Решняк М.Г. Действие уголовного закона во времени: проблемные вопросы применения. // Вестник Международного юридического института, 2011. № 2.

Действие уголовного закона во времени:
проблемные вопросы применения

В современном российском уголовном праве действует принцип, согласно которому к совершенному преступлению применяется тот уголовный закон, который действовал в момент совершения преступления. Это положение закреплено в ст.9 УК РФ: «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения преступления». По общему правилу это означает, что действие закона не распространяется на преступления, совершенные до его вступления в силу. Для того, чтобы определить, какой закон необходимо применить в том или другом случае, требуется установить а) время совершения преступления; б) время действия соответствующего закона. Как мы видим, действие уголовного закона ограничено определенными временными рамками. Уголовный закон начинает применяться после его вступления в силу и действует вплоть до его отмены или замены новым законодательным актом. Действие закона также может прекращаться вследствие истечения срока его действия, который был изначально предусмотрен в самом законе, либо обстоятельств, обусловивших его принятие.

В соответствии с ч.3 ст.15 Конституции РФ, применению подлежат только официально опубликованные законы. Это положение закрепил и Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 31.10.95г. № 8, в котором разъяснил, что суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных правовых актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина.

Действующим считается такой уголовный закон, который вступил в силу и не утратил ее. Момент вступления уголовного закона в силу определяется ФЗ от 14.06.1994г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания», согласно которому датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции, после чего он подлежит официальному опубликованию в течение семи дней после дня подписания президентов РФ. Федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу.

Чтобы правильно применить закон, необходимо верно определить время совершения преступления. Хотя в науке уголовно права существуют различные точки зрения на то, что следует считать временем совершения преступления , автор разделяет мнение тех ученых, которые считают, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия, независимо от времени наступления последствий. Правильность этого мнения подтверждается тем фактом, что данное положение закреплено в УК РФ.

Вместе с тем, определение времени совершения преступления в некоторых случаях зависит и от характера самого преступления. И здесь могут возникать вопросы, так как не до конца урегулирован вопрос о времени совершения продолжаемых и длящихся преступлений. Так, по общему правилу, к продолжаемым (складывающимся из ряда повторных тождественных действий, направленных на достижение единой преступной цели, и в совокупности составляющих единое преступление) применяется закон, действующий в момент совершения последнего акта своего преступного деяния или в момент пресечения такого деяния. Если между деянием и наступлением последствий имеется разрыв во времени, то независимо от конструкции состава применяется закон, действовавший в момент совершения действия. Объективно, это более правильно, так как юридическим основанием такого решения является то, что субъективное отношение виновного к своим поступкам связано с законом, существовавшим во время совершения действия (бездействия).

Это положение имеет особое значение в случае деяний с отдаленными последствиями, когда между совершением самого действия и общественно опасными последствиями такого поведения проходит время, иногда довольно значительное, и необходимо определить преступность деяния уже в момент совершения действия.

В соответствии с Конституцией РФ, закон, устанавливающий ответственность, обратной силы не имеет. Этот принцип нашел свое закреплениев ст.10 УК РФ, согласно которой уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, обратной силы не имеет. Уголовным законом, устанавливающим преступность деяния, является закон, который определяет в качестве преступления деяние, ранее не признававшееся преступлением.

Указанные нормы уголовного законодательства базируются на нормах международного права, которое, в соответствии с Конституцией РФ является составной частью российской правовой системы. В частности,принцип действия уголовного закона во времени закреплен в п.1 ст.15 Международного пакта о гражданских и политических правах, который гласит, что «никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления вследствие какого-либо действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением». Однако, ч.2 этой же статьи устанавливает, что можно предать суду и наказанию любое лицо за любое деяние, даже если деяние, совершенное лицом, не являлось преступлением по национальному законодательству, но являлось уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом.

Таким образом, мы видим, что содержание принципа действия закона во времени значительно шире его формулировки. Другими словами, формулировка данного принципа нуждается в совершенствовании. Тем более, что с одной стороны, международное право не допускает ретроспективное применение договоров, если только такое намерение не закреплено в самом договоре или если данное положение не установлено как-то иначе. С другой стороны, в отдельных случаях международное сообщество может допускать обратное действие конвенционных норм. В частности, Конвенция о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества 1968 года устанавливает, что сроки давности, независимо от времени совершения преступления, не применяются к преступлениям против человечества, «независимо от того, были ли они совершены во время войны или в мирное время, как они определяются в Уставе Международного нюрнбергского военного трибунала от 8 августа 1945 года и подтверждаются в резолюциях 3 (I) от 13 февраля 1946 года и 95 (I) от 11 декабря 1946 года Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций, изгнание в результате вооруженного нападения или оккупации и бесчеловечные действия, являющиеся следствием политики апартеида, а также преступление геноцида, определяемое в Конвенции 1948 года о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, даже если эти действия не представляют собой нарушения внутреннего законодательства той страны, в которой они были совершены».

