Проблемы и природа юридического познания в правоприменительной деятельности. Познание как деятельность Стили юридического познания

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Гаврицкий Александр Васильевич. Судейское познание: теоретико-правовые аспекты: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Гаврицкий Александр Васильевич; [Место защиты: Рост. юрид. ин-т МВД РФ].- Ростов-на-Дону, 2007.- 178 с.: ил. РГБ ОД, 61 07-12/2362

Введение

Глава 1. Судейское познание: понятие и методологическая характеристика 11

1. Юридическое познание: основные подходы и интерпретации 11

2. Виды юридического познания 28

3. Судейское познание и его характеристика как процессуального познания..50

Глава 2. Судейское познание в профессиональной юридической деятельности 76

1. Познание судьей фактических обстоятельств дела 76

2. Судейское познание в процессе толкования правовых норм 93

3. Истинность судейского познания: критерии и способы достижения.... 115

Заключение 149

Литература 163

Введение к работе

Актуальность темы исследования. В правовом государстве и цивилизованном обществе решение большинства социальных конфликтов осуществляется в форме судебного спора, по итогам которого независимый и объективный судья делает вывод о правоте сторон и выносит справедливый вердикт в пользу одной из них. От его способности познать все обстоятельства дела, всесторонне и глубоко проанализировать и осмыслить доказательственную базу, представленную сторонами, юридические и фактические аспекты рассматриваемого дела зависят механизм реализации права, правосудие и доверие со стороны населения институтам судебной власти и государству в целом. Поэтому познавательная деятельность судей, являющаяся определяющим элементом судебного решения, требует теоретической и методологической разработки различных аспектов: и гносеологических, и организационно-правовых, и герменевтических, и аксиологических.

Судейское познание представляет большой интерес для теории процессуального права, которая еще находится на стадии начального развития. Процессуальные нормы играют важнейшую роль в механизме правового регулирования, выполняют задачу нормативного обеспечения правосудия в государстве, поэтому общетеоретический анализ судейского познания необходим для совершенствования нормативно-правовых актов в сфере судебного процесса.

Процесс принятия решений судьей в ходе рассмотрения различных дел независимо от отрасли материального права имеет ряд общих закономерностей, выявить которые возможно, только используя методологические возможности общей теории права. Поэтому исследование судейского познания является межотраслевым по своим методологическим принципам и понятийным формам, а его выводы могут оказаться полезными для представителей административно-процессуального, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального и других отраслей процессуального права.

В условиях современной глобализации судебная власть играет все большую роль, и вопрос признания судебного прецедента источником права

является предметом многочисленных дискуссий, участники которых в большинстве своем признают наличие элементов правотворчества и возможность судебного прецедента в частном праве. Поэтому исследование механизмов и процедур судейского познания является актуальным и для российской правовой политики.

Степень научной разработанности проблемы. Вопросы процессуального познания давно находятся в центре внимания российских и зарубежных правоведов, но исследование судейского познания предпринято лишь в единичных отраслевых исследованиях. Все работы, в которых разрабатываются вопросы судейского познания, можно разделить на несколько больших групп.

Прежде всего, следует выделить классические труды русских и зарубежных юристов, в которых рассмотрены различные вопросы теории толкования права, применения права, познания права: Е.В. Васьковского, Г.Ф. Шер-шеневича, И.А. Покровского, Г. Кельзена, Е. Эрлиха, Р. Паунда, НА Гредескула, И.А. Ильина, Л.И. Петражицкого, К. Савиньи, Р. Иеринга и др.

Следует указать работы, посвященные анализу правового познания в единстве научно-эпистемологических, технико-юридических, практических и социокультурных аспектов таких авторов, как: А.И.Овчинников, А.В. Аверин, В.М. Розин, А.Ф. Закомлистов. Среди диссертационных исследований последних лет необходимо выделить разработки проблем юридического мышления в правоприменительном аспекте Т.В. Авакян, уголовно-процессуального познания СВ. Рудаковой, В.В. Васина, арбитражно-процессуального и гражданско-процессуального познания СМ. Амосова, Е.Э. Ахпателовой и др.

Отдельно следует обратить внимание на философско-правовые, гносеологические, социально-психологические, аксиологические исследования юридического познания представителей теории государства и права: ДА Ке-римова, В.М. Сырых, В.М. Баранова, И.Г. Грязина, B.C. Нерсесянца, П.П. Баранова, В.П. Малахова, А.А. Матюхина, А.Э. Жалинского, А.Ю. Мордовцева, Н.И. Матузова, И.Н. Сенякина, В.Н. Карташова. В их работах освещены самые разнообразные проблемы судейского познания: стадии правопримени-

тельного познания, критерии его истинности, особенности правоприменительного усмотрения, толкования права, юридических фактов и других.

Вопросы методологии правопознания, а также фундаментальные разработки основных правовых категорий содержат работы: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, АБ. Венгерова, ВЛ Гоймана, В.П. Казимирчука, В.Н. Кудрявцева, Ю.В. Кудрявцева, Э.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, В.В. Лапаевой, Р. Лукича, Н.И. Матузова, А. Нашиц, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянца, Г.С. Остроумова, А.С. Пиголкина, П.М. Рабиновича, СВ. Полениной, А.Р. Ратинова, Ю.С Ре-шетова, А.Ф. Черданцева.

Роль правового сознания в процессах юридического познания освещается также в трудах: Ю.М. Грошевого, Э. Леви, Е.А. Лукашевой, Е.В. Назаренко, Г.С. Остроумова, И.Ф. Покровского, В.П. Сальникова, А.П. Семитко, А. Тамаша и др. Различные аспекты судебного познания, а также логическое измерение правопознания, проблемы правовой истины, интуиции, внутреннего убеждения правоприменителя разработаны в произведениях А. Барака, ЛА Ванеевой, СИ. Вильнянского, А. Герлоха, М.А. Гурвича, В. Кнаппа, СВ. Курылева, А.Б. Лисюткина, В.О. Лобовикова, В.Е. Жеребкина, АЛ. Старченко, М.С. Строговича, А.А. Эйсмана. В работах Г.М. Резника, А. Тамаша раскрываются гносеологические, логические, психологические и этические аспекты внутреннего убеждения при оценке доказательств и юридической квалификации судьей фактических обстоятельств дела. Вопросы судебного доказывания рассмотрены в работах представителей уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной науки: А.Ф. Клейнмана, М.К. Треушникова, Г.Л. Осокиной, К.С. Юдельсона, СВ. Курылева, А.Т. Бонер, М.С. Строговича и других.

Объектом диссертационного исследования является юридическое познание в правоприменительной деятельности, а предметом выступает судейское познание как особый вид процессуального юридического познания.

Цель диссертационного исследования заключается в теоретико-правовом анализе процессуального юридического познания судей в единстве гносеологических, нормативно-правовых, аксиологических аспектов.

Для достижения поставленной цели в диссертации ставятся и решаются следующие задачи:

проанализировать понятие и основные подходы к юридическому познанию, предложить его классификацию;

сформулировать определение и дать характеристику процессуального познания, выявить особенности отдельных видов процессуального познания;

определить судейское познание в качестве вида процессуального юридического познания, изучить его специфику;

рассмотреть познавательную деятельность судьи в процессе толкования правовых норм;

установить и охарактеризовать особенности познавательной деятельности судьи в отношении фактических обстоятельств дела, поиска истины в судебном процессе;

Дать аксиологическую характеристику судейскому познанию.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в сле
дующем:

определены основные подходы к юридическому познанию, его концептуальные интерпретации, методологические особенности;

предложена классификация юридического познания, дана характеристика процессуального познания и его видов в правоприменительном процессе;

выявлены и проанализированы свойства судейского познания, предложено его определение, проанализировано соотношение с деятельностью судьи в процессе судебного доказывания;

рассмотрены этапы и гносеологические особенности судейского доказывания, рассмотрены формы познавательной деятельности в ходе толкования правовых норм и изучения юридических фактов, фактических обстоятельств дела;

сформулированы критерии и дана характеристика истинности судейского познания, а также его принципы.

Теоретико-методологическая основа диссертационного исследования. В основу анализа судейского познания были положены концепции современной правовой гносеологии. Понятийный аппарат и методология теории права и философии права позволили автору выделить межотраслевые характеристики процессуальной деятельности судей, а методологические разработки процессуалистов из различных отраслей права были использованы для обобщения характерных черт судейского познания в уголовном, гражданском, арбитражном и других видах процесса. В работе также использовались наиболее распространенные подходы и принципы общетеоретических юридических исследований: формально-догматический, социологический, сравнительно-правовой, историко-культурный, антропологический, а также методы отдельных дисциплин: юридической деонтологии, герменевтики, правовой логики и юридической психологии.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Юридическое познание - это творческая деятельность субъекта правовой жизни общества, направленная на освоение социально-правовой реальности, ориентированная на получение достоверных знаний об окружающей его правовой действительности. Юридическое познание и теория познания права зависят от правовой культуры и правопонимания, от общественно-политической идеологии, от господствующих в обществе ценностей и философской картины мира. По предмету, стилю и понятийным формам юридическое познание бывает теоретическим и практическим, по субъектам юридически значимой деятельности выделяется научное, профессиональное и обыденное познание, по связи суждений - логическое и ценностное юридическое познание.

Судейское познание является профессиональным, практическим, процессуальным юридическим познанием, осуществляемым судьей в ходе судебного процесса с целью принятия справедливого решения по делу. Предметом судейского познания является социальный конфликт, решение которого предполагается осуществить на основе нормы материального и процессуального права.

Понятие «судебное познание» шире по объему понятия «судейское познание»: судебное познание складывается из коллективных усилий и познавательных действий всех участников судебного процесса: прокурора, адвоката, потерпевшего, истца, ответчика, судьи и т.п. Судебное процессуальное познание является разновидностью коллективного познания и предопределяется принципами состязательности судопроизводства и равноправием сторон, благодаря которому судебное познание строится на четком разделении функций, достигаются различные цели и принципы юридического процесса: справедливость, истинность, законность, гуманность. Наличие у каждого участника судебного познания собственной позиции по делу положительно влияет на процесс познания и поиск истины.

Принцип состязательности не ведет к исключению судьи из процесса доказывания, так как ему приходится участвовать в оценке доказательств. Судейское познание включает в себя элементы доказательственной деятельности, но значительно шире доказывания по предмету и объекту, источникам информации, методам и приемам. Доказывание является определенным этапом и способом судейского познания: во-первых, судья получает информацию и познает обстоятельства дела не только из предоставленных доказательств, и его познание имеет более широкий горизонт источников информации; во-вторых, судейское доказывание - средство, но не главная цель судейского познания (справедливое решение дела на основе познанной картины социальных отношений в конфликтном деле); в-третьих, познание начинается прежде доказывания, так как доказательства должны быть прежде познаны, осмыслены, проанализированы и проинтерпретированы.

Процесс доказывания и процесс установления юридических фактов есть различные этапы одного познавательного процесса: нормы материального права определяют познание и оценку доказательств. Обращение к юридической стороне рассматриваемого дела неизбежно при определении отно-симости доказательств и достаточности. Доказательства способствуют юри-

дическому познанию, помогают судье перейти от незнания к знанию того, что произошло в действительности в прошлом, изучать, устанавливать юридические факты, которые, будучи предусмотрены в правовой норме, оказывают влияние на интерпретацию накопленного фактического доказательственного материала.

5. Познание содержания правовых норм в ходе толкования закона
предполагает смыслоконструирующую деятельность судьи. В процессе тол
кования судье необходимо отталкиваться от конкретной ситуации, так как
каждая из них меняет толкование норм. В процессе познания оценочных по
нятий, содержащихся в правовых нормах, судья осуществляет гибкую интер
претацию, необходимую для осуществления правосудия на основе закона с уче
том конкретных обстоятельств дела. В познании оценочных понятий важными
оказываются нравственный эталон судейского познания, здравый смысл су
дьи, глубина познания обстоятельств дела, знание судьей идеологических по
зиций государственной власти, стратегии правовой политики.

6. Принцип состязательности и принципы, гарантирующие защиту
прав личности в судебном процессе, не препятствуют достижению истины и
призваны минимизировать вероятность судейской ошибки. Законодателем
сохранены полномочия по активному исследованию представленных сторо
нами доказательств. Несмотря на то, что прямого закрепления принципа объ
ективной истины в процессуальном законодательстве России нет, существу
ют нормы, косвенно указывающие на него: среди них принцип полного, все
стороннего и объективного исследования обстоятельств, имеющих значение
для дела, а также всестороннего, объективного и полного расследования.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что результаты исследования - теоретические положения и выводы - развивают и дополняют ряд разделов теории государства и права, истории правовых учений, правовой логики, отраслевых дисциплин. Рассмотренные в работе качества и характеристики судейского познания позволяют скорректировать

представление о судебном доказывании, процессуальном познании, толковании права, определить критерии и характер истины в судебном процессе и переосмыслить роль судьи в исследовании обстоятельств дела, поиске его справедливого решения.

Практическая значимость исследования определяется значением содержащихся в работе выводов, касающихся процессуального права и могущих найти практическое применение в сфере законотворческой и правоприменительной деятельности, юридического образования, правового воспитания.

Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения и результаты диссертации выступали предметом обсуждения на заседаниях кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России. Отдельные теоретико-практические выводы работы докладывались на научных конференциях и «круглых столах». По теме диссертационного исследования автором опубликованы 7 научных статей.

Структура диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка литературы.

Юридическое познание: основные подходы и интерпретации

Познавательная деятельность давно является объектом повышенного внимания в гуманитарных науках: философии, психологии, логике. Особенно сильно проявился этот интерес в Новое время, когда научное познание достигло больших успехов в освоении природы. Именно в эту эпоху юриспруденция начинает перенимать опыт естественных наук и активно внедряет в свой методологический инструментарий наблюдение, обобщение, эксперимент, анализ, синтез, индуктивные и дедуктивные приемы мышления. Однако история теоретического осмысления правового познания началась намного раньше: еще в Древнем мире и Средние века.

В Древней Греции два мыслителя сформировали систему взглядов на процесс правового познания - Платон и Аристотель. Они сформировали два направления в философии права - рационально-идеалистическое и эмпирическое. Отдельно остановимся на их характеристиках.

Платон очень много внимания уделял вопросу получения знания о праве, обществе, социальных явлениях. Вслед за Сократом он полагал, что человек знающий никогда не совершит дурного поступка. По Платону, знание возможно не для всякого. «Философия» (буквально «любовь к мудрости») невозможна ни для того, кто уже обладает истинным знанием, ни для того, кто совсем ничего не знает. При разработке вопроса о знании и его видах Платон исходит из мысли о том, что виды знания должны соответствовать видам или сферам бытия. Для истинного понимания бытия Платон считал необходимым разрешить противоречия между двумя наметившимися в греческой мысли противоположными концепциями: элейской, утверждающей неизменность, тождественность, неподвижность истинного бытия, и геракли- товской, признающей его вечную текучесть, изменчивость и подвижность.

Истинное бытие, согласно Платону - это некие умопостигаемые и бестелесные идеи (идея - образ вещи, определяющее ее первоначало и принцип). Мир идей - мир, порождающий вещи и явления, поэтому идея выступает не только как онтологическая основа и первопричина мира явлений, но и как руководящий принцип, стандарт и образец его организации1.

Согласно Платону, чувственное восприятие не дает знания постоянного, т.е. доставляет не уверенность, а только мнение. Только понятия в том случае, если они правильно образованы, являются неизменными, и только они дают действительное знание. Понятие должно иметь объект, к которому оно относится. Этот объект не может быть идентичным объекту чувственного восприятия, он должен быть сверхчувственным объектом - идеей. Следовательно, в наших понятиях совершается познание сверхчувственного мира, а понятия являются отражением идей. Во множестве понятий отражается множество идей.

Причастность духа к миру идей при помощи понятий одновременно доказывает, согласно Платону, бессмертие души. Образование понятий в человеческом духе является актом вспоминания самих идей, которые душа созерцала до того, как она соединилась с телом. Наивысшая идея - идея блага, часто понимаемая Платоном так же, как Бог, который, будучи творцом мира (демиургом), сначала творит мировую душу как нетелесную, проникающую весь мир движущую силу. Материя сама по себе не существует; она становится действительностью, побуждаемая присутствующей в ней идеей.

Теория познания Платона была крайне актуальной с точки зрения теории естественного права. Ведь идеальное государство и идеальные законы можно спроектировать с помощью созерцания идеи государства и права, вечной и неизменной. Таким образом, идея естественного права получает гносеологическое обоснование и развивается в дальнейшем в Средние века.

