями» и таким образом установить тоталитарное правление во имя Терапии:

«Из того, что преступление и болезнь считаются эквивалентными, следует, что любое состояние разума, которое наши правители объявят «болезнью», будет считаться преступлением и подлежит принудительному лечению. Бесполезно будет оправдываться, что состояния разума, которые не нравятся правительству не обязательно ведут к моральной деградации и не всегда требуют лишения свободы. Ибо наши правители не будут использовать концепцию преступления и наказания, а вместо нее – болезни и лечения. … Если даже лечение болезненно, если оно пожизненно, даже если оно смертельно – это будет лишь поводом для легкого сожаления – ведь намерения были чисто терапевтическими. Ведь в медицине существуют болезненные операции и даже операции, приведшие к смерти пациента – так и здесь. Но из-за того, что это лишь «лечение», его могут критиковать только друзья-эксперты, да и то с технической точки зрения – и никогда с человеческой или точки зрения справедливости».

Так, мы видим, что модный «исправительный» подход как минимум столь же гротескный и куда более произвольный, чем принцип устрашения. Принцип воздаяния остается нашей единственной справедливой и жизнеспособной теорией наказания и равное наказание за одинаковые преступления для этой теории фундаментально. «Варварские» методы остаются справедливыми, в то время как «современные» и «гуманные» на поверку оказываются гротескными пародиями на правосудие.

Примечания:

1. Этот раздел представлен в основном в том же самом виде, что и в Murray N. Rothbard, "Punishment and Proportionality," in Assessing the Criminal: Restitution, Retribution, and the Legal Process, R. Barnett and J. Hagel, eds. (Cambridge, Mass.: Ballinger Publishing, 1977), pp. 259-70.

2. Нужно отметить, что в любом законодательстве, не только либертарианском, необходимо выработать некую теорию наказания, так как существующие, по меньше мере, столь же неудовлетворительны, как и теория наказания в либертарианстве.

3. Интересно, что единственным исключением из запрета принудительной службы Тринадцатой Поправкой к Конституции США является «порабощение» преступников: «В Соединенных Штатах или любых местах, находящихся под юрисдикцией не могут существовать любые формы рабства или принудительной службы, за исключением случаев применения их для наказания надлежащим образом осужденных преступников.»

4. О принципах возмещения или «компромиссного соглашения» (откупа преступника от жертвы) см. Stephen Schafer, Restitution to Victims of Crime (Chicago: Quadrangle Books, 1960).

5. Этот принцип либертарианского двойного наказания был точно назван профессором Уолтером Блоком как «два зуба за один зуб»

6. Я признателен профессору Роберту Нозику из Гарвардского Университета за указание мне на данную проблему.

7. K.G. Armstrong, "The Retibutivist Hits Back," Mind (1961), reprinted in Stanley E. Grupp, ed., Theories of Punishment (Bloomington: Indiana University Press, 1971), pp. 35-36.

8. Мы должны добавить, что «мы» здесь означает жертву конкретного преступления. H. J. McCloskey, "A Non-Utilitarian Approach to Punishment," Inquiry (1965), reprinted in Gertrude Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment (Albany: State University of New York Press, 1972), p. 132.

9. По нашему мнению либертарианская система несовместима с монопольными государственными защитными агентствами, такими как полиция и суды, которые должны стать частными и конкурирующими. Так как наш трактат относится к этике, мы не можем здесь обсуждать то, как именно такие «анархо-капиталистические» полиция и суды будут работать на практике. Обсуждение этого вопроса см. в Murray N. Rothbard, For a New Liberty, rev. ed. (New York: Macmillan, 1978), pp. 215-41.

10. Все это напоминает блестящую и остроумнейшую систему наказания для правительственных бюрократов, разработанную великим либертарианцем Х.Л.Менкеном. В своей книге Crestomathy (New York: Alfred A. Knopf, 1949), pp. 386-87, утверждал, что каждый гражданин,

заметив действиях чиновника признаки нарушения может немедленно покарать его на месте и тем способом, который считает подходящим – и в случае, если это наказание включает физический вред, большое жюри или коронер должны ограничиться только вопросом, заслужил ли чиновник это наказание. Иными словами, я предлагаю, постановить, что для гражданина больше по умолчанию не является злом нанести вред чиновнику: избить его, отстегать плетью, обмануть, порезать, наставить синяков, искалечить, отдубасить палкой или дубинкой, содрать с него шкуру или даже линчевать. Наказуемым злом это становится в той степени, в какой наказание выходит за рамки провинности чиновника. Размер превышения, если таковое было, может быть корректно установлен судом присяжных, которым у нас устанавливаются иные обвинения. Высеченный судья, конгрессмен или другой чиновник, будучи выписанными из больницы, или наследники чиновника, если он погиб – предстают перед большим жюри и представляет свою жалобу, и если она признается оправданной, собирается суд присяжных и доказательства предоставляются ему. Если суд признает, что чиновник заслуживал примененного к нему наказания, то гражданину, применившему наказание, воздается почет. Если же, напротив, суд выясняет, что наказание вышло за рамки преступления, то гражданин может быть наказан физически, искалечен, убит, и т.д. - в той степени, в какой наказание, примененное к чиновнику, превзошло его реальную вину.

11. Воздаяние было интересно названо «духовным воздаянием» у Schafer, Restitution to Victims of Crime, pp. 120-21. Также см. защиту высшей меры наказания для убийства от Роберта Гарингера, "Punishment as Language," Ethics (October 1960): 4748:

Абсолютное насилии требует абсолютного наказания; и мы должны признать, что в наше время смертная казнь – это единственный символ абсолютного наказания. Что еще может выразить ненормальность убийства в терминах, доступных тому отморозку, для которого убийство является возможным вариантом. Очевидно, что меньшее наказание будет соответствовать меньшему преступлению (курсив – Гарингера).