Возникает вопрос - возможно ли возложить ответственность за совершенные предыдущим правительством преступления, на государство-правопреемника, в случаесмены государственного строя? Что делать, если факт геноцида был в далеком прошлом? Возможно ли осудить его по нашим современным законам, исходя из позиций современной морали и ныне действующих норм национального и международного права?

Рассмотрим эту проблему на примере истории признания геноцида армянского народа Османской империей в Западной Армении в период 1877-1923 гг. и непризнания геноцида черкесов (адыгов) царским правительством в XIX веке.

История геноцида армян насчитывает несколько десятилетий и миллионы жертв среди армянского народа - в 1895-1896 годах в результате умышленных действий турецких правителей была спровоцирована резня армянского населения, в которой погибло, по разным оценкам, от 100 до 200 тысяч человек. В 1909 году произошла Киликийская резня, в ходе которой было уничтожено свыше 35 тысяч армян. Но самое массовое уничтожение армян произошло в 1915-1918 годах. В этот период погибло свыше 1,5 миллиона армян, а более 1 миллиона бежали или были выселены турками в Месопотамию, Сирию, Ливан. При этом выселенные подвергались нечеловеческим жестокостям или вовсе уничтожались в пути.

Еще в годы массовых убийств армян основные мировые державы (США, Франция, Великобритания, Россия) принимали резолюции, осуждающие армянскую резню. Так, 24 мая 1915 г. в совместном заявлении Франции, Великобритании, России правительство Оттоманской империи было обвинено в преступлении против человечества и цивилизации. В этом заявлении было отмечено: "ввиду этих новых преступлений, совершаемых Турцией против человечества и цивилизации, союзные правительства России, Франции и Англии сим публично объявляют Порте, что они возлагают личную ответственность за эти преступления на всех членов турецкого правительства, а также на тех его местных представителей, которые окажутся причастными к подобной резне».

Существенное юридическое значение имела официальная нотификация турецкого правительства о международно-правовой оценке его действий и их наказуемости. Таким образом, турецкое правительство, продолжая политику уничтожения армян, знало о том, что совершает действия, квалифицированные мировым сообществом как «преступление против человечества».

В дальнейшем это послужило юридической основой для привлечения к уголовной ответственности виновных в геноциде лиц. В 1919г. правительство Турции обвинило высших руководителей в «организации и осуществлении» геноцида армян, в «массовых убийствах и уничтожении армян», после чего официальным лицам младотурецкого режима были предъявлены обвинения в организациии осуществлении массовых убийств среди армянского народа, а военный министр Энвер, министр

внутренних дел Талаат, министр флота Джамал были приговорены к смертной казни. Данный судебный процесс некоторые исследователирасценивают как официальное признание Турцией совершенного в отношении армянского народа чудовищного преступления. Указанная точка зрения находит свое подтверждение, в частности, в том, что после отставки правительства младотурков некоторые высшие должностные лица Турции, в частности, министр внутренних дел Али Кемаль-бей, в газете «Сабах» за 28 января 1919 года расценил резню армян как ужасное преступление, беспрецедентное в истории.

Таким образом, квалификация уничтожения армян как преступления против человечества (геноцида) основывается не только на сопоставлении объективно установленных фактов с существующим определением состава этого преступления, но и на том, что именно геноцид армян впервые в истории этого преступления был квалифицирован как преступление против человечества по международному праву. Факт совершения геноцида армян как «убийства целого народа» был признан всем международным сообществом, а уголовная ответственность турок, как физических лиц, и Турции, как государства, была в полной мере установлена Парижской мирной конференцией уже в то время, когда совершалось это преступление.