Из философии познания Платона вытекает необходимость разумного закона, то есть закона, положения которого обоснованы рациональной идеей справедливости. B.C. Нерсесянц отмечает в этой связи, что подход к закону как «определению разума» стал общим местом для всей последующей рационалистической философии права. Закон должен закреплять разум не существующих, но должных отношений, то есть он должен быть идеальным. «Законы, таким образом, предстают как средство внедрения начал разума в жизнь и отношения людей, как форма посильной для людей реставрации божественного проявления»2.

Противоположными по теоретическим убеждениям являются взгляды Аристотеля. Мыслитель полагал, что врожденные идеи не могут существовать безпредметно.

В отношении к правовому познанию Аристотель был более категоричен, отказываясь давать общие формулировки правовым явлениям, поступкам, ценностям и принципам. Он указывал: «Каждое положение права или закона есть как бы общее по отношению к частному, ибо поступки многообразны, а положение - как общее - всякий раз одно»3. Поэтому формулирование понятий не входит в сферу познания.

Виды юридического познания

Познавательная деятельность в сфере права столь же многогранна, как и само право. Существуют отличия в процессе познания, вызванные различными сторонами объекта познания, приемами, методами, подходами к анализу права, открывающему все новые грани в ходе погружения в правовую реальность, постижения его новых свойств и качеств, которые зачастую формулируются интуитивно.

Существует, как минимум, две концепции познания права: позитивно-юридическая и естественно-правовая. Для первой характерен эмпиризм, материализм, логоцентризм, для второй идеализм и созерцательность, аксиоло-гичность.

Если в рамках юридического позитивизма, как мы уже говорили выше, внимание сконцентрировано на формально-догматическом материале, то в границах естественно-правовой теории познание протекает в рамках изучения ценности права и его идеала.

С точки зрения предмета познания, правовое познание делится на общетеоретическое, направленное на выяснение сущности права, на формулирование его понятия, основных признаков и форм, видов и ценностей, и на практическое познание права, предметом которого является социальная жизнь, рассматриваемая сквозь призму нормативно-правовых велений. Объектом и первого, и второго выступает правовая жизнь общества, но предметы, исследовательские задачи и принципы анализа, наконец, подходы у них различные. Например, научное юридическое исследование является всегда общетеоретическим, даже в том случае, когда речь идет об отраслевом или прикладном характере работы. Познание судьей фактической стороны дела, толкование им нормативных актов - безусловно практическое познание, цель которого - применить нормы права, решить социальный конфликт, установить права и обязанности сторон и т.д.

Наконец, целью процесса юридического познания являются не просто знания об окружающем мире, но знания об идеале. Познавая мир права, ученый невольно отталкивается от субъективного представления о правовом идеале, так как он - не сторонний наблюдатель, а участник всех общественных процессов. Ценность справедливости для него так же важна, как и для других представителей общества - ведь ему не безразличен дом (общество) в котором он живет. Также ценность справедливости важна и для практических работников, правоприменителей. Понимание ценности справедливости в конкретной ситуации способствует принятию справедливого правоприменительного решения.

Если говорить о дисциплинарном анализе познания права, то здесь следует признать, на наш взгляд, что процесс познания права является предметом метатеории права, то есть философии права. Философия права - наука о правовых ценностях, о правовом идеале и о методах познания права. Познание методов осмысления сущности права, или гносеология права, является важной частью философско-правового знания. «Предметом "философии права" оказывается, - отмечает методолог И.Грязин, - в первую очередь (но не только) процесс познания, приводящий к возникновению, развитию и отвержению юридических формул...»28. Юридические формулы являются материальными формами правового познания. Познание «мышления о праве» в его взаимосвязи с объективной реальностью и составляет, по мнению автора, предмет предлагаемой им философии права29. «Философия права - отмечает И. Грязин, - не содержит в себе знания о государстве и праве, а содержит знание об их знании, точнее о формах, типах этого знания»

Автор прав в том, что считает знание и познание права предметами фи-лософско-правового познания. Форма и содержание, точнее их соотношение, и для права, и для мышления представляют собой «две стороны одной медали». Правовое познание и мышление, как и любая другая форма мышления -явление, в котором содержание детерминирует его формальные признаки и закономерности протекания. «Форма и содержание - это одно образование, одно целое, но внутренне различающееся в разных связях: содержание, абстрагируемое познанием из предметов действительности и зависящее от характера их свойств и отношений, составляет вместе с ними (т.е. взятое со стороны этих предметов) объективную основу формального процесса мысли»31. Поэтому существует своя особая специфика процесса познания права, определяемая особенностями данного социального явления.

В философско-правовом исследовании B.C. Нерсесянца обращается внимание на то, что теоретические проблемы познания права входят в предмет правовой гносеологии. Ее основная задача состоит в изучении предпосылок и условий достоверного познания права, в достижении истинного знания о праве и правовых явлениях32. Автор считает, что в рамках освящаемой в данной работе концепции философии права существуют две различные концепции правовой гносеологии, вытекающие из двух противоположных типов правопонимания. В рамках первой концепции, называемой им юридической гносеологией, путь познания приводит к различению естественного и позитивного права в качестве мыслительной предпосылки и исходной познавательной схемы. Кроме того, эта концепция выступает как необходимая гносеологическая модель теоретического постижения и выражения знания и истины о законе (позитивном праве) в виде определенного понятия права (естественного права, идеи права, правильного права и т.д.).

Познание судьей фактических обстоятельств дела

Судейское познание можно рассмотреть по традиционной схеме стадиальности правоприменительного процесса. Как известно, в юридической литературе процесс применения права раскладывается на ряд стадий. С.С. Алексеев пишет: «Логически не только возможно, но и необходимо подразделить правоприменительную деятельность на отдельные стадии, что позволяет обстоятельнее рассмотреть процесс применения права...»"9. Ученый полагал, что, несмотря на неразрывную связь, установление фактов и выбор, нормы находятся в разных плоскостях правоприменительных действий120.

Следует отметить, что стадиальность правоприменительного процесса всегда была в центре дискуссий. Многие ученые считали, что установление фактической и юридической основы дела - единый процесс, и отдельные действия, совершаемые в процессе применения права, «очень близки друг другу, взаимно переплетаются и обусловливают друг друга»121. Признавалось, что на практике применение норм представляет собой неразделимый на стадии процесс постоянного обращения то к фактам, то к норме.

И.Я. Дюрягин считал, что выделение стадий отражает "логическую по-следовательность правоприменительного процесса" . Подобная позиция остается доминирующей и в современной литературе. Иное мнение было у П.Е. Недбайло, который писал, что установление фактов и выбор нормы -«это одновременный акт, одна, единая и исходная стадия процесса примене-ния правовых норм» . Правда, при этом он считал возможным говорить о том, что «фактически» процесс применения начинается с установления фактов, требующих правового решения, а «логически» - с выбора нормы, в соответствии с которой квалифицируются факты124.

Современный исследователь правоприменительного мышления А.И. Овчинников считает, что процесс применения нормы к конкретному случаю представляет собой «замкнутый», логически порочный круг. Ученый задается вопросом: Как можно, применяя норму права, отталкиваться от фактических обстоятельств дела, если фактический состав описан в норме права? Круг фактов может быть правильно установлен лишь тогда, когда известно их юридическое значение, то есть тогда, когда правовая норма уже выбрана. Но выбор нормы должен производиться на основе фактических обстоятельств дела.

Многие ученые также обращают внимание на юридическую основу установления фактов. «Фактические обстоятельства, подлежащие установлению, берутся в связи с нормами права, правовым регулированием. Поэтому к обстоятельствам дела относятся не все абсолютно факты..., а лишь те из них, которые имеют значение для дела»123, - подчеркивает С.С. Алексеев. Аналогично высказывается и В.В. Лазарев: «Основанием правоприменительной деятельности и одновременно предметом ее первой стадии являются юридические факты или целые юридические составы... В каждом случае всегда возникает вопрос, какие обстоятельства нужно устанавливать, а какие не следует» .

Для того, чтобы правовую оценку не исключать из процесса установления фактических обстоятельств дела, было изобретено понятие «ориентировочная квалификация». Ориентировочная квалификация, по мнению В.В. Лазарева, осуществляется уже в самом начале установления фактических обстоятельств дела, так как в противном случае установление фактиче-ской основы дела проводилось бы вслепую. На это суждение возражает А.И. Овчинников: квалификация предполагает уяснение нормы, которая не может одновременно не быть конкретизацией, так как каждая норма - это множество аналогичных ситуаций, и для вхождения в это множество необходим конкретный казус. Ученый делает вывод, что уяснение нормы предполагает ее одновременное применение. Для того чтобы из всей системы действующих норм судье выбрать нужную ему, он все же должен сопоставить весь свой опыт с новым казусом, что уже предполагает и предопределяет анализ последнего.

Познание фактов настоящего и прошлого происходит в ходе непрерывного обращения судьи к правовым нормам, в гипотезах которых присутствует тот или иной юридический факт. «Познание в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства предстает как развивающийся процесс, состоящий из ряда умственных и практических действий при их постоянном взаимопроникновении, когда каждая мыслительная операция подвергается практической проверке, а результаты практических действий осмысливаются и включаются в познавательную деятельность» .

Судейское познание в процессе толкования правовых норм

Толкование правовых норм является процессом познания их смысла и составляет одну из основных задач судьи наряду с установлением фактических обстоятельств дела. Толкование норм, рассматриваемое как познание, предполагает обращение к существующим гносеологическим концепциям в сфере социальных норм.

В настоящее время большинство ученых под толкованием права понимают интеллектуально-волевую деятельность по уяснению и разъяснению смысла норм права в целях их наиболее правильной реализации150. В отечественной теории права понятие «толкование права» традиционно рассматривается и как процесс уяснения или индивидуального познания смысла норм, и как процесс разъяснения смысла правых норм или изложение понятого смысла другим. Считается, что необходимость в толковании обусловлена тем, что нормы имеют общий и абстрактный характер, а применяются к конкретным фактам, ситуациям, и без него не обойтись в процессе реализации правовых норм.

Процесс уяснения смысла правовых норм предполагает установление содержания норм права путем выявления и постижения значений и смысла терминов и выражений, заключенных в законах. Разъяснение - деятельность по изложению и доведению до сведения других лиц познанного смысла права. Разъяснение реализуется в форме акта толкования права.

Чтение текста нормы может рассматриваться как процесс познания нормы. Современные ученые по-разному понимают гносеологию толкования права.

Согласно первой концепции, процесс познания норм права носит отражательный характер. Назовем ее «отражательной». Ее основным признаком является то, что толкователь занимается познанием-отражением замысла законодателя. Основа данной концепции - гносеологические теории эпохи модерна. В классической (модернистской) философии и теории познания, фундамент которой был заложен еще в Новое время, процесс познания рассматривался как созерцание, отражение объективной действительности, развивающейся по независящим от индивида абсолютным и неизменным законам. Задача познающего - найти методы, которые адекватны познаваемому объекту, и устранить все субъективные «помехи» на пути отражения.

Одним из ярких представителей «отражательной» концепции, повторимся, все еще доминирующей в теории права, является А.Ф. Черданцев, который прямо указывает философско-методологические основы рассмотренной и всесторонне описанной им классической теории толкования: «Фило-софско-методологической основой толкования как разновидности познания, мышления выступает теория отражения»151. С.С. Алексеев также пишет: «Толкование как один из моментов научного познания исходит из марксистско-ленинской теории отражения»132.

Теория отражения основана на диалектико-материалистическом подходе к познанию мира. Право в его понимании является надстроечным явлением и объективно потому, что его содержание обусловлено экономическим базисом, общественным бытием153. Однако в современной философии науки давно осуществлен пересмотр классических гносеологических аксиом и предложены новые взгляды на природу познания человеком окружающего мира.

Прежде всего, современная теория познания отказалась от противопоставления субъекта и объекта: оказалось, что объект конструируется субъектом. Выяснилось, что социальная реальность конструируется в процессе осмысления и понимания человеком своей жизни в обществе. Текст нормативного акта является фрагментом этой социальной реальности, сотканной из бесконечно разнообразных человеческих связей и отношений. И познание текста также является конструированием его смысловых связей.

В своей монографии А.И. Овчинников глубоко рассмотрел проблемы новых подходов к теории толкования права, выделив концепцию юридической герменевтики в качестве наиболее перспективной. Автор показал, что если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая «созаконодателем», создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы и конкретного случая15 . Процесс интерпретации требует особенной «способности суждения», практического силлогизма, предполагающего творческое решение.

Таким образом, если, согласно первой (отражательной) концепции, с глубокой древности и до сегодняшнего дня процесс толкования правовой нормы рассматривается как процесс установления замысла автора - законодателя, а суть толкования обнаруживается в том, чтобы познать, выявить и тем самым установить смысл и содержание, которые заключены в нормативных юридических предписаниях, то, согласно второй концепции (назовем ее конструктивистской), смысл закона конструируется в процесс осмысления текста. Именно вторая теория объясняет многие наблюдения судей и правоведов о характере толкования права.

12. РАЗНОЕ

12.1. О КОНЦЕПТЕ «ЮРИДИЧЕСКОЕ ПОЗНАНИЕ»

Боруленков Юрий Петрович, к.ю.н., доцент.

Должность: заведующий кафедрой криминалистики. Место работы: Институт повышения квалификации Следственного комитета Российской Федерации. Email: [email protected]

Аннотация: Автор статьи рассматривает особенности такого явления как юридическое познание и приходит к выводу, что оно является социальногуманитарным с существенным воздействием социально-психологических факторов. Через понятие практически невозможно охватить всё многообразное его содержание, что вызывает необходимость искать существенные дополнения к традиционным попыткам логико-понятийного анализа юридического познания.

В последнее время активно возрождается термин «концепт», который становится необходимым, когда предметом исследования является личностное неявное знание, и вообще знание как рассказ. Концепт позволяет преодолеть абстрактное поня-тие«юридическое познание», существенно искажающее его природу. Это и будет юридическое познание как концепт, не сводящееся к всеобщности понятия и науки, но с необходимостью включающее человека, его принципиальную открытость истине другого, для нового опыта и коммуникации.

Ключевые слова: юридическое познание; содержание; понятие; концепт; знание; истина.

ABOUT CONCEPT «LEGAL KNOWLEDGE»

Borulenkov Yury Petrovich, PhD at law, associate professor. Position: head of forensics chair. Place of employment: Investigation committee promotional institute. E-mail: [email protected]

Annotation: The author of article considers features of such phenomenon as legal knowledge and comes to a conclusion that it is social and humanitarian with essential influence of psychological factors. Through definition it is almost impossible to capture all its diverse contents that cause to look for essential additions to traditional attempts of the logic-definitional analysis of legal knowledge.

Recently the term «concept» which becomes necessary when an object of research is the personal implicit knowledge, and in general knowledge as the story actively revives. The concept allows overcoming abstract definition «legal knowledge», essentially distorting its nature. It also will be legal knowledge as a concept, not being reduced to generality of definition and a science, but with need including the person, his basic openness to truth of another, for new experience and communication.

Keywords: legal knowledge, contents; definition; concept; knowledge; truth.

Познание как целостный феномен нельзя сводить к какой-либо одной форме, хотя бы и такой важной, как научное познание. Должны исследоваться и другие его многообразные формы, выходящие за пределы науки и критериев научного знания. Юридическое познание нуждается в научном осмыслении, поскольку это позволит не только обозначить достигнутые успехи, но и указать на имеющиеся недоработки, глубже понять тенденции его развития под воздействием мирового

научно-технического прогресса и других объективных факторов.

дическои практики, многомерностью юридического процесса, который включает в себя процессы право-образования (правотворчества) и правореализации, последний в свою очередь можно подразделить на юрисдикционный и неюрисдикционный юридические процессы2. Кроме того, перед ЮП стоит задача постижения сложных социальных явлений, например, различных аспектов частной жизни3.

Любое социальное явление, в тем более юридическое, требует осмысления и определения посредством понятия. Понятие есть объективное единство различных моментов предмета понятия, которое создано на основании правил рассудка или систематичности знаний. Оно неперсонально, непосредственно связано со знаковыми и значимыми структурами языка, выполняющего функции становления определённой мысли, независимо от общения.

При формировании правовых понятий всегда имеет место использование многообразных приёмов, таких как поиск информации, выдвижение научных идей и гипотез, разработка научных теорий и концепций, применение формализованных процедур и операций при изучении социально-правовых явлений4.Здесь присутствуют сложные логико-гносеологические процедуры, которые характеризуются как внутренне противоречивый и одновременно органически единый и взаимодополняющий познавательный процесс5.

Зародившись сначала в рамках науки философии, термин «познание» впоследствии был рассмотрен в социологической науке, однако, учитывая его содержательные свойства, а также действительное практическое существование определённого явления в правовой действительности, термин может быть включён в понятийно-категориальный аппарат юридической науки с соответствующим правовым наполнением6.