О наказании в общем как отрицании посягательств на права см., cf. also F.H. Bradley, Ethical Studies, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press,1927), reprinted in Ezorsky, ed., Philosophical Perspectives on Punishment, pp. 109-10:

Почему … я заслужил наказание? Потому что был виновен. Я поступил «неправильно» … отрицание «права» - это принятие бесправия. … Разрушительная сила чувства вины … хороша сама по себе; и это не потому, что простое отрицание хорошо, но потому, что отрицание бесправия это принятие прав. … Наказание – это отрицание нарушений путем принятия права.

Мощный аргумент в пользу теории воздаяния можно найти у Herbert Morris, On Guilt and Innocence (Berkeley: University of California Press, 1976), pp. 31-58.

12. Пример попытки сконструировать кодекс законов, воплощающий соразмерное наказание за преступления и возмещение жертве – см. Thomas Jefferson, "A Bill for Proportioning Crimes and Punishments" in The Writings of Thomas Jefferson, A. Lipscomb and A. Bergh, eds. (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Assn., 1904), vol. 1, pp. 218-39. Из книги Юность науки. Жизнь и идеи мыслителей-экономистов до Маркса автора Аникин Андрей Владимирович

5.2. Без необходимости не применяйте наказание Мудрые руководители без необходимости не будут применять наказание, потому что оно: 1) только временно устранит нежелательные действия; 2) не научит новым и более совершенным действиям; 3) увеличит волнения наказанного, что не

Из книги Sonin.ru - Уроки экономики автора Сонин Константин Исаакович

Преступление и наказание Идут годы. Буагильберу запрещено публиковать новые сочинения, но он все надеется на практическое осуществление своих идей. В 1705 г. Буагильбер наконец получает округ в Орлеанской провинции для «экономического эксперимента». Не совсем ясно, как и

Из книги Институциональная экономика для чайников автора

НАКАЗАНИЕ И ПРЕСТУПЛЕНИЕ Урок № 17. Для правильного устройства судебных процедур необходимо учитывать стратегическое поведение участниковСуд присяжных часто сравнивают с драматическим театром. Речь идет не только об известном артистизме, необходимом хорошему

Из книги Секреты уверенности в себе [+ «50 идей, которые могут изменить вашу жизнь»] автора Энтони Роберт

Институты как наказание Любой институт являет собой не только набор правил, но и механизм, с помощью которого обеспечивается их исполнение. При этом существуют два разных вида институтов - формальные и неформальные, и делятся они не по тому, какое правило они

Из книги Экономика всего. Как институты определяют нашу жизнь автора Аузан Александр Александрович

Экономика и наказание Впрочем, чтобы эта теория работала правильно, необходимо внести две поправки, которые вытекают из положений институциональной экономики. Во-первых, не надо считать преступную деятельность чисто рациональной - иначе получается анекдот.

Из книги Думай как миллионер автора Белов Николай Владимирович

Из книги Реконизм. Как информационные технологии делают репутацию сильнее власти, а открытость - безопаснее приватности автора Сименко Илья Александрович

Институты как наказание Любой институт являет собой не только набор правил, но и механизм, с помощью которого обеспечивается их исполнение. При этом существуют два разных вида институтов – формальные и неформальные, и делятся они не по тому, какое правило они

Из книги Юность науки автора Аникин Андрей Владимирович

Экономика и наказание Впрочем, чтобы эта теория работала правильно, необходимо внести две поправки, которые вытекают из положений институциональной экономики. Во-первых, не надо считать преступную деятельность чисто рациональной – иначе получается анекдот.

Из книги Гарвардская школа переговоров. Как говорить НЕТ и добиваться результатов автора Юри Уилльям

Вина предполагает наказание Наказание может проявляться во множестве форм: депрессии, чувстве неадекватности, отсутствии уверенности в себе, низкой самооценке, в различных физических расстройствах и неспособности любить себя и других людей. Те, кто не может прощать

Из книги Как работать по четыре часа в неделю автора Феррис Тимоти

Преступление и наказание Пристрастие к запретам и табу - очередной атавизм из тех времён, когда словам придавалось магическое значение, когда люди ещё не вполне понимали разницу между предметом и словом, который это слово обозначает. Наши предки боялись произносить

Из книги Как управлять рабами автора Фалкс Марк Сидоний

Преступление и наказание Идут годы. Буагильберу запрещено публиковать новые сочинения, по он все надеется на практическое осуществление своих идей. В 1705 г. Буагильбер наконец получает округ в Орлеанской провинции для «экономического эксперимента». Не совсем ясно, как и

Из книги Попрощайтесь со своими минусами автора Эйзелби Роберт

Доверие, а не наказание В трудных обстоятельствах многие считают, что основная задача запасного плана Б – наказать партнера за его нежелательное поведение. Если другой человек не соглашается уважать ваши интересы и потребности, если ваш взрослый ребенок игнорирует вашу

Из книги автора

Гордыня и наказание Если собираешься играть, сразу подумай о трех вещах: правилах игры, ставках и моменте выхода из игры. Китайская поговорка Если работа отнимает кучу времени или требует активных действий, это еще не значит, что она продуктивна и действительно достойна

Из книги автора

Из книги автора

Наказание за обман Нельзя убеждать людей в том, что вы исправляете свой недостаток, если на самом деле вы этого не делаете. Вы никого не обманете. Любая неискренность в попытках стать лучше будет видна невооруженным взглядом. Поэтому не врите ни себе, ни людям.