В наше время официальное признание геноцида армян впервые произошло в 1965 году, когда 20 апреля 1965 года Главная Ассамблея Сената Уругвая и Палаты представителей приняла закон "О Дне памяти жертв геноцида армян". В 1984 году геноцид армян был осужден Международным Гаагским трибуналом, в 1987 - Европейским Союзом, Европарламентом, Подкомиссией ООН по предотвращению дискриминации и защите меньшинств. Геноцид армян официально признали и осудили Кипр, Греция, Франция, Италия, Германия, Бельгия, Швеция, Нидерланды, Швейцария, Россия, Польша, Литва, Словакия, Венесуэла, Чили, Аргентина, Канада и ряд других государств.

В некоторых странах ЕС за отрицание исторического факта геноцида введена уголовная ответственность (от штрафа до лишения свободы), а во Франции отрицание геноцида армян приравнено к отрицанию Холокоста. Не смотря на это Турция отрицает исторический факт геноцида армян. В 1987 г. Совет Европы принял решение, согласно которому признание геноцида армян является обязательным условием для вступления Турции в ЕС.

В США геноцид армян признали 42 из 50 штатов. Начиная с 1970-х годов президенты США ежегодно выступают 24 апреля, в день памяти жертв геноцида, с Обращением. В марте 2009г.Международная Ассоциация ученых, занимающихся исследованием геноцидов (International Association of genocide scholars), направила открытое письмо президенту США , призвав последнего в ежегодном обращении 24-го апреля в день памяти жертв Геноцида армян использовать слово "геноцид" вместо "массовая резня армян", сообщает Армянская Ассамблея Америки (ААА). Согласно источнику, ученые напомнили Обаме его же призыв в письме от 18 марта 2005 года тогдашнему президенту США Дж.Бушу произнести слово "геноцид". "Признав Геноцид армян, вы докажете, что являетесь тем лидером, который правдиво говорит о Геноциде армян и решительно реагирует на все происходящие в мире геноциды", - отмечается в послании ученых. Обратившись к отказу Турции признать собственную историю, авторы письма констатировали: "Взятие ответственности за деяния предшествующего правительства в вопросе Геноцида армян исходит из интересов турецкого народа и его будущего". "За последние десятилетия многие турецкие ученые, писатели, представители интеллигенции и публицисты подвергли себя риску ареста и смерти, дабы сказать правду о Геноциде. Они поняли, что принятие собственной истории, какой бы она ни была темной, является важнейшей частью формирования здоровой демократии", - говорится в письме. "Мы считаем, что безопасность и правда не противоречат друг другу, а поддержание принципов прав человека, составляющих сущность американской демократии, исходит из интересов США", - говорится в письме.

Сам состав преступления, которое мы называем геноцидом, был определен польским юристом, доктором Рафаэлем Лемке, который, не имея подходящего термина, дал описание элементов этого преступления. В специальном докладе, представленном на Пятой конференции по унификации международного уголовного права, состоявшемся в Мадриде 14-20 октября 1933г., Лемке внес предложение об объявлении действий, направленных на уничтожение или разрушение расовых, религиозных или социальных групп, варварским преступлением по международному праву - delicta juris gentium и предложил заключить международную конвенцию, предусматривающую наказание за совершение действий подобного характера. Впоследствии д-р Лемке подобрал своему описанию состава соответствующий термин «геноцид»,который был образован из греческого «genos» (род, нация или племя) и латинского «cide» (убивать) и означавший дословно «убийство нации». Можно с полным основанием утверждать, что именно физическое уничтожение армянской нации в Турции, как первый широкомасштабный геноцид XX в., стал непосредственной реальной основой для появления и утверждения этого термина и определения состава самого преступления.

Впервые в новой истории геноцид был назван преступлением в резолюции Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций 96 (I) от 11 декабря 1946г., которая установила, что «геноцид, с точки зрения международного права, является преступлением» , нарушающим нормы международного права. Затем в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 180 (II) от 21 ноября 1947 г. было подтверждено, что «геноцид является международным преступлением, влекущим за собой национальную и международную ответственность отдельных лиц и государств».

Однако, использованный в речах обвинителей на Нюрнбергском процессе термин «геноцид» не мог быть применен ни в одном приговоре, т.к. на тот период подобная юридическая норма в действовавшем международном праве отсутствовала. Чтобы ликвидировать этот пробел, была принята Конвенция ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948г. В Конвенции впервые дано юридическое определение состава геноцида, как преступления и закреплено, что это «действия, совершаемые с намерением уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую:

а) убийство членов такой группы;

b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;

с) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное

физическое уничтожение ее;

d) меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы;

е) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую».