Ранее, следуя этим правилам, ЮП, например в юрисдикционном процессе, в самом общем виде мы определяли как неразрывное единство мыслительной и практической деятельности субъекта при выполнении им своих полномочий, осуществляемой в порядке, установленном правовыми нормами, и направленной

1 О структуре юридической практики см.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие. В 2 т. Т. 1. - Ярославль, 2005. - С. 226-234.

2 О видах юридического процесса см.: Павлушина А.А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития / Под ред. В.М. Ведяхина. - Самара, 2005. - С. 240-295.

3 См.: Головкин Р.Б. Морально-правовое регулирование частной жизни в современной России: Монография. / Под общ.ред. д-ра юрид. наук, проф. В.М. Баранова. - Владимир, 2004.

4См.: Горский Д. П. Обобщение и познание. - М., 1985. - С. 1024; Панов Н. И. Методологические аспекты формирования понятийного аппарата юридической науки // Правоведение. - 2006. -№ 4. - С. 18.

5 См.: Денисов Ю. А., Спиридонов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. - Л., 1987. - С. 69;Сырых В. М. Логические основания обшей теории права. - Т. 1. - М., 2000. - С. 436; Панов Н. И. Методологические аспекты формирования понятийного аппарата юридической науки // Правоведение. - 2006. -№ 4. - С. 18.

6 Например, см.: Шаханов В.В. Правовые парадигмы. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Владимир. 2005; Хромушин П.Н. Правовой консалтинг: теория, техника, практика. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Владимир. 2012.

на формирование знания о произошедшем социальном событии и на определение его юридической ха-рактеристики7

В настоящее время, мы приходим к выводу, что через понятие практически невозможно охватить всё многообразное содержание такого явления как ЮП, ему тесно в рамках понятийного определения. Особенности ЮП, предопределяющие существование его оригинального содержания и выделяющие его в своеобразный вид познавательной деятельности, заключаются в следующем.

Познание юридически значимых обстоятельств осуществляется, как правило, путём ретросказательного исследования.

Важнейшим аспектом научного понимания сущности ЮП является представление о нём как о процессе -деятельности, протекающей во времени, последовательном совершении определённых действий субъекта на пути к достижению намеченного результата-этапов процесса, которые следует рассматривать как подсистемы действий определённой направленности, зависящие от типичных правовых ситуаций. Для некоторых субъектов ЮП и доказывание можно рассматривать с точки зрения цикличности процесса8.

ЮП является чувственно-рациональным и зависит от нравственного эталона познания, здравого смысла субъекта, глубины познания обстоятельств дела, правовой культуры и правопонимания, от общественнополитической идеологии, от господствующих в обществе ценностей и философской картины мира9. Субъект ЮП приобретает необходимые знания и, руководствуясь мировоззрением, профессиональным и житейским опытом, проверяет правильность своих умозаключений, осуществляет необходимую гибкую интерпретацию установленных обстоятельств дела и правовых норм.

В составе фактического знания, кроме информации собственно об объектах действительности, всегда присутствует определённый слой знания, предшествующий самому процессу познания и относящийся к априорным положениям, презумпциям, происходящим как из рационального опыта освоения действительности, так и носящих прагматический, юридико-технический характер.

На субъективном уровне структурирование знания происходит посредством нарративности10 ЮП имеет нарративную природу, в подоснове познания и обоснования предмета доказывания лежит схематизм повествования. Наше познание детерминировано - языком, правовыми, моральными нормами, предрассудками, стереотипами и т.д.И для ЮП, несомненно, существуют свои специфические когнитивные структу-

7См.: Боруленков Ю.П. Юридическое познание в процессуальной, оперативно-розыскной и частной детективной деятельности.

Владимир, 2009. - С. 63.

8См.: Боруленков Ю.П. Теоретические основы процессуального познания. - Владимир, 2006. - С. 29.

9 См.: Гаврицкий А. В. Судейское познание: теоретико-правовые аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.- Ростов-на-Дону, 2007. - С. 6, 8.

10 НАРРАТИВ (англ. и фр. narrative - рассказ, повествование) -

понятие философии постмодерна. Термин возникает в рамках

концепции «нарративной истории», трактующей смысл историче-

ского события в контексте рассказа о событии и имманентно связанный с интерпретацией. Нарративная практика признает существование множества различных описаний действительности и отказывается признавать претензии любого из этих описаний на универсальную истинность.

ры в их соотношении с языком, психологией и телес-

ностью субъекта.

Целенаправленный практический системный рациональный познавательный характер ЮП придаёт его общая направленность, необходимость приводить знания в определённый порядок на основе логической взаимосвязанности понятий, суждений, предопределённая законом, предметом доказывания, ограниченным кругом существенных фактических обстоятельств конкретного дела, установление которых позволяет разрешить дело по существу.

ЮП подчинено одновременно законам познания, логическим законам мышления и законам, устанавливаемым государством.

Особенностью ЮП является то, что оно является опосредованным познанием и происходит в строго определённом законом порядке и только с использованием указанных в законе специфических средств.

Следует учитывать при формировании и оценке ряда доказательств очевидную заинтересованность источников содержания этих доказательств в результатах ЮП.

ЮП отличается обязательностью осуществления при наличии определённых условий, исключающей для компетентного органа свободу выбора в решении вопроса о практической реализации деятельности по решению юридического конфликта.

ЮП - это творческая деятельность субъекта правовой жизни общества, направленная на освоение социально-правовой реальности, характеризующаяся:

а) многообразием реальной юридической практики, множеством задач, решаемых компетентным органом, часто при отсутствии или недостатке исходной информации;

б) принципиальной возможностью установления каждого обстоятельства по делу разными средствами и способами;

в) вынужденностью субъекта искать новые средства, приёмы и способы действия в различных ситуациях, особенно носящих проблемный характер;

г) созданием собственного образа событий реальной действительности - юридического факта.

ЮП конкретно - осуществляется познание конкретным субъектом, конкретного обстоятельства, в конкретной обстановке, конкретными средствами.

Субъекты ЮП - не любые желающие получить знания по юридическому делу люди, а компетентный орган, лица, участвующие в деле, независимый правовой характер деятельности которыхопределяется законом или договором.

Особенностью ЮП можно отметить возможность коллективных форм принятия юридических решений по делу (суды присяжных).

В рамках ЮП возможно использование специальных познаний (привлечение специалистов).

ЮП - коммуникативная деятельность, неотъемлемой составной частью которого является многостороннее взаимодействие субъектов (государственных органов и должностных лиц) с иными участниками, что предполагает соответствующие формы сотрудничества между его субъектами и участниками, обмен информаци-

11 См.: Александров А.С. Введение в судебную лингвистику: Монография. - Н. Новгород, 2003; Александров А.С.Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Российский ежегодник теории права. - № 1. - 2008 / Под ред. д-ра юрид. наук А.В. Полякова. - СПб., 2009. - С. 473-497;Александров А.С. Новая теория доказательств

//iuaj.net/book/export/html/406

ей, результатами. Характер и содержание взаимодействия зависят от процессуального статуса субъектов, занятой ими позиции по делу, информационной осведомлённости. ЮП характеризуется формализованным характером общения, которое односторонне направляется властной инициативой компетентного органа в рамках требований юридических норм.

Влияние социально-психологических факторов на ЮП следует признать не только неизбежным, но и в некоторых своих аспектах играющим позитивную и детерминирующую роль.

Система социально-психологических влияний на уровне индивидуального субъекта ЮП включает в себя влияние ощущения и восприятия, мышления и речи, неявного, скрытого знания, эмоциональной сферы, мотивов, установок, бессознательных тенденций и переноса идей из других социально-культурных контекстов.

Внутригрупповые отношения, отношения между конкурирующими и сотрудничающими группами субъектов - всё это может существенно влиять на формирование результатов ЮП через приверженность парадигме или определённым стилям мышления, а также при восприятии нового знания.

Роль социально-психологических факторов на уровне группового субъекта познания ещё больше усиливается, так как стиль мышления или общее видение начинают довлеть над индивидуальным человеком и навязывают ему свои «правила игры».

Социально-психологические аспекты всей этой сложной системы взаимоотношений могут существенно влиять на ЮП.

Результат ЮП является совокупным продуктом совместной юридической деятельности. Важное значение в данном случае имеет закономерность искажения смысла информации. Она действует объективно и тем сильнее, чем большее число людей использует какой-либо массив информации на входе и на выходе любого процесса.

ЮП нельзя рассматривать в целом как сквозной процесс накопления знаний некоего единого виртуального субъекта, осуществляющего познание в рамках юридического процесса от начальной и до конечной стадии. Каждый из субъектов осуществляет познание в рамках своих специфических функций и полномочий12.

Следует заметить, что для ряда субъектов (например, защитника подсудимого, представителя гражданского истца) интерпретация установленных обстоятельств в процессе доказывания зависит от интереса иных субъектов (подсудимого, гражданского истца), независимо от собственной оценки обстоятельств де-ла13.

Особо следует учитывать возможность наличия субъекта, заинтересованного в неудаче ЮП.

Специфика ЮП заключается как в возможности реализации в отдельных ситуациях, характеризующихся противодействием со стороны заинтересованных, с помощью предусмотренных законом принудительных средств и способов, так и невозможности реализации некоторых мер без согласия на то заинтересованных или специально уполномоченных лиц.

Рассмотрение и разрешение юридических дел ограничены во времени.

12См.: Курылёв С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. - Минск, 1969. - С. 134.

13См.: Боруленков Ю.П. Юридическое познание в процессуальной, оперативно-розыскной и частной детективной деятельности.

Принятие решения по юридическому делу является необходимым, чем бы ни завершилось ЮП.

ЮП осуществляется в условиях, обеспечивающих права и законные интересы участников процесса.

Особенностью можно назвать и очевидный вероятный характер результатов ЮП.

Следует отметить, в каждую культурно-историческую эпоху свои стандарты законности ЮП, обоснованности и мотивированности решения компетентного органа, коренящиеся в когнитивной структуре, определяющей его убеждение в истинности, справедливости полученного знания14.

Не следует оставлять без внимания и национальные традиции формирования ЮП.

Спецификой ЮП является и то, что его можно отнести к социально-гуманитарному познанию. Познание признаётся социальным, если оно:

1) является «совместным» по форме;

2) объективно по содержанию;

3) интерсубъективно по способу трансляции;

4) имеет культурно-исторические истоки своего генезиса;

5) является ценностным по предназначению15

В самом широком смысле предмет социальногуманитарного познания - социальная реальность, которая не существует вне человеческой деятельности: она производится и воспроизводится последней. В предмет социального познания постоянно включён субъект - человек, что придаёт этому предмету исключительную сложность, поскольку здесь тесно переплетаются и взаимодействуют материальное и иде-

Нельзя не учитывать, что в ЮП значительную роль играют правовые эмоции, в которых выражается окрашенное в личностные тона отношение к правовому регулированию, юридической практике, конкретной правовой ситуации. Все субъекты при определении правовой позиции используют своё понимание, своё доверие или недоверие, свой разум и совесть17.

Как разновидность социального конфликта понимает юридический конфликт В.Н. Кудрявцев и определяет его как противоборство субъектов права в связи с применением, нарушением или толкованием правовых норм18.

Сложившийся классический идеал ЮП продолжает до сих пор разделяться и поддерживаться целым рядом учёных и исследователей. Его живучесть связана с тем, что он оставляет ЮП его специфическую роль -объективного и истинного познания. Поэтому, ратуя за объективность, не все готовы реально взглянуть на сам процесс ЮП и допустить, что там существенно воздействие социально-психологических факторов на формируемое знание.

На новом, постнеклассическом этапе развития научного знания, признавая влияние самого субъекта на

14 См.: Александров А.С.Духless русского уголовно-

процессуального права //

iuaj.net/book/export/html/161.

15 См.: Туркулец А.В. Введение в методологию социального познания. - Хабаровск, 2004. - С. 14.

В.А. Возможна ли интеграция естественных наук и наук о человеке? // Вопросы философии. - 2004. - № 3. - С. 48.

17См.: Щербаков С.В. Доказательственная сила как свойство доказательств в современном уголовном судопроизводстве России // Уголовное судопроизводство.- 2008.- № 2.- С. 20.

18 См.: Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и

право. - 1995. - № 9. - С. 9-10.

элементы структуры ЮП, не следует роль социальнопсихологических факторов оценивать только как негативную. Выдвижение на передний план субъектных характеристик познания приводит к изменению понимания многих эпистемологических проблем, в том

числе и релятивизма.Общность предметного мира, некоторых предпосылок и традиций, даже при различных стандартах, позволяет вести диалог, использовать систему аргументации, отличить истинное знание от неистинного, тем самым расширяя поле определённости, строгости и доказательности рассуждений, т.е. сферы достоверного и рационального20.

Мы должны «примириться с гносеологическими реалиями» - с расхождением людей в опыте, с вариациями наличной информации, неполнотой фактов, изменчивостью когнитивных ценностей, соответственно, - с различием в верованиях, суждениях, оценках. Важно занять позицию, а это значит - принять на себя ответственность, не бояться «подставиться», как говорит Решер, - ведь именно «релятивизм отражает достойную сожаления неготовность взять на себя интеллектуальную ответственность»21.

Проблема логических трудностей понятийного изображения ЮП остаётся и сегодня, и необходимо искать существенные дополнения к традиционным попыткам логико-понятийного анализа ЮП.

С XX в. «языковый интерес» прослеживается практически во всех гуманитарных дисциплинах. Несовпадение, а зачастую и просто разрыв между понятиями «смысл» и «значение»- проблемы многих логических исследований. Логики обнаружили, что в отличие от значения, которое связано с объёмом понятия, смысл располагается в какой-то другой плоскости содержательных характеристик предмета или высказывания о нём.

В последнее время отечественными логиками, методологами, а также исследователями гуманитарного знания, истории философии, культурологии активно возрождается термин «концепт» 2, который становится необходимым, когда предметом исследования становится также личностное неявное знание, вера, до- и вненаучное - вообще знание как рассказ.

В когнитивных науках «концепт» - это термин, обозначающий единицу ментальных ресурсов сознания и информационной структуры, отражающий знание и опыт человека. Термин «conceptio» имеет значение «схватывания» единичного и многообразного в акте познания.

С.С. Неретина даёт развёрнутое определение концепта в сопоставлении с понятием и принципиальном различении с ним. В отличие от понятия, «концепт формируется речью (1), осуществляющейся «по ту сторону» грамматики - в пространстве человеческой

19 РЕЛЯТИВИЗМ (лат. «относительный») - идеалистическое учение об относительности, условности и субъективности человеческого познания. Признавая относительность знаний, релятивизм отрицает объективность познания, считает, что в наших знаниях не отражается объективный мир. См.: Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова.- 4-е изд.-М., 1981. -С. 445.

См.: Микешина Л.А. Философия познания. Проблемы эпистемологии гуманитарного знания. - Изд. 2-е, дополн. - М., 2009.-

21 Решер Н. Границы когнитивного релятивизма // Вопросы философии.- 1995.-№ 4. - С. 52.

22КОНЦЕПТ (от лат. conceptus - мысль, собрание, восприятие, зачатие) - акт «схватывания» смыслов вещи (проблемы) в единстве речевого высказывания. Принцип «схватывания» связан с идеей неопределимости вещи, превосходящей рамки понятия. Концепт актуализирует отражённую в понятии онтологическую его составляющую.

души с её ритмами, энергией, внутренней жестикуляцией, интонацией (2). Концепт предельно субъектен (3). Он непременно предполагает при своем формировании другого субъекта-слушателя или читателя (4) и в ответах на его вопросы, что и рождает диспут, актуализирует свои смыслы (5). Память и воображение (6) являются неотторжимыми свойствами концепта, направленного на понимание здесь и теперь, в едином миге настоящего (7), с одной стороны, а с другой -концепт синтезирует в себе три способности души и как акт памяти ориентирован в прошлое, как акт воображения - в будущее, а как акт суждения - в настоящее (8)»23

Здесь уместно процитировать Л.А. Флоренского:«Так как никакая жизнь не может быть соизмерима с понятием, то всякое движение жизни неизбежно переливается за намеченные понятием границы...»24.

Итак, не во всех случаях мы можем пользоваться понятием и логической общностью; потребность в концепте, опирающемся на повторение, особенно существенна там, где имеется «частный мыслитель», где объект наделён сознанием, где не может быть простого обобщения индивида как «экземпляра» по законам логики Аристотеля25.

Концепт применим когда не оформились как логически определённые и «зрелые» понятия, но выражают интуитивно схватываемые состояния, как бы предшествуют собственно логическим формам - понятиям знания, понимания, рассудка. Дело здесь не просто в несовершенстве терминологии, но в необходимости выявить и зафиксировать некие феномены, не редуцируемые к строго логическим формам понятий26.

Существенно «возвысив» уровни абстрагирования даже внутри самой юридической сферы, сталкиваемся всё с теми же проблемами концепта и понятия, описания и определения, точности понятия и точности «схватывания», реальности и «фикций» и вновь обнаруживаем, что «между сознанием и реальностью поис-тине зияет пропасть смысла»27.

Концепт позволит выстроить своего рода архитектонику Юп. По существу, он стремится преодолеть абстрактное понятие ЮП, существенно искажающее его природу; критически относится к попыткам выйти на рефлексию ЮП объективистскими методами естественных наук, обосновывает необходимость построения особого конструкта «ЮП», не совпадающего по объёму с понятием ЮП и в «полноте конкретности» преодолевающего присущую наукам идеализацию и внеисторичность ЮП.

Это и будет ЮПкакконцепт, не сводящееся к всеобщности понятия и науки, но с необходимостью включающее человека, его принципиальную открытость для предания и нового опыта, для коммуникации как диалога «Я» и «Ты», где «Я» осознает свою историческую обусловленность и открытость истине другого.

Активное привлечение и использование концептов наряду с понятиями - это признак дальнейшего разви-

23 См.: Неретина С.С. Концептуализм Абеляра.- М.:, 1994. - С. 141.

24Флоренский Л.А. Столп и утверждение истины. Т. 1. (I).-M., 1990.- С. 5-7.

25 См.: Микешина Л.А. Философия познания. - С. 437.

26 Mikeshina L.A. «Concept» Phenomenon in Hermeneutic Context // Concepts. Conceptology and Concept-oriented Knowledge Bases. -Arkhangelsk, 1998. - P. 29-30.

27 ГуссерльЭ. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. - М, 1994. - С. 11.

тия рациональной модели интеллекта и расширения содержания самого представления о рациональности.

Назрела необходимость формирования нового образа ЮП, учитывающего «человеческий фактор» и ориентированного на гуманные цели и ценности, формирующиеся самим человечеством в процессе его историко-культурного развития.

Рецензия

на статью заведующего кафедрой криминалистики Института повышения квалификации Следственного комитета Российской Федерации, к.ю.н, доцента Бору-ленкова Ю.П.

О концепте «юридическое познание» Москва, 2012.

Автор выделяет особенности юридического познания, предопределяющие существование его оригинального содержания и выделяющие его в своеобразный вид познавательной деятельности. Отмечается, что юридическое познание является чувственнорациональным и зависит от нравственного эталона познания, здравого смысла субъекта, глубины познания обстоятельств дела, правовой культуры и право-понимания, от общественно-политической идеологии, от господствующих в обществе ценностей и философской картины мира. Субъект юридического познания приобретает необходимые знания и, руководствуясь мировоззрением, профессиональным и житейским опытом, проверяет правильность своих умозаключений, осуществляет необходимую гибкую интерпретацию установленных обстоятельств дела и правовых норм.

Автор приходит к выводу, что через понятие практически невозможно охватить всё многообразное содержание юридического познания. И предлагает использовать термин «концепт», который применим, когда не оформились как логически определённые и «зрелые» понятия, и выражает интуитивно схватываемые состояния, как бы предшествующие собственно логическим формам - понятиям знания, понимания, рассудка. Автор указывает, что дело в необходимости выявить и зафиксировать некие феномены, не редуцируемые к строго логическим формам понятий.

Автор отмечает, что назрела необходимость формирования нового образа юридического познания, учитывающего человеческий фактор и ориентированного на гуманные цели и ценности, формирующиеся самим человечеством в процессе его историко-культурного развития.

Представленные материалы не содержат секретных сведений и могут быть опубликованы в открытой печати.

С учётом выше изложенного, статья Боруленкова Ю.П. «О концепте «юридическое познание» может быть допущена к публикации.

Доктор юридических наук,

профессор Р.Б. Головкин

Правопонимание - это цельная, взаимосвязанная концепция правовых идей, обладающих особым набором свойств. Право представляет собой государственно установленные нормы, оформленные в писаном законе или правовом обычае. Такова основа позитивного права, которое с течением времени стали отождествлять с законом.

С момента возникновения основ государства и права многое изменилось в представлении о них. Право, как и государство, претерпело множество значительных изменений, и в первую очередь - в понимании и восприятии самой идеи права. По большому счету можно выделить два типа правопонимания, основываясь на критерии соотношения права и закона:

1) юридический (от jus - право)

2) легистский тип правопонимания (от lex - закон).

Для юридического правопонимания вопрос "что такое право?" - подлинный. Для легистов нет такой проблемы, так как для них право - это только официально действующее законодательство. Суть такой классификации типов правопонимания состоит в различии или отождествлении понятий "право" и "закон".

Для теории государства и права вопрос о типе правопонимания имеет решающее значение, так как определяется именно им. С одной стороны, многообразие типов правопонимания дает почву для критики, с другой - вносит неясность и может кардинально перестроить всю систему взглядов юриспруденции.

Значение типологии обусловлено тем, что именно определенный тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) соответствующего философского познания права и государства, собственно теоретико-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции философии права.

Типологию правопонимания, т.е. определенную классификацию различных видов трактовки права и их разбивку на однотипные (однородные) группы, можно проводить по разным основаниям (критериям). С точки зрения сформулированного определения предмета философии права существенное значение имеет выделение следующих трех типов правопонимания: легистского, естественно-правового и либертарно-юридического, а также психологическое правопонимание Л.И. Петражицкого.

1. Легистский тип правопонимания

Название “легистское” происходит от латинского lex - iegis (закон). Также, “право” - это латинское ius, происходящее, скорее всего, от санскритского iu, что значило “вязать”, “связывать”.

Правом считают нормы законов и подзаконных нормативных актов независимо от их содержания. Создатели легистского позитивизма - в Англии - Д. Остин, в Германии - П. Лабанд, в России - Г. Ф. Шершеневич. Они утверждали, что только законодательные тексты, законы - доступные явления для науки и наука может изучать право только как явление доступное познанию. На этом основании легисты делают вывод, что право в научном понимании - это закон. Для понятия права не важны предписания норм, главное - нормы установлены или санкционированы государством. С позиции позитивистов право - это то, что приказывает государство, право продукт законодательной деятельности государства.

Таким образом, в легистском позитивизме понятие права определяется через понятие государства, без которого с позиции сторонников подобного правопонимания не может быть и права. Право, согласно легизму, - это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма). Государство первично, право вторично. Закон и власть могут решить любые общественные проблемы и, более того, законодатель устанавливает общественные отношения, предписывая как все должно быть. Легисты признают, что реальные отношения существуют в обществе помимо закона, но они хаотичны и только применение к этим отношениям правового регулирования превращает их в правовые отношения, содержание которых может быть изменено законодателем.

Легисты отождествляют право силе, насилию. Нормативные акты противоречащие закону, по мнению легистов, все же являются правовыми актами и будут действовать до их отмены, поскольку за ними стоит принудительная сила государства.

Отрицая естественные и неотчуждаемые права человека (права человека по отношению к государству), легисты признают основные права и свободы граждан, установленные государством. При этом, государство, даровавшее права и свободы, может их и отменить в любой момент, поскольку оно соблюдает их по доброй воле.

Являясь разновидностью легистского правопонимания, марксизм - ленинизм определяет свое понимание права через понятие государства. Государство понимается как политическая организация господствующего в обществе класса. Право - это воля господствующего класса, выраженная через государство. К классическому легистскому правопониманию марксизм - ленинизм добавляет лишь то, что законы выражают социально - экономически обусловленную волю господствующего класса, хотя “истинные” легисты исключали из понятия права, что именно выражают законы. Но принцип прежний - воля господствующего класса, независимо от ее содержания, считается правом, поскольку она выражена в законе. Есть верховная власть, и любой ее нормативный приказ есть право, т.к. он облечен в форму закона.

Родоначальником и крупнейшим представителем легистского неопозитивизма, возникшего в первой половине XX века, был Ганс Кельзен. Кельзен автор большого числа работ по общей теории права и государства, по конституционному и международному праву. Если позитивизм объяснял понятие права через понятие государства, т.е. как нечто вторичное по отношению к верховной власти, то неопозитивизм объяснял право “в чистом виде”. Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. При этом не подвергалось сомнению, что право “как оно есть” - это законы и другие, официально изданные акты независимо от их содержания, норма закона не может быть “хорошей” или “плохой”. По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются за рамками государства - в области международных отношений. Современное право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права. В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя иерархию в виде пирамиды. На вершине этой пирамиды находятся нормы конституций, которые предписывают соблюдение законов. Законы, противоречащие конституции также должны выполняться до их отмены в порядке предусмотренной процедуры.

Для легистского типа правопонимания характерно отождествление права (как определенной объективной сущности, независимой от воли и произвола официальной власти) и закона (как принудительно-обязательного установления власти). Для легизма и в целом "юридического позитивизма" весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма - подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо. К основным идеям и положениям "юридического позитивизма" относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, "очищение" учения о праве от разного рода "метафизических" положений о сущности, природе, причинах, ценностях права и т.д.

Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С. В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В ХХ в. этот подход представлен такими направлениями "юридического" неопозитивизма, как "реформированная общим языковедением юриспруденция" В. Д. Каткова, "чистое учение о праве " Г. Кельзена, "концепция права" Г. Харта и т.д.

Своим приказом государственная власть порождает право - таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта - закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т.д.). В силу позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов:

1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона),

2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах - от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.

Широкое распространение в легистской литературе получило определение понятия права как системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных его принудительной силой. То, что положения (нормы) официально действующего (позитивного) права установлены государством и обеспечены государственным принуждением, верно, но этого недостаточно для надлежащего понятия права, для трактовки подобных официально-властных установлений (норм) как именно правовых явлений (явлений правовой сущности), как права вообще, поскольку в таком легистском определении нет никакого критерия для того, чтобы отличить право от произвола, правовую норму - от произвольного установления власти, правовой закон - от антиправового закона.

2. Естественный тип правопонимания

Политическая и правовая жизнь общества должна соответствовать требованиям естественного права, которые вытекают из природы человека и гражданина. В этой связи действующее в государстве законодательство призвано закреплять и обеспечивать права и свободы людей, обусловленные их естественной природой.

Теория естественного права покоится на признании цивилизации, которые имеют приоритетное значение. Идеи справедливости, добра, не отчуждаемости прав и свобод человека, господство разума и т.п. - вот тот не полный перечень ценностей, которые должны быть положены в основу существования общества и государства.

Естественное выводится из разумной природы человека, из свободы его воли, цивилизованного способа существования в определенном сообществе. Причем человеку не даруются властью права и свободы они принадлежат ему от рождения и должны беспрепятственно осуществляться. Именно господство в праве общих абстрактных принципов (свободы, справедливости, каждому свое, уважение друг друга, общего блага и т.д.) отличают эту теорию от других теорий.

Универсальный естественноправовой принцип (и равным образом - универсальное понятие и универсальное модель естественного права) в силу своей абсолютной ценностной природы воплощает собой всеобщую абстракцию ценности, но не сводится к какой-то одной определенной ценности (например, справедливости, равенству, разумности, истинности, достоинству человека и т.д.) либо к какой-то конкретно определенной их совокупности. Абстракция безусловной и абсолютной ценности естественного права вообще, т.е. абстрактной идеи естественного права, остается здесь (на уровне универсального принципа, понятия и модели естественного права) совершенно не конкретизированной в виде определенных правообразующих ценностей, хотя вместе с тем ни одна из возможных таких ценностей и не отрицается. Одним из важных (в социально-политическом и идейно-мировоззренческом отношениях) направлений такого обновления естественного права, во многом содействовавшего его послевоенному «ренессансу», стала антитоталитарная переинтерпретация естественноправовых идей и ценностей.

Определяющее значение для различных концепций естественноправового (юснатуралистского) типа правопонимания имеет различение естественного права и позитивного права.

Такое различение в разных концепциях прошлого и современности выражается и в иных формулировках и терминах. Например, естественное право нередко обозначается как право по природе, как неизменное право, как подлинное право, как разумное право, как философское право, как идея права, как право в собственном смысле, как правильное право и т.д. Соответственно и позитивное право обозначается по-разному: как искусственное (неестественное) право, как человеческое право, как волеустановленное (волевое) право, как изменчивое право, как условное право, как неподлинное право и т.д.

Для сторонников юснатуралистского подхода естественное право (в его религиозной версии или светской трактовке с позиций философии права, юриспруденции, этики, социальной философии и т.д.) как единственно подлинное, разумное, нравственное и справедливое право дано самой природой и коренится в объективной природе - в природе бога или человека, в физической, духовной или социальной природе, в "природе вещей" и т.д.

Авторы различных естественноправовых концепций по-разному представляют себе конкретное содержание естественного права. При этом как естественное право трактуются такие различные феномены, как природное равенство и свобода всех людей, естественное право на неравенство и привилегии, естественное право людей на достоинство, те или иные неотчуждаемые права и свободы человека (от отдельных таких прав и свобод до современных мировых стандартов в этой области) и т.д.

Позитивное право, напротив, рассматривается юснатуралистами как отклонение (как игнорирование, искажение, отрицание и т.д.) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).

Естественноправовому подходу присущи как достоинства теоретического и практического порядка (поиски объективной сущности права, провозглашение естественной свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав и свобод человека, идей правового государства и т.д.), так и недостатки смешение права с неправовыми явлениями - моралью, нравственностью, религией и т.д., формально-правового - с фактически-содержательным, отсутствие четкого формализованного критерия отличия права от всего неправового, невнимание к позитивному праву и отсутствие необходимой взаимосвязи между естественным и позитивным правом и т.д.). В естественноправовых концепциях содержатся в той или иной мере определенные элементы и моменты юридического подхода к праву. И в этом смысле различение естественного права и позитивного права можно интерпретировать как частный случай и архаичный вариант (хронологически первый, практически весьма доступный для обыденного восприятия и до сих пор наиболее распространенный) общей теории различения и соотношения права и закона, сформулированной с позиций либертарно-юридического правопонимания.

В целом в собственно теоретическом отношении различение (а по сути дела - противопоставление) естественного права и позитивного права представляет собой весьма условную, неразвитую и внутренне противоречивую концепцию правопонимания.

Существенный недостаток естественноправового подхода состоит в неверной трактовке ключевой проблемы философии права - различения и соотношения сущности и явления в праве. Предложенное данным подходом различение и соотношение естественного права и позитивного права - это не соотношение (с поисками путей и условий их совпадения и критикой случаев несовпадения) правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление (зачастую - антагонизм) естественного права (как единственного подлинного права - и подлинной правовой сущности, и вместе с тем подлинного правового явления) и позитивного права (как неподлинного права - неподлинного и как сущность, и как явление). Поиски необходимых взаимосвязей между сущностью и явлением в праве здесь подменяются умозрительным конструированием подлинного права (естественного права как сущности и одновременно как реально действующего правового явления) и игнорированием тем самым официально действующего общеобязательного позитивного права.

То, что юснатуралисты говорят об объективной сущности права, - это сущность не государственно устанавливаемого позитивного права, а лишь их версии естественного права, которому к тому же произвольно приписываются свойства реального, фактически действующего правового явления.

Естественное право, таким образом, - это не только естественно данное, но и естественно действующее право. Отсюда и присущий естественно-правовым концепциям правовой дуализм - представление о двух одновременно действующих системах права (права естественного и права официального).

В естественно-правовых учениях по сути дела игнорируются специфический смысл и особенности соотношения сущности и явления в праве, особый (публично-властный) характер процесса позитивации (государственного признания, выражения и установления) сущности права в виде официально действующего в данном месте и в данное время правового явления (закона, позитивного права).

Представителей юснатурализма интересует не столько совершенствование официально действующего (неподлинного) позитивного права и превращение его в подлинное позитивное право в духе их понимания смысла и свойств естественного права, т.е. не достижение такого позитивного права, которое выражало бы определенные сущностные свойства естественного права, сколько само по себе естественное право, которое как единственное подлинное право воплощает правовую сущность, а потому и непосредственно (естественно) действует как реальное правовое явление.

В юснатурализме отсутствует свое понятие правового закона, т.е. позитивного права, воплощающего сущность права, поскольку естественно-правовая сущность уже воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественно-правовое единство, монолитное целое - в виде того или иного естественно-правового положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и т.д.). Поэтому невозможно в государственном порядке позитивировать (т.е. официально-властно признать, выразить и закрепить в положениях позитивного права) некую естественно-правовую сущность, отделенную от естественно-правового явления.

С позиций юснатурализма нельзя, например, пытаясь определить понятие правового закона, сказать, что право - это соответствующая естественно-правовой сущности (или воплощающая эту сущность) система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных государственным принуждением, так как, согласно логике юснатурализма, необходимо позитивировать (официально признать, санкционировать, возвести в общеобязательный закон) все данное естественное право в целом (как нерасторжимое единство сущности и явления), а не только одну естественно-правовую сущность, которая как таковая неотделяема от естественно-правового явления. Это означает, что законодатель в правовом законе должен:

1) закрепить перечень определенных положений самого естественного права,

2) санкционировать (т.е. официально признать их юридическую силу) другие (не вошедшие в этот перечень) общепризнанные положения естественного права,

3) признать приоритетное значение этих прямо закрепленных или санкционированных положений естественного права перед всеми остальными источниками и нормами позитивного права,

4) закрепить запрет издания и юридическую ничтожность актов и норм, отрицающих или умаляющих соответствующие положения естественного права.