Важно отметить следующее. Чтобы квалифицировать преступление как геноцид, необходимо, чтобы перечисленные действия совершались с конкретным намерением уничтожить полностью или частично какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую, т.е. умысел должен быть направлен именно на уничтожение полностью или частично национальной, этнической, расовой или религиозной группы. Другими словами, состав преступления "геноцид" предполагает прямой умысел на полное или частичное уничтожение соответствующих групп населения. Прямой умысел означает, что субъект осознает, что действиями геноцида создает международную опасность человечности и желает этого. При отсутствии такого умысла преступление не может быть квалифицировано как геноцид.

В настоящее время отдельные организации на Северном Кавказе периодически озвучивают требование о юридическом признании Россией факта геноцида в отношении черкесов (адыгов), который произошел в XIX веке в период Кавказских войн.

Кто такие адыги или черкесы? Адыги (адыгэ) - это самоназвание современных кабардинцев, черкесов, адыгейцев Республики Адыгея, шапсугов Причерноморья. Во всем мире их называли и называют черкесами. Л.Я. Люлье, долго изучавший быт адыгов, писал: «…мы привыкли все племена, населяющие северную покатость кавказских гор, называть черкесами. Между тем как они называют себя адыге». Так их называют в своих описаниях многие исследователи - путешественники, ученые, военачальники такие как К.Ф. Сталь , Ф.Ф Торнау , Н.Ф. Дубровин , К. Кох .

Сама история требований о признании геноцида насчитывает не один год и началась в эпоху перестройки, после того, как в программных документах, с которых началась перестройка в СССР, геноцид был официально осужден как тягчайшее международное преступление. В апреле 1990г. в ауле Кошехабль прошел I Кошехабльский форум «История - достояние народа», в рекомендациях которого было определено, что «царизм проводил политику геноцида по отношению к адыгским народам в XIXв.». В октябре 1990г. в г.Нальчик состоялась Всесоюзная научно-практическая конференция «Национально-освободительная борьба народов Северного Кавказа и проблемы мухаджирства», в ходе которой было отмечено, что «политика русского царизма в этом регионе была завоевательной, колонизаторской, сопряженной с покорением, геноцидом и изгнанием большей части адыгского народа и части других народов за пределы Родины».

В 1992 году Верховный Совет Кабардино-Балкарской ССР принял постановление, согласно которому массовое истребление адыгов (черкесов) в годы Русско-Кавказской войны и их насильственное выселение с исторической родины в Османскую империю «считать актом геноцида, тягчайшим преступлением против человечества». В 1996 году

Государственный Совет - Хасэ Республики Адыгея принял постановление «Об обращении к Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации» об официальном признании факта геноцида адыгского (черкесского) народа в период Кавказской войны. В последующие годы обсуждению этого вопроса также уделялось значительное внимание.

В октябре 2006г.адыгские (черкесские) организации России, Турции, Израиля, Иордании, США, Бельгии, Канады, Германии и Сирии обратились к Председателю Европарламента с просьбой признать геноцид адыгского (черкесского) народа, совершенный Российским государством в XVIII-начале XX вв., ссылаясь на общепризнанные нормы международного права, в том числе, на Конвенцию о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. и Конвенцию о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества 1968 г. В 2007г. черкесы США в своем Обращении к Президенту В.В.Путину и парламенту Российской Федерации потребовали «всестороннего и внимательного рассмотрения вопроса признания геноцида черкесов на официальном уровне и реабилитации нашего этноса в соответствии с международным правом». го В 2008г. состоялся чрезвычайный съезд черкесского народа, делегаты которого предложили вспомнить о проблемах черкесов, которые подвергались геноциду со стороны царского режима: 97% адыгов были уничтожены либо депортированы в Турцию.

В марте 2010г. в Грузии состоялась международная конференция «Скрытые нации, непрекращающиеся преступления: черкесы и народы Северного Кавказа между прошлым и будущим», участники которой обратились в Парламент Грузии с просьбой признать геноцид черкесов, совершенный Российским государством во второй половине XIX века, когда в результате столетней Кавказской войны часть проживавших в царской России черкесов была физически уничтожена, а значительная часть былавынуждена эмигрировать.

В настоящее время некоторые общественные организации, в частности, Черкесский конгресс Адыгеи , вновь ставит перед Российской Федерацией вопрос о том, чтобы на государственном уровне была дана официальная оценка событий того времени, т.е. чтобы Россия признала факт геноцида черкесского народа, а Ассоциация черкесских организаций требует не только признание факта геноцида, но и устранение его последствий, т.е. оказание помощи черкесам, проживающим за рубежом, в переселении на историческую родину.