Примерно такая логика лежит в основе действующей Конституции Российской Федерации, которая исходит из определенной версии юснатуралистского правопонимания.

Однако подобная конструкция правового закона, в которой естественное право согласованно сочеталось бы с позитивным правом, не получила в самих юснатуралистских учениях (в силу их односторонности, невнимания к позитивному праву, отсутствия концепции правового закона и т.д.) надлежащего теоретического осмысления и обоснования.

3. Либертарно-юридический тип правопонимания

легистский позитивизм либертарный правопонимание

Согласно данному подходу под правом понимается нормативное выражение принципа формального равенства, который, в свою очередь, включает единство трех компонентов: равной для всех нормы и меры, свободы и справедливости.

Либертарное правопонимание трактует право как формальное равенство свободных индивидов, как всеобщую форму свободу людей. Либертарный тип правопонимания проводит различие права и закона, объясняя приоритет права перед законом, приоритет содержания перед формой.

В основе либертарно-юридического типа правопонимания лежит принцип формального равенства. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Причем свобода индивида - свобода в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности. Правовые нормы возникают и действуют наряду с моральными, религиозными и политическими нормами. Право определяет меру, количество свободы индивида. Признание различных индивидов формально равными - это признание их возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Мораль и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право. Человек воспринимается и моралью с религией и правом как субъект соответствующих отношений. Мораль, религия, право и другие нормы есть социальные регуляторы, социальные нормы, определяемые духовной и материальной культурой общества. Право гарантирует человеку свободу совести и вероисповедания, регулирует внешнее поведение человека, автономизируя человека как субъекта права. Моральные и религиозные нормы могут запрещать использование возможностей правовой свободы, выступая в качестве “определителя” меры свободы людей в формальном правовом поле. Право безразлично к нормам морали и религии, допуская эгоистичные интересы человека как автономного индивида.

Итак, право отличается от других социальных норм тем, что ставит участников правового общения в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, равных в своей свободе. Предмет познания либертарного правопонимания - “чистое” право, что сближает и одновременно противопоставляет либертарную теорию с “чистым” правопониманием Кельзена, как последователя легистского правопонимания (позитивного права).

Правовое равенство - это формальное равенство в свободе, которое не зависит от социальных, имущественных, семейных и иных различий между людьми. Свобода всех участников правового общения может быть только равной. Разное количество свободы - это не право, а привилегии.

Основные постулаты либертарного правопонимания:

1. право - это нормы и требования свободы людей;

2. правовые нормы и требования обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов;

3. права человека составляют основу права;

4. государство - это особая организация власти в обществе, которая признает и соблюдает свободу подвластных хотя бы в минимальной мере. Сущность государства - это власть, подчиненная праву.

Превращение права в закон, его “позитивация”, придает праву определение общеобязательного, официально признанного и установленного как закон. Но закон может как соответствовать, так и противоречить праву, быть нормативной формой признания, как права, так и иных не правовых требований. Правовой закон - это право, выраженное в официальной форме - форме закона. Несоответствие закона праву может быть следствием неправового государственного строя либо неправовой позиции законодателя. Конечно, сущность такого сложного и многогранного явления как право познать до конца достаточно трудно. И либертарная концепция лишь одна из множества других концепций, делающих попытку познать сущность права. Однако, она может сыграть позитивную роль, так как решительно порывает с узконормативной и во многом заидеологизированной трактовкой, бывшей ведущей в недалеком прошлом.

Либертарное правопонимание направлено как против легизма так и против социологического подхода к праву, т.е. против смешения права с неправовыми социальными нормами. Право - это система норм и полномочий свободного общественно - политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций). Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться, соблюдаться и защищаться государством. Закон - это официальный властный акт, формулирующий социальные нормы и требования, полномочия и т.д., придающий им общеобязательный характер, подкрепляющий их принудительной силой политической силой политической власти и устанавливающий санкции за их нарушение. Законы могут быть формой как правовых, так и неправовых норм.

Также либертарно-юридическое правопонимание включает в себя не только понимание права (как сущности права, так и правового явления в форме правового закона), но и правовое понимание государства как институционально-властной формы выражения и действия принципа формального равенства, как правовой формы организации всеобщей публичной власти.

Понятие "равенство" представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т.е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.

Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т.д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).

В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, "очищенное" от качественных различий, доведено до абсолютной абстракции количественных определений.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности.

Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимно предполагающих (подразумевающих друг друга) составных компонента, три сущностных свойства права:

1) всеобщую равную меру (норму),

2) формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы),

3) всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции.

В либертарно-юридической теории правопонимания и концепции философии права преодолены присущие юснатурализму и легизму антагонистические крайности и недостатки при трактовке проблем различения и соотношения правовой сущности и правового явления, права и закона.

В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.

Данное принципиальное обстоятельство свидетельствует о том, что либертарно-юридический подход выражает теоретически более развитую, чем юснатурализм или легизм, концепцию правопонимания и трактовки предмета философии права.

Данный тип правопонимания и соответствующую концепцию философии права мы называем юридико-либертарной (или либертарной), поскольку, согласно нашей трактовке, право - это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права.

Право, подразумеваемое либертарными правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.

4. Психологическое правопонимание Л.И. Петражицкого

Основано на отождествлении права и закона. Согласно этой теории реальность состоит лишь из физических объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических феноменов - с другой. Воображаемые, вербальные и абстрактные объекты не имеют собственного существования как независимая реальность.

Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физическому, так и духовному миру.

Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает ощущения, связанные с правами и обязанностями в определенный момент времени. Самонаблюдение этих феноменов необходимо для их познания. Мы можем познавать только те психические феномены, которые сами испытывали на собственном опыте. Однако наши внутренние психические акты могут быть подвергнуты также и внешнему наблюдению, поскольку при коммуникации с другими людьми они выражаются в телесных движениях, таких, как жесты, речь и т.д. Наблюдая за подобными действиями других людей, мы полагаем, что они основаны на аналогичном психическом опыте.

Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является объединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответствии с этим изучение права представляет собой исследование различных классов внешних проявлений правового опыта и различий между элементами этого опыта и проявлениями связанных с ними психических процессов. Этот метод может быть простым или экспериментальным. Экспериментальный метод так же применим к этим исследованиям, как и к изучению любой области психического опыта других людей.

Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к тому, что он не рассматривает юридические правила и абстрактные правовые принципы в качестве решающего элемента для понимания правовых феноменов, а исследует действительные механизмы человеческого сознания, испытывающего чувство долга и правоты своих притязаний. Право и мораль присутствуют в нашем опыте, имеющем отношение к выполнению обязанностей. Они представляют собой психологический опыт человека, содержащий позитивную или негативную оценку и динамическое осознание долга. Негативная оценка происходит тогда, когда, обдумывая какое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем отсутствие желания его совершить или отвращение к нему - чувства, вызванные властным мистическим влиянием, исходящим как бы от высшей силы. Позитивная оценка совершается тогда, когда во время такого обдумывания или наблюдения мы испытываем чувство одобрения и влечения, сопровождающееся толчком, импульсом или желанием совершить указанное действие, чувство, которое также исходит свыше от властной мистической силы.

Поэтому право или мораль являются проекцией нашего правового или морального эмоционального опыта. Существуют эмоции двух видов: во-первых, это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как, например, эмоции влечения, в которых объект нас привлекает (т.е. голод, жажда), и эмоции отвращения, в которых объект нас отталкивает (страх); и, во-вторых, абстрактные или незаполненные эмоции, которые могут иметь отношение к самым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта. Правовые, моральные и эстетические эмоции относятся к этой категории.

Итак, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежат к области психики. Они различаются по разным типам эмоций. В моральном опыте присутствует лишь осознание долга, другими словами, властное желание воспрепятствовать приближающемуся действию, которое, однако, не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его неисполнение, или властный импульс совершить некоторое действие, которое, однако не сопровождается убеждением, что кто-то другой имеет право на его исполнение. Примером этому может служить вопрос о том, подавать ли милостыню нищему. В правовом опыте чувство собственного или чужого долга сопровождается убеждением, что другой человек имеет на это право.

Таким образом, правовые эмоции являются императивно-атрибутивными в отношении притязаний или прав в одно и то же время. Поэтому если моральные обязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенденцию быть более конкретными в отношении должного. Исходя из этого, Петражицкий делает заключение, что моральных прав не существует вообще. Вся сфера справедливости (интуитивные законы) принадлежит праву, поскольку справедливость является процессом, происходящим в пределах правовой психологии. Дело заключается не в том, что моральные чувства влияют на юридические правила и изменяют их, как утверждают традиционные теории права, а в том, что эмоции интуитивного права производят изменения в позитивном и официальном праве.

Последствием того, что императивно-атрибутивный характер рассматривается в качестве отличительной черты права, явилось распространение действия права на более широкую область, чем это традиционно принято. Как указывает Петражицкий, оно включает игры, спорт, поведение детей родителей и горничных в домашней обстановке, поведение учителей, правила общественного гостеприимства и этикета, религиозное право, отношения между членами криминальных групп, отношения между возлюбленными, друзьями и родственниками и т.п.

На основе императивно-атрибутивного опыта Петражицкий делит право на две категории: 1) интуитивное и позитивное право и 2) официальное и неофициальное право.

Разделение права на интуитивное и позитивное охватывает императивно-атрибутивный опыт, который является абсолютно независимым от идеи каких-либо властно нормативных фактов, таких, как постановления, обычаи и т.д.

Интуитивное право отличается от позитивного права не в том, что интуитивное право является желаемым или идеальным правом, а позитивное право реально существующим; различие состоит в том, относится или нет императивно-атрибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание интуитивного права является интеллектуальным и характеризуется отсутствием идеи нормативных фактов. Из этого следуют четыре вывода.

1) Содержание интуитивного права индивидуально разнообразно, поскольку это содержание определяется индивидуальными условиями каждой личности, хотя может случиться, что эти условия являются общими для некоторых индивидов, что ведет к сходству их интуитивного права. Позитивное право, с другой стороны, обладает единой структурой правил для больших или меньших человеческих сообществ, поскольку его содержание определяется представлениями о внешних фактах.

2) Указания интуитивного права соответствуют индивидуальным обстоятельствам конкретной человеческой жизни, в то время как указания позитивного права держатся в некоторых границах благодаря предопределенной структуре взглядов, обычаев или решений, которые игнорируют индивидуальные особенности.

3) Интуитивное право развивается постепенно и симметрично, свободно варьируясь и адаптируясь к изменяющимся условиям, в то время как позитивное право отстает от существующих в данное время духовных и экономических условий благодаря фиксации его положений нормативными фактами, являющимися фактами прошедшего времени.

По теории Петражицкого, право выполняет две общественные функции, а именно: дистрибутивную функцию и организационную функцию. Дистрибутивная функция заключается в распределении предметов, имеющих экономическую ценность, главным образом посредством концепции собственности. Организационная функция заключается в придании некоторым лицам права издавать повеления и придании другим обязанности подчиняться этим повелениям.

У психологической теории права есть ряд существенных недостатков: 1.) слишком расширена граница права, и в его сфере оказываются самые различные отношения, включая спорт, игры и т. д. 2.) не разработан и не указан научный критерий для определения положительных и отрицательных качеств интуитивного права. 3.) не учитывается то, что право - не только субъективное явление.

Предметом теории государства и права в этом случае является человеческая психика, психология и ее тайны.

Рецензенты:
Аверин А. В. — доктор юридических наук;
Головкин Р. Б. — доктор юридических наук, профессор;
Третьякова О.Д. — доктор юридических наук, доцент.

Особенности современного правоприменения требуют переосмысления базовых общетеоретических подходов и обусловливают целесообразность создания комплексных теорий юридического познания, доказывания и доказательств, используемых в юридической практике. Настоящая работа является продолжением ранее опубликованных исследований автора и имеет основной целью системное освещение динамики, механизмов, логической структуры процесса познания в правовой сфере, то есть того, что является методологией и теорией юридического познания, в свете авторской информационно-интерпретационной концепции. в основе которой лежит отказ от упрощенного представления о его природе как отражении в сознании субъекта объективной реальности.

В монографическом исследовании юридическое познание рассматривается как искусство, проект (средство создания уникального продукта) и технология (процесс, нацеленный на определенный результат), а теории процессуального познания, доказательств и доказывания — как приложения (частные теории) общей теории юридического познания.

Результаты исследования будут полезны следователям, судьям, прокурорам, адвокатам в их практической деятельности, преподавателям при чтении лекций и проведении семинарских занятий, студентам и слушателям юридических вузов при подготовке научных докладов (сообщений), написании курсовых и дипломных работ.

УДК 343.14 ББК 67.410.204
ISBN 978-5-4396-1140-9

Боруленков Ю.П., 2016 Издательство «Юрлитинформ», 2016

Глава 1. МЕТОДОЛОГИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗНАНИЯ 15
§1.1. Общая характеристика методологии юридического познания 15
§ 1.2. Кризис методологии правоведения 41
§ 1.3. О многообразии методологических подходов юридического познания 54
§ 1.4. Логика юридического познания 62
§ 1.5. Язык и текст как средства выражения правовой мысли 81
§ 1.6. Философские основания юридической науки 113
§ 1.7. Психологические аспекты в методологии юридического познания 128
§ 1.8. Методологические основы социологических исследований сферы права 141
§ 1.9. Специальный юридический подход в познании правовой системы 156

Глава 2. ТЕОРИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗНАНИЯ 164
§ 2.1. Содержание, сущность и формы юридического познания 164
§ 2.2. Юридическое познание как элемент правовой культуры 230
§ 2.3. Технологии юридического познания как разновидность социальных технологий 259
§ 2.4. Цели юридического познания 292
§ 2.5. Индивидуальный и коллективный субъекты юридического познания 300
§ 2.6. Механизм детерминации юридического познания 350

Глава 3. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ В ТЕОРИИ И ПРАКСЕОЛОГИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗНАНИЯ 365
§ 3.1. Диалектика юридического познания и доказывания 365
§ 3.2. Доказательства как инструментарий юридического познания 407
§ 3.3. Технологии доказывания посредством выводного знания 415
§ 3.4. Процессуальные действия в структуре юридического познания 435
§ 3.5. Аксиологические аспекты в процессе юридического познания и доказывания 447

Стиль юридического познания представляет собой элемент правовой культуры. Англо-саксонский, романо-германский, мусульманский стили и образы юридического познания.

Теоретическим отражением воплощенных в праве принципов гражданского общества стал юридический позитивизм как специфическая для того периода форма юридического мировоззрения. Возведение на уровень теоретической основы правоведения формально-догматического метода было направлено против критики действующего права с позиций естественного права. Свойственный юридическому позитивизму взгляд на право как на веление, приказ власти порожден не только отказом от иллюзий революционной эпохи, но и еще более практической заинтересованностью в реализации послереволюционного права. Место критики феодального права с позиций права естественного заняла апология действующего позитивного права; разработку программ революционного преобразования общества при помощи права заменили толкование законодательства и его систематизация. Приказ суверенной власти независимо от его содержания занял место естественных прав человека, определяющих принципы права; наконец, юридически значимой фигурой стал не человек с его естественными качествами, интересами и притязаниями, а "физическое лицо" как проекция формально-определенных предписаний закона. Теоретики юридического позитивизма и нормативизма оказались не способны воспринять теорию прав человека и обосновать идею правового государства.

Особое место в юридической науке принадлежит позитивизму Огюста Конта. Содержание работ основателя философского позитивизма по-разному воспринималось его учениками и современниками; богатство этого содержания обусловило длительность научного осмысления теоретического наследия Конта, постепенность восприятия его по существу главной идеи - социализации гражданского общества.

Консервативность правовых учений де Местра, де Бональда, Галлера была связана с тем, что их усилия были направлены на реставрацию средневековых политических и правовых учреждений, власти и авторитета католической церкви. В соответствии с феодальными идеалами Средневековья они стремились доказать ничтожность человека перед богом и государством, бессилие его разума, способного творить разве только зло.

Не так откровенно, но, по существу, аналогичных идей держались Бёрк и юристы исторической школы.