Изучение данной проблемы показало, что среди черкесских организаций, поднимающих вопрос о признании Россией геноцида черкесов, существует несколько позиций. Одна из них, отраженная в Резолюции конференции в Тбилиси по черкесскому геноциду, заключается в требовании признать, что «черкесы - народ, подвергшийся геноциду, потерявший свою независимость вследствие колонизации, массовых преступлений, массовых депортаций и этнических чисток. Черкесы и сегодня страдают от непрекращающегося геноцида и являются народом в изгнании», «черкесы добиваются восстановления исторической справедливости и осуждения исторической колониальной политики Российской империи и сегодняшней политики Российской Федерации, направленной против интересов черкесского народа на их родине и в диаспоре» .Другая выражена кандидатом исторических наук, ведущим сотрудником Адыгейского республиканского института гуманитарных исследований Самиром Хотко, который подчеркивает, что "речь идет только о том, чтобы российское общество признало трагедию черкесского этноса, всех этносов северо-западного Кавказа, и перевернуло эту трагическую страницу черкесской истории».

Несколько иную позицию занимает Международная Черкесская Ассоциация, которая, на основе анализа архивных исторических материалов, работ видных российских и зарубежных ученых, пришла к выводу о том, что помимо Русско-Кавказской войны XIX века, причинами гибели и эмиграции черкесских (адыгэ-абазэ) народов явились: а) колониальная политика Царской России на Кавказе; б) геополитические интересы Османской Империи, Англии в этом регионе и связанные с этим крупномасштабные политические интриги; в) активная деятельность мусульманского духовенства, направленная на переселение адыгов в так называемые «мусульманские» страны; г) несогласованность действий и амбиции многих адыгских и абхазских князей. Это те составляющие, которые в совокупности привели к великой трагедии адыгского, абхазского и абазинского народов в XIX веке.

Вопрос о геноциде черкесов (адыгов) в настоящее время приобретает определенное значение в связи с тем, что на территории, где планируется проведение Сочинской Олимпиады, в результате имперской политики царской России в XIX веке погибли сотни тысяч черкесов. Можно предположить, что этот факт, соответствующим образом интерпретированный, будет использован в качестве предлога для отказа некоторых стран от участия в Олимпиаде.

В свете актуализации проблемы 14 февраля 2011г. в Общественной Палате РФ состоялся «круглый стол» на тему «Кавказ. Проблемы понимания истории», на котором в числе прочих, были затронуты вопросы, касающиеся выселения черкесского народа и событий периода Кавказской войны XIX века.

Возникает вопрос - правомерно ли требование о признании Российской Федерацией геноцида черкесов (адыгов)? Несет ли Российская Федерация ответственность за действия царской России на Кавказе? Должна ли Российская Федерация признавать геноцид черкесов, в соответствии с действующим международным и национальным законодательством? Является ли принятие 14 апреля 1995г. Государственной Думой заявления, осуждающего геноцид армян 1915-1922 годов , юридическим основанием для признания происходивших в XIX веке на Кавказе событий, геноцидом черкесов? Автор полагает, что на эти вопросы следует дать отрицательный ответ.

Не смотря на то, что СССР подписал Конвенцию о предупреждении геноцида и наказании за него в 1949 году, а ратифицировал ее в 1954 г., впервые в российском уголовном законодательстве норма, предусматривающая ответственность за геноцид, появилась в УК РФ 1996г., который в качестве одной из задач уголовного закона определял обеспечение мира и безопасности человечества. В соответствии со ст.357 УК РФ геноцид определен как «действия, направленные на полное или частичное уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы как таковой путем убийства членов этой группы, причинения тяжкого вреда их здоровью, насильственного воспрепятствования деторождению, принудительной передачи детей, насильственного переселения либо иного создания жизненных условий, рассчитанных на физическое уничтожение членов этой группы».

В соответствии с Федеральным законом от 15.07.95 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" установлено, что данный закон распространяется на международные договоры, в которых Российская Федерация является стороной в качестве государства - продолжателя СССР. Ст.31 указанного закона, устанавливает, что международный договор подлежит выполнению Российской Федерацией с момента вступления его в силу для Российской Федерации.