В полемике с революционными теориями реакционные и консервативные мыслители нашли ряд уязвимых звеньев в идеологии Просвещения. Основательна их критика априоризма теоретиков естественного права, полагавших, что все принципы права могут быть чисто логически выведены из природы человека вообще. В этой критике заслуживает внимания положение о зависимости права каждого из народов от его исторического развития, условий жизни, особенностей бытовых, производственных, религиозных, нравственных отношений. Это положение, как известно, обосновывал еще Монтескье, но более обстоятельно и глубоко оно развито в трудах Э. Бёрка и исторической школы права. Определенным достижением правоведения были мысли о границах деятельности законодателя, который всегда создает право не на пустом месте, а у конкретного народа и потому вынужден и должен считаться с традициями, нравами, историческим наследием. Помимо прочего подход к праву, признающий объективность изменчивости и разнообразия правовых систем, создавал теоретические основы для возникновения и развития сравнительного правоведения.

Шагом вперед были попытки обнаружить закономерности истории права, рассмотреть эту историю как объективный процесс, не во всем и не всегда зависящий от воли законодателя. Они не без оснований критиковали волюнтаризм французских революционеров, их стремление решить все проблемы социальной жизни народа раз и навсегда разумным законом. Однако низвержение одной за другой всех конституций периода революции (1791, 1793, 1795, 1799 гг.) вовсе не доказывало бессилия социальной роли закона вообще. Во времена деятельности де Местра и де Бональда Гражданский кодекс 1804 г., воплотивший ряд результатов революции, стал уже непререкаемым законом, в рамках которого бурно развивались промышленность и торговля. Достаточно известно, что основные положения этого Кодекса были не записью феодальных обычаев Франции, а результатом теоретического творчества юристов.

В первой четверти XIX в. в России наметились три основных течения правовой идеологии , ставшие актуальными на ряд десятилетий: либеральная идеология, предлагавшая путь реформам для создания гражданского общества, радикально-революционная идеология, пытающаяся достигнуть той же цели насильственным путем, и консервативная (охранительная) идеология, выступавшая против всяких перемен. Актуальность политико-правовых проблем, поставленных и по-разному решенных этими направлениями, наложила сильный отпечаток идеологических оценок на последующее исследование доктрин и движений той эпохи. Именно поэтому, в частности, несколько десятилетий в нашей исторической литературе существовала устойчивая идеологическая тенденция отрицательного отношения к реформистской политико-правовой идеологии в России. Этим обусловлена недостаточная изученность и противоречивость оценок политико-правовых доктрин западников, славянофилов, других мыслителей. В последние годы многое здесь как бы открывается заново, причем некоторые открытия перспективны с точки зрения исторической науки (исследования связей идей западников и славянофилов с теорией "русского социализма"), другие же представляют собой рассчитанные на сенсацию фантастические домыслы, противоречащие источникам.

В то время, когда школа естественного права стала быстро терять популярность, уже было очевидно, что по-настоящему прочный фундамент российской теоретической юриспруденции, в том числе, и гражданского права, можно было построить не из отвлечённых принципов, не имевших в реальности какой-либо опоры, а из идей, выведенных из анализа действующего отечественного законодательства, изучения его истории, его своеобразных черт.

Подводя общий итог развитию юриспруденции в России в первой трети XIX века, А. Благовещенский писал: «Появилось большое количество разных ветвей науки. Всего более было обрабатываемо так называемое естественное право и из российских законов - гражданское и уголовное право. Однако все усилия оставались только опытами, попытками подвинуть науку далее. Без общего обзора и единства направления она колебалась в одних и тех же границах, в одном и том же обычном круге. Основания, руководства, опыты начертаний российского гражданского и уголовного права обнимали сии роды законов большею частию не вполне и без поддержания внутреннего союза с целым составом российского законодательства, составлялись по методе заимствованной или из Юстиниановых институтов римского права, или из систем так называемого естественного права, и излагались часто языком, совершенно чуждым духу российского законодательства». Приведенные слова дают вполне истинную картину того состояния, в котором пребывала русская юриспруденция вплоть до создания «Свода законов Российской империи».

Своими изменениями на данном этапе наука права во много была обязана действиям самодержавной власти, которая в начале 30-х годов XIX века провела систематизацию действующего законодательства и активно способствовала развитию новых тенденций в развитии русской юриспруденции - тенденций, определивших её эволюцию в течение второй трети названного столетия. Например, это выразилось в новом Университетском Уставе, принятом 26 июля 1835 г. Юридическое образование, согласно данному Уставу коренным образом перестраивалось, упорядочивалось, стало больше соответствовать потребностям теории и практики.

Современник этих изменений, русский правовед Я. И. Баршев писал, оценивая проведённую самодержавной властью в России перестройку юридического образования: «Не скроем здесь тех надежд, которые возбуждает в нас наша наука в будущем. Теперь её очередь; для нас настал период юриспруденции; университеты наши преобразованы, и преобразование это преимущественно простёрлось на ту область наук, в которой возвращается наука права». В том же духе высказывался и Ф. Л. Морошкин: «Время казуистики законов, кажется, невозвратно миновалось; законодательство приняло обширнейший объем; наука правоведения стала необходимым орудием юридического образования; история законодательства русского со всеми внешними на него влияниями делается предметом учёных изысканий».

Смысл произведённого сразу после издания «Свода законов Российской империи» преобразования в системе преподаваемых юридических дисциплин заключался в преодолении прежнего их догматизма, приближении теоретического правоведения к юридической практике, приведении его в соответствие с действующим систематизированным законодательством.

При этом в числе дисциплин на юридических факультетах осталось преподавание науки римского права, и это нельзя не признать целиком оправданным. Изучение римской правовой культуры призвано было восполнить запрограммированный в новом Университетском Уставе недостаток общетеоретических, философских знаний и стать прочной опорой для дальнейшего изучения гражданского права. «У нас, в юриспруденции, недостаёт ещё общих, логических форм, общих понятий и слов, - говорил в 1838 г. в своей речи в торжественном собрании Московского университета Н. И. Крылов - Эту формальную сторону мы можем занять у римлян и перевести на наш язык. Все новейшие народы делают такой заём. Таким образом, из взаимного соединения римского классицизма с нашим материальным богатством образуется, наконец, та колоссальная русская юриспруденция, которая увековечит славу нашего Отечества и займёт одно из первых мест в истории новейшей юридической литературы».

Именно по отмеченной Крыловым причине после издания «Свода законов» изучение римского права в России не прекратилось, а приняло ещё больший размах. Со второй трети XIX века положение в данной отрасли юридических наук существенно изменилось. Русские цивилисты отошли от копирования работ своих западных коллег в области римского права и начали исследовать его самостоятельно, основываясь непосредственно на первоисточниках. В результате уже в середине XIX века в российском правоведении появился ряд идей и концепций, которые не были повторением сказанного в Европе.

Например, К. А. Неволин, обращаясь к истории римского права , выделял в ней три системы, каждая из которых соответствовала одному из трёх периодов истории государства Древнего Рима. Рассматривая историю римского права в качестве единого процесса, данный учёный рассматривал эти правовые системы как развивающиеся одна из другой: из первой - вторая, из второй - третья. Интересно отметить, что систематизация римского права, разработанная впоследствии знаменитым немецким правоведом Р. Иерингом, во многом сходна с только что идеей К. А. Неволина. Безусловно, что совпадение здесь случайное - вряд ли Иеринг читал труды Неволина, но остаётся фактом, что в российской юриспруденции эта плодотворная идея появилась раньше, чем в западноевропейской.

Несмотря на то, что многие правоведы ещё находились тогда под влиянием западноевропейских учёных и нередко просто пересказывали их труды. Однако в целом необходимо отметить, что русские юристы изучали римское право совершенно иначе, нежели их зарубежные коллеги. Даже самые лучшие работы немецких и французских юристов страдали в методологическом отношении известной односторонностью, выражавшейся в том, что в каждом труде римское право исследовалось лишь одним определённым методом: эмпирическим, или, как его называл П. Г. Редкин, «антикварным, микроскопическим, собирающим очищенные критикой факты, не влагая в них живой души», частноисторическим, который «не видит в римском праве одного из моментов, особенно важного, всемирно-исторического развития права» либо критическим, при котором ставится целью показать лишь то, что из римского права должно остаться в современном праве. В отличие от этого в трудах русских правоведов римское право рассматривалось всесторонне, с разнообразных методологических позиций.

Развитие самостоятельной правовой науки в Российской империи происходило прежде всего благодаря государственной власти. Именно самодержавие было инициатором и руководителем тех преобразований, которые совершались в юридической сфере жизни русского общества в XVIII веке и ознаменовали собой возникновение в России настоящего теоретического правоведения.

Исторически развитие гражданского права и российской юриспруденции в целом характеризуется ещё большим усилением воздействия государственной власти. Само учение этой новой школы права, утвердившееся в то время в Германии, быстро распространилось и стало господствовать среди русских правоведов во многом благодаря усилиям правительства. Посвящая в 1826 году свой перевод книги профессора Дерптского университета А. Рейца «Опыт истории российских государственных и гражданских законов» тогдашнему министру народного просвещения С. Уварову, Ф. Л. Морошкин писал: «Ваше Превосходительство, возводите русское просвещение к источникам его самобытной силы: к Православию, Самодержавию и Народности. Для совершения сего священного долга, при двукратном обозрении Московского университета, Вы изъявили требование исторической методы в раскрытии отечественных наук и лично руководствовали преподавателей законоведения в приложении её ко всем предметам юридического учения».

Такое влияние было неслучайным, ведь идеология исторической школы в полной мере отвечала интересам самодержавия в России. Ведь изначально историческая школа права появилась в Германии как результат отражения в юриспруденции усилий по объединению страны (хотя, конечно, истоки её идей можно заметить у философов Древней Греции, Жан-Батист Вико, Монтескьё). Девиз её был - «единое право для единой нации». Основателем исторической доктрины был профессор римского права в Геттингенском университете Густав Гуго, а признанным вождём - великий немецкий правовед Фридрих Карл фон Савиньи. Их работы были посвящены поискам ответа на вопрос, что составляет основу права? какое значение для права имеет разум, рационалистическое начало? что значат для права воля, личность, цель, общественный интерес? Основной акцент данная школа права делала на национальных исторических корнях в развитии права, которое происходит естественно, постепенно, независимо от внешних воздействий, в тесной связи со всей остальной культурой народа и т.н. «народным духом».

Очевидно, что такая постановка вопроса явно отвергала нелепую веру школы естественного права в необходимость руководствоваться при создании законов исключительно разумом, не принимая во внимание предыдущие традиции, и в благость радикальных и решительных переворотов в общественной жизни. Вместо всего этого историческая школа права прививала такие безусловно полезные всякому человеку качества, как уважение к истории своего отечества и стремление укреплять веками складывавшийся в государстве строй, а не совершать революцию. Стремясь перестроить отечественную юриспруденцию в духе исторической школы, правительство Российской империи организовало соответствующую подготовку кадров преподавателей юридических факультетов. В сентябре 1829 г. в Берлин на обучение к профессору Савиньи была отправлена группа способных молодых правоведов: А. Благовещенский, С. Богородский, В. Знаменский, К. Неволин, С. Орнатский. Позднее организуется обучение у Савиньи еще ряда русских юристов (С. И. и Я. И. Баршевы, П. Г. Редкин и др.) Вскоре значительная часть юридических кафедр в российских университетах стала замещаться новыми преподавателями. Отсюда «естественно, что в университетском преподавании сделалось господствующим направление историческое».

Влияние исторического метода хорошо заметно по трудам русских цивилистов второй трети XIX в. В этот период выходили учебные пособия, в которых излагались общие начала законоведения, издавались руководства по римскому праву, появлялись книги, в которых рассматривались различные вопросы действующего гражданского права и гражданского судопроизводства. Однако большая часть сочинений была посвящена исследованиям по истории русского права, например, работы Н. В. Калачова, П. М. Строева, произведения профессоров Дерптского университета А. Рейца и И. Эверса.

Говоря о влиянии государственной власти на развитие права, необходимо сделать важное замечание: ориентируя русских учёных-юристов на историческую школу права, правительство Российской империи не навязывало им нечто чуждое, наоборот, исторический метод очень характерен для отечественной юриспруденции. Систематизация российского законодательства также проводилась с учётом его самобытности, Ещё до создания «Свода законов» были зафиксированы его исторические основы. «Полное собрание законов Российской империи» вобрало в себя, пусть и с небольшими модификациями, более чем полуторавековой законодательный материал. Именно поэтому историческая доктрина в отечественном праве развилась не менее сильно, чем в Германии, ведь сам характер действовавшего в России законодательства толкал русских правоведов в направлении расширения историко-правовых исследований.

Время расцвета исторической школы права в России второй трети XIX века совпало с периодом, когда русском обществе все более возрастал интерес различных общественных слоев к своей истории.

Признание высокого значения истории для познания права было свойственно и русским правоведам второй половины XVIII века - начального периода в развитии теоретического правоведения в России. Поэтому можно говорить, что во второй трети XIX века русские учёные-юристы лишь вернулись к традиционному для нашего права подходу, усовершенствовали его и сделали господствующим в правовой мысли. Данный подход старались поменять в той или иной мере почти все писавшие тогда в России о праве.

Впрочем, даже во время популярности естественно-правовой доктрины в России существовали юристы, которые основывали свои исследования на закономерном историческом процессе эволюции российского права. Профессора Дерптского университета А. Рейц и И. Эверс не были первыми юристами, изложившими историю русского права, как это утверждается в литературе. До них краткое изложение русской правовой истории дал З. А. Горюшкин. Изучая действующее законодательство, этот великий правовед неизменно делал экскурсы в историю, приводил нормы законов, которые действовали прежде. Исторический подход был у него чётким следствием из понимания права как явления, создаваемого народной жизнью, «народным умствованием». Законодатель в представлении Горюшкина - всего лишь выразитель народного правосознания, которое может существовать в самых различных формах - обычаях, нравах, пословицах и поговорках. Н. М. Коркунов писал, что «воззрения Горюшкина на источники права очень близко подходят к учению исторической школы, хотя произведения Густава Гуго и Савиньи ему вовсе не были известны». Действительно, удивительно, насколько сильно перекликаются мысли этого правоведа с тезисами исторической школы права, которые оформились позже (Ю. С. Гамбаров считал точкой отсчёта существования исторической школы права 1814 год - год выхода в свет брошюры Ф. К, фон Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и науке права», направленной против его оппонента, немецкого юриста Тибо.

Кроме того, следует подчеркнуть, что работы отечественных юристов по историческому праву вовсе нельзя назвать простым копированием западных идей, как это делается некоторыми исследователями. В одной из рецензий на книгу Г.Ф. Шершеневича «Наука гражданского права в России» мнение данного правоведа суммируется следующим образом: «Смена направлений в Германии влекла за собою смену тех же направлений в России. Русские учёные ловили каждую новую мысль своих западных товарищей и учителей и повторяли на родине то самое учение, с которым знакомились за границей. Это влияние Запада является важнейшим фактором в развитии русской науки: оно всецело сказывается в направлениях и методах, а нередко оно сказывается и в самом материале, над которым работают русские учёные. Влияние заграницы является постоянным условием развития русской науки». Схожую позицию занимает и В. С. Ем в предисловии к данной книге, соглашаясь с мнением Шершеневича, будто бы в России наука права, не имея традиций, улавливала каждую новую мысль в готовности создать из неё целое направление, и добавляя, что само состояние науки гражданского права на момент выхода вышеуказанной книги не позволяло делать какие-либо фундаментальные выводы о закономерностях её развития и «поэтому исследование науки гражданского права того периода носило в большей степени черты литературного обзора её состояния».

Прежде всего, как было указано выше, в XIX веке выходило огромное количество работ, в которых рассматривалась теория и история русского права, равно как и действующее законодательство, и нельзя сказать, будто бы «состояние науки не позволяло делать какие-либо фундаментальные выводы о закономерностях её развития». Исследование гражданского права в тот период осуществлялось на самом высоком научном уровне, не уступающем ни западным учёным, ни современным трудам по теории юриспруденции. Как одну из многих подобных работ можно привести фундаментальнейший труд выдающегося российского правоведа Н. Л. Дювернуа «Чтения по гражданскому праву». Его систематический, глубоко аналитический подход высоко оценивался как современниками, так и в наше время, и может считаться одним из лучших изложений «теории гражданского права».

В качестве примера можно привести и «Курс гражданского права» Ю. С. Гамбарова. В исторической части данной работы автор не только описывает изменения, происходившие в правовой науке XIX века, но анализирует их сущность и причины происходивших процессов. Достаточно обратить внимание на то, как описываются школы права, чтобы стало очевидным: это не слепое копирование западных идей, а взвешенное рассуждение, которое видит не только положительные стороны, но и недостатки, а в итоге приходит к совершенно самостоятельному выводу.