Присоединившись к Конвенции 1948 года, СССР, а впоследствии Российская Федерация как правопреемница СССР, взяли на себя обязательства принимать меры предупреждения против совершения геноцида и карать за его совершение. Однако, ни Советская власть, ни СССР, ни Российская Федерация не брали на себя обязательств, как до появления данной Конвенции, так и в последующие годы после ее подписания и ратификации, дать политике, проводимой царской Россией на Кавказе в период Кавказских войн, юридическую оценку, влекущую за собой определенные правовые последствия в виде реабилитации.

Безусловно, пример добровольного признания государством факта жестокого отношения к своим гражданам имеется. Россия на протяжении многих лет принимает меры к восстановлению исторической справедливости в отношении народов, подвергнутых необоснованным репрессиям. Так, в соответствии с Декларацией Верховного Совета СССР от 14 ноября 1989г. «О признании незаконными и преступными репрессивных актов против народов, подвергшихся насильственному переселению, и обеспечении их прав» , в 1991г. был принят Закон РСФСР «О реабилитации репрессированных народов», в соответствии с которым были признаны репрессированными народы (нации, народности или этнические группы и иные исторически сложившиеся культурно - этнические общности людей, например казачество), в отношении которых по признакам национальной или иной принадлежности проводилась на государственном уровне политика клеветы и геноцида, сопровождавшаяся их насильственным переселением, упразднением национально - государственных образований, перекраиванием национально - территориальных границ, установлением режима террора и насилия в местах спецпоселения и установлено их право на реабилитацию, т.е. на признание и осуществление их права на восстановление территориальной целостности, на восстановление национально - государственных образований, сложившихся до их упразднения, а также на возмещение ущерба, причиненного государством.

В соответствии с Законом РФ от 18 октября 1991 года № 1761-1 «О реабилитации жертв политических репрессий», политическими репрессиями были названы различные меры принуждения, примененные государством по политическим мотивам, такие как лишение жизни или свободы, помещение на принудительное лечение в психиатрические лечебные учреждения, выдворение из страны и лишение гражданства, выселение групп населения из мест проживания, направление в ссылку, высылку и на спецпоселение, привлечение к принудительному труду в условиях ограничения свободы, а также иное лишение или ограничение прав и свобод лиц, признававшихся социально опасными для государства или политического строя по классовым, социальным, национальным, религиозным или иным признакам, осуществлявшееся по решениям судов и других органов, наделявшихся судебными функциями, либо в административном порядке органами исполнительной власти и должностными лицами и общественными организациями или их органами, наделявшимися административными полномочиями.

Однако, в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 19.02.2009г. № 135-О-П, действие этого закона распространяется только на граждан РФ и иных перечисленных в законе лиц, которые подверглись политическим репрессиям на территории Российской Федерации, начиная с 25 октября 1917 года. Таким образом, применить данный закон к гражданам, идентифицирующим себя как черкесы (адыги), не представляется возможным.

Кроме того, еще в 1990 году в выводах и рекомендациях Всесоюзной научной конференции"Национально - освободительная борьба народов Северного Кавказа и проблемы мухаджирства" указывалось, что "Участники конференции признают методологическую несостоятельность и политическую опасность отождествления русского царизма с русским народом и считают необходимым проводить в исследованиях четкое разграничение между ними. В равной мере необходимо руководствоваться этими же критериями при интерпретации и оценке идейных позиций и движущих сил борьбы народов".

Следует отметить, что факт юридического признания уничтожения армян как геноцида также не может явиться основанием для признания геноцида черкесов (адыгов). Казалось бы, почему? Ведь и в том, и в другом случае была уничтожена значительная часть определенного народа, а существенная часть была подвергнута депортации, в ходе которой сотни тысяч людей погибли.

Однако, на наш взгляд, при внешней схожести событий имеются существенные юридические различия. И самое основное, полагаем, заключается в том, что Турция осуществляла целенаправленное уничтожение армян именно как национальной и религиозной группы. Кроме этого, она продолжала политику уничтожения армян и после официальной нотификации турецкого правительства о международно-правовой оценке его действий, квалифицированных как преступление. Другими словами, зная, что действия, совершаемые против армян, являются преступлением,Турция продолжала их совершать, т.е. данное преступление совершалось умышленно. Существуют документальные свидетельства, согласно которым уже в годы уничтожения армян (1915-1918гг.) многие страны называли действия турецкого правительства в отношении армян именно как преднамеренное «убийство целой нации», «истребление целого народа», «уничтожение» армянского народа.