Даже И. А. Баранов в своей рецензии на книгу Г. Ф. Шершеневича критиковал её: «Объявленное в начале влияние Запада нигде почти при дальнейшем изложении не раскрывается; напротив, целые направления оказываются самостоятельно-русскими, независимыми от течения мысли на Западе. Самые эти течения остаются читателю неизвестными». Российская юриспруденция всегда была самобытной и сильно отличалась от юриспруденции западных стран, имея не менее давние научные традиции, изучение которых может опровергнуть все мнения о преимущественном зарубежном влиянии на прогресс отечественного правоведения. Конечно, первая половина XX века характеризуется определённой зависимостью российских юристов от западноевропейских правовых школ, однако характеризовать это явление не следует только отрицательно, утверждая неспособность саморазвития отечественного права.

К. Дыновский писал в 1896 г. в книге «Задачи цивилистического образования и значение его для гражданского правосудия», что «Русское правоведение создано университетской наукой под влиянием германской юриспруденции, которая продолжает воспитывать русскую юридическую мысль, составляя её школу и её идеал», он же отмечал и то, что в дальнейшем всё больше учёных стали протестовать против «увлечения и подражания германской цивилистике». Другие авторы порой были даже весьма резки в критике коллег, заимствовавших концепции немецких учёных, как, например, профессор Варшавского университета Д. И. Азаревич, выразивший своё неприятие трудов С. А. Муромцева за подражание Иерингу в следующей форме: «В немногих словах: с научной и педагогической стороны вся деятельность г. Муромцева на поприще права была одним сплошным развратом».

То, что российские правоведы с живейшим вниманием изучали новейшие работы своих иностранных коллег, было их преимуществом перед западноевропейскими учёными. Западноевропейские правоведы ограничивали себя рамками той юридической науки, которая сложилась и развивалась в их родных странах, тогда как русские учёные не замыкались в своём кругу. Владея, как правило, несколькими европейскими языками, они по окончании университетского курса обучения в российских университетах отправлялись для продолжения учёбы в лучшие университеты Западной Европы и слушали лекции лучших иностранных профессоров.

К концу XIX в. в России появляются десятки самостоятельных сочинений мирового уровня по самым различным отраслям юридического знания, которые до сих пор, не потеряли своего значения, а российские юридические журналы последних десятилетий XIX в. полны статей, посвящённых осмыслению процесса развития науки права в России, её насущных задач, её ценности для общества, её культурного значения и т.п. Более того, «ко времени же начала Первой мировой войны среди русских правоведов сформировалось стойкое убеждение, что юридический быт, законодательство России в высшей степени самобытны и что, следовательно, русская научная юриспруденция должна развиваться собственным, самостоятельным путём», а «юриспруденция Запада не стоит на правильном пути и в общем примером нам служить не может».

То, что во второй трети XIX века в российской юриспруденции преобладал исторический подход, не означает, что исчезли другие методы научного исследования права. Например, признавая важность истории в познании правовых явлений, русские правоведы всегда хорошо сознавали значение в этом и философии. «Философия есть кроткое, благодетельное пламя, которое, не сожигая, согревает и освещает нас... По сему может ли благодетельный свет столь плодоносной науки кому-либо быть нужнее и полезнее, нежели практическим правоведам, яко блюстителям законов и судиям, которых священная должность в обществе есть любить истину, наблюдать правосудие и защищать невинность и добродетель, которые иногда угнетают грубое невежество, алчное корыстолюбие или лютая, самолюбивая злоба?», писал в учебнике по гражданскому праву России Г. Терлаич. Даже Ф. Л. Морошкин, который был одним из самых последовательных защитников необходимости исторического подхода, отмечал необходимость соединения юриспруденции не только с историей, но и с философией: «Надёжнейшее средство к усовершенствованию русской юриспруденции есть дружное соединение наук: философии, римского права и истории российского законодательства».

Дальнейшая история науки гражданского права связана с тем мощным импульсом, который придали её развитию социально-экономические и административные преобразования 60-х годов XIX века, особенно судебная реформа 1864 г. В обществе возник особенный интерес к праву, и занятие юридической деятельностью сделалось как никогда прежде престижным. Авторитет юридической науки возрастал в этих условиях до небывалой высоты. Правовед С. В. Пахман констатировал в 1882 г. в своей книге «О современном движении в науке права»: «Серьёзная потребность в юридическом знании, как известно, была осознана у нас собственно с весьма недавнего времени, именно, со времени судебной реформы, когда деятельность суда была изъята из области канцелярской тайны и стала доступна гласному контролю общественного мнения. Только с этого времени юридическая наука могла выступить с свойственным ей авторитетом».

Сравнение программ учебных курсов юридических факультетов, установленных Университетскими Уставами 1835, 1863 и 1884 гг. и анализ правовой литературы соответствующих периодов позволяет сказать, что юриспруденция в России все более превращалась в научный инструментарий, обслуживающий потребности отечественной законодательной и судебной практики, и судебные реформы 1864 г. стали важнейшей вехой на данном пути, после которой наука гражданского права приняла качественно новый вид. Её главной, несущей опорой стала почва российского законодательства, тогда как прежде она таковыми были, скорее, труды, концепции и идеи иностранных правоведов.

Подводя общий итог эволюции гражданского права во второй половине XIX в., можно отметить следующую тенденцию, которая ознаменовала собой окончание периода исторической школы права. Во все предыдущие периоды отечественная правовая мысль характеризовалась доминированием какой-либо одной научно-методологической доктрины. К примеру, во второй половине XVIII - первой трети ХIХ века это была естественно-правовая доктрина. Во второй трети XIX века - историческая школа права.

Но, начиная с 60-70-х годов XIX века, разнообразие методологических подходов к праву существенно усилилось. По-прежнему многие российские учёные продолжали использовать преимущественно исторический метод в своих работах, который получил также и новое развитие в виде «историко-сравнительной школы» (П. Г. Виноградов, М. М. Ковалевский). Однако, наряду с ними появляется немало сторонников и социологического позитивизма, развивавшегося в трудах немецкого учёного Р.Иеринга. Большое распространение получает в русском правоведении рассматриваемого времени и юридический позитивизм. Едва ли не самым значимым во второй половине XIX века стал догматический метод, отстаивавшийся, например, Г. Ф. Шершеневичем.

Таким образом, в русской юриспруденции уживались прямо противоположные понятия о праве и законе. Возник вопрос о дальнейшем пути эволюции российского гражданского права, и конец XIX - начало XX века можно с уверенностью назвать переломным моментом в развитии отечественной юриспруденции, которая накануне рокового 1917 года находилась в преддверии своего ещё более высокого взлёта.

Ведущим течением в неолиберализме первой половины и середины XX в. выступало кейнсианство. Его основателем был английский экономист Д. М. Кейнс, получивший мировую известность после выхода своей книги "Общая теория занятости, процента и денег". Книга была написана им вскоре после "великой депрессии" 1929-1933 гг. В противоположность марксистам, воспринимавшим события тех лет как подтверждение ленинской теории загнивающего капитализма, Кейнс доказывал, что рыночная экономика отнюдь не утратила способности к динамичному развитию. Охвативший ее кризис - явление временного порядка. Депрессию породили не внутренние пороки капитализма, а отношения свободной конкуренции, при которых в наиболее выгодном положении оказываются биржевые спекулянты и рантье, не заинтересованные в расширении производства. Аккумуляция богатства в их руках приводит к свертыванию инвестиций, спаду предпринимательской активности, что в свою очередь вызывает рост безработицы и обострение социальных конфликтов. В сложившейся ситуации, писал Кейнс, политики обязаны найти "новые средства, которые позволили бы спасти капитализм оттого, что именуют большевизмом".

После Второй мировой войны во многих странах Западной Европы были проведены реформы, нацеленные на предотвращение кризисов в экономике, повышение уровня занятости населения и потребительского спроса (совокупность таких мероприятий неолибералы называют "кейнсианской революцией на Западе", противопоставляя ей коммунистические революции в странах Восточной Европы). Кейнсианский принцип стимулирования занятости как постоянной функции государства закреплен в Конституции Нидерландов 1983 г., в законодательных актах других высокоразвитых стран.

Практическое осуществление принципов неолиберализма поставило перед теоретиками ряд новых проблем. Реализация этих принципов сопровождалась усилением власти правительства в ущерб законодательным органам, ибо парламентская процедура нередко оказывалась слишком громоздкой для того, чтобы корректировать проводимые реформы в соответствии с изменениями экономической конъюнктуры. Опасаясь перевеса исполнительной ветви власти над законодательной, идеологи неолиберализма обратились к разработке вопросов функционирования демократии в условиях регулируемой экономики и контроля за деятельностью правящей элиты.

Современные консерваторы (Ф. фон Хайек, И. Кристол, М. Фридман) выступают в защиту свободного предпринимательства. Социальную базу этого течения составляют финансовая олигархия, истеблишмент, зажиточное фермерство и определенные круги творческой интеллигенции. Не отвергая экономической деятельности государства полностью, консерваторы выдвигают проекты ее ограничения в интересах частного капитала. Роль государственной власти в экономике они стремятся свести к регулированию рынка.

Значительную роль в развитии социологического правоведения в XX в. сыграл американский юрист Р. Паунд.Мировоззренческой основой учения Паунда послужили идеи прагматизма - ведущего направления в философии США начала XX в. Краеугольный постулат философии прагматизма гласит: любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения, или пользы (отсюда и название доктрины). Следуя этому принципу, Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением "права в книгах" (т.е. права в законе; вообще в нормативных актах) и обратиться к анализу "права в действии". Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противопоставление "права в книгах" и "права в действии" со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США.

Социологическая направленность концепции Паунда наиболее ярко проявилась в трактовке права как формы социального контроля.Согласно взглядам ученого право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др. Такой подход ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни. Паунд подчеркивал, что юристу необходимо знать смежные научные дисциплины и уметь применять их методы при исследовании права. История права, учил Паунд, неразрывно связана с историей других форм регламентации общественной жизни. Первоначально, в древности, механизмы социального контроля находились в нерасчлененном состоянии, и право не отделялось от религии и морали. Значение правовых способов воздействия на поведение индивидов, по мнению Паунда, возрастает вместе с развитием государства начиная с XVI в. В современную эпоху, когда государство берет на себя бремя разрешения конфликтов индустриального общества, право становится важнейшим средством осуществления социального контроля.

Р. Паунд выделяет в современном праве три аспекта. Во-первых, право - это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредством систематического и упорядоченного применения силы органами государства. Во-вторых, правом называют официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений (в этом смысле говорят, например, о праве штата Индиана). В-третьих, право есть судебный и административный процесс. Если свести эти определения воедино, то, по словам Паунда, мы придем к пониманию права как "высоко специализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса".

По общему мнению реалистов формально-догматические приемы изучения правовых актов уже не отвечают требованиям современной науки. Ллевеллин в одной из своих программных статей указывал: "Тщательный анализ формальной логики судебных решений полезен. В то же время важно подчеркнуть, что его полезность значительно возрастет, если решения по этим делам будут столь же тщательно изучены с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания".

Идейные разногласия между реалистами и сторонниками социологической юриспруденции проявились при обсуждении вопроса о том, какое место в правовом регулировании занимают нормативные предписания и правоприменительная деятельность. Если Р. Паунд, напомним, рассматривал эти категории в их взаимосвязи, как равноценные элементы многоаспектного понятия права, то реалисты, не отрицая значения правовых норм, стремились переориентировать юридическую науку на изучение судебной и административной практики. Именно практика образует, по словам Ллевеллина, "костяк правовой системы". Вместо того чтобы спорить о содержании общих принципов и норм права, юристам следует прежде всего обобщить существующую юридическую практику. В условиях современного общества, считал Ллевеллин, на первый план выдвигаются вопросы о том, "как, насколько и в каком направлении расходятся между собою принятая норма и практика вынесения решений".

Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми.

Под чистой теорией права Г. Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Современные юристы, писал он, обращаются к проблемам социологии и психологии, этики и политической теории, пренебрегая изучением своего собственного предмета. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, как доказывают приверженцы соответствующих концепций, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права.

При обосновании этой позиции Кельзен опирался на философию неокантианства, сторонники которой разграничили две области теоретических знаний - науки о сущем и науки о должном. К первой группе наук, согласно взглядам Кельзена, относятся естественные науки, история, социология и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей. Вторую группу - науки о должном - образуют этика и юриспруденция, которые исследуют нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации поведения людей. В науках о сущем главным постулатом выступает принцип объективной причинности, в науках о должном - принцип вменения,

В соответствии с этим учением нормативисты призывали освободить юриспруденцию от исследовательских приемов, заимствованных из других областей познания. Как подчеркивал Кельзен, чистая теория "не отрицает того, что содержание любого позитивного юридического порядка, будь то право международное или национальное, обусловлено историческими, экономическими, моральными и политическими факторами, однако она стремится познать право с внутренней стороны, в его специфически нормативном значении".

Современное понимание естественного права вместе с тем существенно отличается от предшествующих трактовок. По сравнению с эпохой антифеодальных революций коренным образом изменились прежде всего взгляды на человека как носителя естественных прав. В противоположность доктринам прошлого, основанным на представлениях об изолированном, обособленном индивиде, философия и правоведение XX в. рассматривают человека с точки зрения его социальных определений, как участника многообразных общественных связей. В перечень естественных прав соответственно включают не только неотъемлемые права личности, призванные гарантировать ее независимость от государственной власти, но и социально-экономические права человека, свободу объединения в. политические партии и общественные союзы, права социальных общностей (например, право наций на самоопределение, право народа устанавливать конституцию государства). Новейшие естественно-правовые учения смыкаются с теориями социального государства и плюралистической демократии.

Процесс формирования и развития советской юридической науки в целом проходил в борьбе против государственности и права в их действительном (некоммунистическом) смысле и значении, против «юридического мировоззрения» как сугубо буржуазного мировоззрения. Речь шла о замене правовой идеологии идеологией пролетарской, коммунистической, марксистско-ленинской, об интерпретации учреждений и установлений тоталитарной диктатуры как «принципиально нового» государства и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе с тем «отмирающих» по мере такого продвижения к обещанному будущему, о радикальном отрицании прежних представлений и учений о государстве и праве, построении классовой (пролетарской, марксистско-ленинской, коммунистической) науки о классовом государстве и праве.

Один из ключевых аспектов всей этой работы состоял в том, чтобы в рамках зарождающейся марксистско-ленинской юридической науки согласовать соответствующие положения К. Маркса, Ф. Энгельса и В. И. Ленина о государстве и праве с реалиями диктатуры пролетариата и социализма.

Идейно-теоретической основой всей советской юриспруденции было марксистско-ленинское учение о государстве и праве как надстроечных явлениях (формах), обусловленных базисными (производственными, экономическими) отношениями частнособственнического общества. Правовые отношения (и право в целом), согласно марксизму, возникают из экономических отношений частной собственности, обслуживают эти отношения, являются необходимой формой их выражения и существования. Поэтому марксистское негативно-коммунистическое отношение к частной собственности полностью распространяется и на все надстроечные явления (право, государство и т.д.), порожденные частнособственническим способом производства, оформляющим и обслуживающим его.

Коммунизм, по Марксу, это прежде всего ликвидация буржуазной частной собственности и вместе с тем – всякой частной собственности, поскольку буржуазная частная собственность представляет собой исторически последнюю и наиболее развитую форму выражения частной собственности вообще. В соответствии с таким подходом также и буржуазное право выступает как наиболее развитая, исторически последняя форма права вообще. Поэтому, говоря о праве, Маркс, Ленин и вообще ортодоксальный марксизм имеют в виду буржуазное право. После буржуазного права, согласно марксистской коммунистической доктрине, какое-то небуржуазное право (например социалистическое право) просто невозможно в принципе, по определению. Так же невозможно, как невозможна какая-нибудь новая (послебуржуазная) форма частной собственности на средства производства.

Как считает В.С. Нерсесянц, социализм (социализм марксистский, ленинский, пролетарско-коммунистический) – это, согласно доктрине и практике ее реализации (в виде реального социализма советского образца), всеобщее, последовательное и радикальное отрицание любой и всякой частной собственности на средства производства. Все остальное, что следует отсюда (в том числе и применительно к праву), что известно о доктринальном и реальном социализме, все другие его свойства, черты и характеристики (включая и создание правоотрицающей «социалистической собственности») – лишь неизбежное следствие такого тотального отрицания частной собственности как сути коммунистического, т.е. логически и практически самого последовательного, самого антикапиталистического и самого антиприватного социализма.

Прогнозируя будущее, К. Маркс говорил о сохранении буржуазного права при социализме (в первой фазе коммунистического общества). «Поэтому, – писал он, – равное право здесь по принципу все еще является правом буржуазным, хотя принцип и практика здесь уже не противоречат друг другу, тогда как при товарообмене обмен эквивалентами существует лишь в среднем, а не в каждом отдельном случае. Несмотря на этот прогресс, это равное право в одном отношении все еще ограничено буржуазными рамками».

Это буржуазное равное право К. Маркс относит к числу «родимых пятен» капиталистического общества, остающихся в первой фазе коммунистического общества. В.И. Ленин рассматривал положение о буржуазном праве при социализме как один из существенных моментов всего марксистского учения о коммунизме. В работе «Государство и революция» он воспроизводит все основные суждения Маркса и Энгельса по данному вопросу, подчеркивая их органическую связь с другими положениями марксизма. «Всякое право, – писал он, – есть применение одинакового масштаба к различным людям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу; и потому «равное право» есть нарушение равенства и несправедливость». Марксистский прогноз о буржуазном праве при социализме, однако, не сбылся. В реальной действительности коммунистическое отрицание частной собственности, ее обобществление в виде социалистической собственности и установление диктатуры пролетариата означали преодоление необходимых объективных основ всякого права, права вообще – ив отношениях к средствам производства, и (вопреки марксистскому прогнозу) в отношениях к предметам потребления (в сфере труда и потребления).

Процесс реализации марксистских представлений о буржуазном «равном праве» при социализме – в виде измерения соответствующих общественных отношений «равной мерой – трудом» практически ничем нe отличался от иных внеэкономических и внеправовых мероприятий и установлений диктатуры пролетариата.

Коммунистическое «освобождение» от частной собственности и сложившихся форм свободы, права, индивидуальности оказывается неизбежно, по логике вещей, вообще состоянием без свободы, права, личности и т.д. И такое «освобождение» без свободы характерно не только для переходного периода, но и для марксистского коммунизма в целом, поскольку он совместим лишь с негативным «освобождением», но не с позитивным индивидуально-человеческим определением и утверждением свободы. «Освобождение» от прежней свободы – это лишь несвобода, а не какая-то новая свобода.

В условиях социализма уничтожение частной собственности сопровождается ликвидацией прежнего (формально-правового) равенства, но не создает и в принципе не может создать какое-то другое, неправовое равенство (экономическое, потребительское и т.д.). Движение к иллюзорному фактическому (неправовому) равенству лишило общество исторически апробированных экономических и правовых регуляторов, место которых заняли диктаторско-приказные средства и методы тоталитарной организации жизни. Коммунистическое отрицание присущих капитализму экономико-правовых форм свободы вовсе не привело, вопреки марксистским ожиданиям, к позитивному утверждению каких-то других форм свободы. Коммунистическое освобождение от капитализма по сути дела оказалось лишь негативной «свободой» от экономико-правового типа общественных отношений, «свободой» от действительного права и государства, место которых заняли насильственные нормы и институты тоталитарной системы диктатуры пролетариата.

После революции в общем русле марксистско-ленинского подхода к праву стали постепенно складываться различные направления и концепции понимания и трактовки права. При всех своих внешних различиях эти концепции внутренне едины в своем отрицании права, его объективной природы и смысла, в оправдании диктатуры и его приказных норм. Под видом отрицания буржуазного права все они вместе и каждая по-своему отвергают суть и смысл права вообще, права как права, а за качественно новое «право» выдают антиправовые установления пролетарско-коммунистическои диктатуры, антиправовое законодательство новой партийно-политической власти.

Так, уже в первые послереволюционные годы многие марксистские авторы (П.И. Стучка, Д.И. Курский, М.Ю. Козловский, Н.В. Крыленко и др.) стали трактовать большевистские декреты как «пролетарское право». «Переходный строй от капитализма к социализму, переживаемый впервые на земном шаре после Октябрьской революции в России, – писал М.Ю. Козловский, – творит в процессе социалистической революции особое, невиданное нигде право, право не в подлинном его смысле (системы угнетения большинства меньшинством), а право пролетарское, которое все же право, в смысле средства подавления сопротивления меньшинства трудящимися классами».

Хотя концепция «пролетарского права» по своему смыслуявно противоречила марксистскому прогнозу об остаточномбуржуазном праве при социализме, однако марксистские теоретики всячески замалчивали это принципиальное обстоятельство и акцентировали внимание на единстве пролетарского классового подхода к праву и государству, присущем имарксистской доктрине, и советской теории права и государства.

В условиях диктатуры пролетариата право – это, согласно Д.И. Курскому, выражение интересов пролетариата. Здесь, по его признанию, нет места для «норм вроде Habeas Corpus», для признания и защиты прав и свобод индивида. «Отмена всех норм буржуазного права, – утверждал Курский, – единственная гарантия правосудия для городского и сельского пролетариата и беднейшего крестьянства, поставившего и осуществляющего в своей диктатуре великую цель: полное подавление буржуазии, уничтожение эксплуатации человека человеком и водворение социализма». Новое, революционное право он характеризовал как «пролетарское коммунистическое право».

Неправовой характер «пролетарского права» даже в условиях многоукладного нэпа (т.е. при ограниченном допущении частного оборота и соответствующих норм буржуазного права) по существу признавал и сам Курский, когда, в частности, утверждал: «Наше обязательственное право, его основная особенность и будет состоять, по мнению Наркомюста, в том, что здесь интересы государства должны превалировать над интересами ограждения личных прав отдельных граждан». Да и в целом допущенные при нэпе гражданско-правовые (т.е. буржуазные) отношения осуществлялись в жестких рамках уголовных норм. В этой связи Курский отмечал, что в борьбе против свободы гражданского оборота «приходится уголовными нормами регулировать отношения там, где они в буржуазно-развитом праве регулируются в порядке гражданском».

Заметную роль в процессе зарождения и становления советской науки права сыграл П.И. Стучка. Основными началами такого нового, революционно-марксистского правопонимания, согласно Стучке, являются: 1) классовый характер всякого права; 2) революционно-диалектический метод (вместо формальной юридической логики); 3) материальные общественные отношения как базис Для объяснения и понимания правовой надстройки (вместо объяснения правовых отношений из закона или правовых идей). При этом он признавал «необходимость и факт особого советского права и т.д.». Причем эта особенность советского права заключается в его классовом характере, в том, что это «советское право», что «право переходного периода» есть «пролетарское право».

Представления о классовом характере права нашли свес-отражение в общем определении права, данном в официальном акте НКЮ РСФСР (декабрь 1919 г.) «Руководящие начала по уголовному праву РСФСР». Позднее Стучка писал об этом: «Когда перед нами, в коллегии Наркомюста... предстала необходимость формулировать свое, так сказать, «советское понимание права», мы остановились на следующей формуле: «Право – это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т.е. этого класса)».

Защищая эту «формулу Наркомюста», Стучка подчеркивал, что содержащийся в ней взгляд на право «основывается на верной, а именно классовой точке зрения». В качестве направлений уточнения данного общего определения права он в 1924 г. писал: «В последнее время я вместо «система» и т.д. поставил слова «форма организации общественных отношений, т.е. отношений производства и обмена». Может быть, следовало бы более подчеркнуть и то, что интерес господствующего класса является основным содержанием, основной характеристикой всякого права».

С этих пролетарских позиций даже советский Гражданский кодекс Стучка отождествлял с буржуазным правом и писал: «буржуазное право (ГК)». И только неправовое в ГК (классовость, плановость и т.д.) образует, по Стучке, «советский характер нашего гражданского права». Для него ГК периода нэпа – это «буржуазный кодекс». «Наш кодекс, – поясняет он, – наоборот, должен ясно и открыто показать, что и гражданский кодекс в целом подчинен социалистической плановости рабочего класса».

Эта идея вытеснения права (как буржуазного явления) планом (как социалистическим средством) имела широкое распространение и по сути дела отражала внутреннюю, принципиальную несовместимость права, и социализма, невозможность юридизации социализма и социализации права.

По-другому классовый подход к праву был реализован в трудах Е.Б. Пашуканиса и прежде всего в его книге «Общая теория права и марксизм. Опыт критики основных юридических понятий» (I издание – 1924 г., II – 1926 г., III – 1927 г.). В этой и других своих работах он ориентировался по преимуществу на представления о праве (т.е. главным образом – о буржуазном праве), имеющиеся в «Капитале» и «Критике Готской программы» Маркса, «Анти-Дюринге» Энгельса, «Государстве и революции» Ленина. Для Пашуканиса, как и для Маркса, Энгельса и Ленина, буржуазное право – это исторически наиболее развитый, последний тип права, после которого невозможен какой-либо новый тип права, какое-то новое, послебуржуазное право. С этих позиций он отвергал возможность «пролетарского права».

В силу негативного отношения ко всякому праву теория права для Пашуканиса – это марксистская критика основных юридических понятий как мистификаций буржуазной идеологии. В теории права Пашуканис повторяет критический подход, примененный Марксом в экономической теории. Отношение товаровладельцев – это то «социальное отношение sui generis, неизбежным отражением которого является форма права» . Сближая форму права и форму товара, он генетически выводит право из меновых отношений товаровладельцев.

В этой связи его правовая концепция в литературе получила название меновой. Иногда ее именовали и как «трудовую теорию» права (Стучка и др.), с чем сам Пашуканис был в принципе согласен, поскольку в его концепции «категории трудовой стоимости соответствует категория юридического субъекта» .

Сторонники нового (пролетарского, советского и т.д.) права, критикуя позицию Пашуканиса, утверждали, что применяемые им абстрактные характеристики права вообще относятся лишь к буржуазному праву, но не к «пролетарскому праву», для которого нужны другие обобщающие понятия. Подобные требования Пашуканис считал недоразумением. «Требуя для пролетарского права своих новых обобщающих понятий, – отвечал он своим критикам, – это направление является как будто революционным par excellence. Однако оно на деле прокламирует бессмертие форм права, ибо оно стремится вырвать эту форму из тех определенных исторических условий, которые обеспечили ей полный расцвет, и объявить ее способной к постоянному обновлению. Отмирание категорий (именно категорий, а не тех или иных предписаний) буржуазного права отнюдь не означает замены их новыми категориями пролетарского права, так же как отмирание категории стоимости, капитала, прибыли и т.д. при переходе к развернутому социализму не будет означать появление новых пролетарских категорий стоимости, капитала, ренты и т.д.» .

Но постепенно в суждениях Пашуканиса начинается заметный крен в сторону классового позитивизма, приспособления своей позиции к целям оправдания отношений, институтов и норм в условиях диктатуры пролетариата и строительства социализма. Так, в статье 1927 г. «Марксистская теория права» Пашуканис уже признает наличие нового послереволюционного и послебуржуазного «советского права» с «особой, специфической природой». Вместе с тем это «советское право» он – для сохранения хотя бы внешней, словесной видимости своей концептуальной последовательности – не называет «пролетарским правом». Но эти словесные ухищрения сути дела не меняют.

Как считает В.С. Нерсесянц, отсутствие подлинного права и государства при диктатуре пролетариата Пашуканис (как и другие марксистские авторы) по существу пытался изобразить как наличие нового, «неподлинного», советского права и государства, обреченных на «отмирание».

Весь этот идеологический туман с мнимым «отмиранием» отсутствующих феноменов постоянно витал над всем марксистским подходом к судьбам права и государства после пролетарской революции и определял тот неизменный горизонт советской юриспруденции, под сводами которой все зависело от изменчивой политической конъюнктуры. В этой системе координат логически последовательная теория права и государства просто невозможна, и пример Пашуканиса в этом плане весьма показателен. Правопонимание при таком негативном подходе к праву вообще с позиций коммунистического отрицания его как буржуазного феномена по сути дела предстает как правоотрицание. Познание права подчинено здесь целиком целям его преодоления. Это антиюридческое мировоззрение нашло свое воплощение и реализацию в правовом нигилизме всей послереволюционной идеологии и практики.

В подходе Пашуканиса, как и в марксистско-ленинском учении в целом, принципиальное отрицание права сочетается с отрицанием государства как явлением частнособственнического строя.

В товарно-денежном обществе, особенно при капитализме, государство, по Пашуканису: «реализует себя как безличная «общая воля», как «власть права» и т.д., поскольку общество представляет собой рынок». Принуждение здесь должно выражать власть самого права, быть в интересах всех участников товарно-денежных отношений и правового общения, исходить от государства как «общей воли», абстрактно-всеобщего лица. Принуждение в таком обществе должно по необходимости протекать в правовой форме, а не представлять собой акт целесообразности. «Оно должно выступать как принуждение, исходящее от некоторого абстрактного общего лица, как принуждение, осуществляемое не в интересах того индивида, от которого оно исходит, – ибо каждый человек в товарном обществе – это эгоистический человек, – но в интересах всех участников правового общения».

В качестве такого абстрактно-всеобщего лица и выступает государство – публичная власть в условиях рыночного общества. Выступая в качестве гаранта меновых и вообще частных отношений, «власть становится общественной, публичной властью, властью, преследующей безличный интерес порядка». Здесь, по Пашуканису, находится ответ на вопрос о том, почему «господство класса не остается тем, что оно есть, т.е. фактическим подчинением одной части населения другой, но принимает форму официального государственного властвования» или, иначе говоря, «почему аппарат господствующего принуждения создается не как частный аппарат господствующего класса, но отделяется от последнего, принимает форму безличного, оторванного от общества аппарата публичной власти?».

Классовое господство, подчеркивает Пашуканис, гораздо шире официального господства государственной власти. Наряду с прямым и непосредственным классовым господством, в рыночном обществе вырастает косвенное, отраженное господство в виде официальной государственной власти как особой силы, отделившейся от общества.

Из этих и других аналогичных суждений Пашуканиса о государстве как о форме публичной власти (а не просто прямом классовом подавлении и т.д.), казалось бы, следует, что государство – это правовая организация, поскольку в понятии публичной (государственной) власти присутствует (также и по признанию Пашуканиса) правовой аспект: ведь именно момент правового опосредования придает классовому господству характер публичной (т.е. государственной, абстрактно-всеобщей для общества в целом и всех его членов в отдельности) власти. Будучи последовательным, он должен был бы признать, что отнюдь не всякое классовое господство, не всякая классовая организация власти над обществом и его членами, а только правовая форма организации власти есть публичная власть, есть государство. В таком случае, как максимум, его классовый подход, логически говоря, позволял бы ему утверждать лишь следующее: государство (т.е. публично-правовая власть) тоже носит классовый характер, но эта классовость состоит не в классовом подавлении, не в классовой власти, словом, не в диктатуре класса, а в господстве права (с его принципом формального равенства и свободой всех индивидов при их фактических различиях), в классовой природе этого права, которое по сути своей для Пашуканиса является буржуазно-классовым феноменом.

Но вопреки этому Пашуканис, прибегая к методологическому приему «удвоения действительности», использовал понятие «государство» в двух совершенно различных значениях: 1) как организации фактического подавления и господства (классовой диктатуры, аппарата внутреннего и внешнего насилия по принципу классовой целесообразности); 2) как организации публичной власти (правового порядка власти, правового государства и т.д.).

Такая теоретическая непоследовательность и связанная с ней понятийная неопределенность ведут к смешению в категории «государство» разнородных, противоположных феноменов – права и произвола, неправовой (диктаторской) власти (целесообразного насилия) и власти правовой, публичной.

Однако свою собственную непоследовательность и смешение понятий Пашуканис (в русле принципиальной марксистской материалистической и классовой борьбы против права, юридической идеологии и государства как по сути сугубо буржуазных явлений) выдает за пороки, двойственность, иллюзорность и права и правовой теории государства как таковых. «Поэтому, – писал он, – всякая юридическая теория государства, которая хочет охватить все функции последнего, по необходимости является неадекватной. Она не может быть верным отражением всех фактов государственной жизни, но дает лишь идеологическое, т.е. искаженное, отражение действительности».

Логически и фактически не стыкуются и не согласуются между собой также и различные марксистские положения о самом праве (например характеристики права то как формы экономических отношений, то как воли класса, то как общегосударственной воли, то как средства принуждения, тот как продукта общества, то как продукта государства и т.д.) или о государстве (например толкование государства то как организации публичной власти всего общества, тот как диктатуры класса и комитета классового господства, то как связанного объективно экономически обусловленными правовыми формами, нормами и отношениями, то как не связанного никаким правом и никакими законами аппарата классового подавления, то как порождаемого экономическими отношениями общества вторичного, «надстроечного» явления, то как исходного и решающего «внеэкономического фактора», посредством прямого политического насилия подчиняющего себе общество, изменяющего сущность и характер общественных отношений, определяющего «базис» общества и т.д.).

Причем вся эта разнородность марксистских суждений об одном и том же объекте усугубляется и доводится до полной неопределенности в силу того, что в одних случаях марксистской трактовки соответствующий объект (в нашем случае – право, государство) берется то как реальное явление и факт действительности (как объективно необходимая, фактически наличная и действительная форма отношений), то лишь как некий идеологический, т.е., согласно марксизму, ложный, иллюзорный, нереальный, недействительный феномен. Отсюда и многочисленность различных подходов, школ, направлений, претендующих на выражение «подлинного» марксизма, ленинизма, коммунизма в вопросах общества, права, государства, власти.

1. Дополнения и изменения в рабочей программе на учебный год ____/ ________

Принято УМУ _________________________ Дата: ______________________