О том, что действия турецкого правительства были направлены на уничтожение армянименно как на уничтожение конкретной этнической и религиозной группы, свидетельствуют исторические факты. Подобного нельзя сказать о черкесах, так как правительство царской России не уничтожало черкесов по национальному или религиозному признаку. По мнению С.Г.Лурье, национальность не была значимой категорией для русских государственных деятелей. Основной целью государственной политики было «сделать как православных, так и мусульман одинаково полезными гражданами России».

Можно ли с точки зрения современного права оценить действияцарской России на Кавказе в отношении черкесов как геноцид? На этот вопрос следует дать отрицательный ответ, так как субъективную сторону данного преступления составляет прямой умысел на уничтожение национальной, этнической, расовой, религиозной группы как таковой, а правительство царской России, ведя Кавказскую войну, не имело целью уничтожить черкесов (адыгов) как национальную, этническую или религиозную группу.

Осуждались ли эти действия правительства царской России на Кавказе мировым сообществом? Давалась ли им международно-правовая оценка? Предупреждалось ли правительство царской России о преступности его действий в отношении черкесов (адыгов)? Сведений о том, что это происходило, автор не имеет.

Кроме того, прежде, чем выдвигать требования о юридической оценке каких-либо действий, следует вспомнить, в какое время происходили обсуждаемые события. В силу своего стратегического положения в XIX веке Северо-Западный Кавказ оказался в центре геополитических интересов России, Турции и западных стран, в первую очередь, Англии.В соответствии со ст.4 Адрианопольского мирного договора между Россией и Турцией от 2 сентября 1829г., которым завершилась русско-турецкая война 1828-1829гг., «весь берег Черного моря от устья Кубани до пристани Св.Николая включительно, пребудут в вечном владении Российской империи». Таким образом, международным договором юридически закреплялось владение Россией землями Северо-Западного Кавказа, т.е. Северо-Западный Кавказ в результате этого мирного договора стал частью Российской империи. В связи с тем, что представители адыгов не присутствовали при подписании этого договора, они не желали признавать власть российского царя над собой. Как указывал Ф.А.Щербина, они«не признавали чужой власти над собой и терпели турок как единоверцев, а не владетелей». В последующем право России на указанные территории было вновь подтверждено на Парижском мирном конгрессе 1856 г., во время которого Англия, преследуя свои интересы, попыталась добиться от России признания независимости Черкессии.

Таким образом, анализируя исторические события XIX в., можно утверждать, что гибель черкесов (адыгов) в результате многолетней национально-освободительной борьбы, которую они вели против царского правительства России, не может квалифицироваться как геноцид. Расценивать переселение черкесов (адыгов) в Оттоманскую Турцию как геноцид так же неправомерно, поскольку их эмиграция началась еще в 30-е годы XIX века и была следствием самостоятельного выбора в ответ на предложение царского правительства «выселиться на равнины или же удалиться в Турцию». Те, кто не желал признавать над собой власть России, предпочли эмигрировать.

Следует отметить, что условия переселения черкесов в Турцию были предметом неоднократного обсуждения между правительствами царской России и Оттоманской Турции. Гибель значительного количества черкесов, приведшая в некоторых случаях к существенному сокращению субэтнических групп, чаще всего происходила по причине жизненных условий, в которые они попадали после переселения. Автор полагает, что возлагать за это ответственность на Россию неправомерно.

Подводя итог, можно сказать следующее. Во-первых, обсуждаемое событие происходило в период заключительного этапа Кавказской войны 1817-1864 гг. Это была война, во время которой обе стороны взаимно использовали достаточно жестокие способы ведения боевых действий. Во-вторых, черкесы не были мирным населением, как армяне. На протяжении многих десятилетий они регулярно совершали набеги на казачьи станицы, причем делали это не только во время войны, но и в мирное время . В-третьих, черкесы, в свою очередь, не раз уничтожали мирное население казачьих сел. Так что интерпретировать исторические события, происходившие в XIX веке на Кавказе, таким образом, что царская Россия целенаправленно уничтожала черкесов (адыгов) именно как национальную, этническую или религиозную группу, по мнению автора, неправомерно.

Таким образом, на основании изложенного, можно сделать вывод о том,что в соответствии с действующим международным и российским законодательством, политикацарской России, проводимаяв отношении черкесов (адыгов)в XIX в., не может быть признана геноцидом с точки зрения Конвенции 1948г. и, следовательно, положения Конвенции 1968 г. о неприменимости срока давности на данный конкретный случай не распространяются.

Решняк М.Г., профессор кафедры уголовно-правовыхдисциплин Международного юридического Уголовный закон и его применение. - М., 1967. С.133; Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. - М., 1967. С.260.

Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник. / Под ред.Л.В.Иногамовой-Хегай, А.И.Рарога, А.И.Чучаева. - М.: Инфра-М, 2005. С.21.

Международное уголовное право (МУП) - отрасль международного права, принципы и нормы которой регулируют сотрудничество государств и международных организаций в борьбе с преступностью, включая ее предупреждение.

Будучи отраслью международного права, МУП обладает всеми характерными чертами этого права. Но есть у него и существенная особенность - оно установило прямую уголовную ответственность физических лиц за нарушение наиболее важных норм международного права. Иначе говоря, оно вводит в механизм функционирования международного права уголовную ответственность. Без установления уголовной ответственности физических лиц непосредственно на основе международного права невозможно обеспечить международный правопорядок. Поэтому предметом международного уголовного права могут быть отношения, возникаю­щие в борьбе с преступлениями, совершае­мыми физическими лицами.

МУП - новая отрасль международного права. Начало формированию МУП было положено принятием после Второй мировой войны уставов международных военных трибуналов (Нюрнбергского и Токийского). Уставы предусмотрели прямую ответственность физических лиц по международному праву за наиболее тяжкие преступления, на их основе были учреждены международные уголовные суды, реализовавшие эту ответственность. В наше время перед МУП встала новая задача большого значения - борьба против международного терроризма и организованной транснациональной преступности в целом.

Особенностью МУП является его комплексный характер (включает нормы уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права); неприменение сроков давности к военным преступникам и преступлениям против человечества; особые источники МУП в виде универсальных и региональных международных договоров и вспомогательных источников (приговоры трибуналов международных и национальных судов); придание уставам международных трибуналов обратной силы в отношении преступных акций, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом; особый субъект преступления в виде государств и юридических лиц; особые санкции и т.п. В МУП установлена ответственность за международные преступления и преступления международного характера.

Будучи самостоятельной отраслью международного права и обладая всеми его признаками, МУП базируется на принципах, которые имеет свою специфику, обусловленную характером уголовно наказуемых деяний. В 1950 г. Комиссия Международного Права приняла и представила Генеральной Ассамблее ООН «Принципы международного права, признанные статутом Ньюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в решении этого трибунала». Особые принципы, сформулированные в Уставе и приговоре Нюрнбергского трибунала носят с тех пор императивный характер. Они заключаются в следующем:

Неотвратимость уголовного наказания за совершение любого деяния, которое по международному праву считается преступным;

Если государство не устанавливает наказание за действия, которые международным правом отнесены к категории преступлений против мира и человечества, то это не является обстоятельством, освобождающим виновное лицо от международной уголовной ответственности;

Должностное положение лица, совершившего международное преступление, не освобождает его от личной ответственности;

Исполнение лицом преступного приказа своего правительства или начальника не освобождает это лицо от ответственности, если сознательный выбор был фактически возможен;

Каждое лицо, обвиненное в международном преступлении или преступлении международного характера, имеет право на справедливое рассмотрение своего дела в суде;

Неприменение сроков давности к военным преступникам и преступлениям против человечества в соответствии с Конвенцией 1968 г.

В 1973 г. специальной резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН были приняты принципы международного сотрудничества в отношении обнаружения, ареста, выдачи и наказания лиц, виновных в военных преступлениях и преступлениях против человечества, которые в основном регламентируют стадию предварительного расследования указанных преступлений.

Проблема действия международного уголовного права - одна из самых сложных и спорных в науке. Она включает в себя два основных компонента: действие во времени и в пространстве. Анализ действующих норм позволяет предложить следующие принципы действия международного уголовного права.

Действие международного уголовного права во времени. Принцип ratione temporis

В соответствии с принципом «нет преступления без указания на то в законе», преступность деяния определяется только той нормой международного уголовного права, которая имела юридическую силу на момент совершения данного деяния. Это положение является общепризнанным в отечественной и зарубежной теории.

Гораздо более сложным представляется вопрос о том, каково действие во времени самого акта международного уголовного права. На наш взгляд, решение этого вопроса ставится в зависимость от того, какой по своей юридической природе акт может быть применен для юридической оценки содеянного.

Как мы уже говорили, основной перечень источников международного уголовного права сводится, по существу, к следующему: договорная норма (международный договор), принципы международного права и нормы обычного права (в случае нормативного оформления последних), решение международной организации

136 ___________________________Глава II

(включая прецедент международного суда). Действие того или иного акта международного уголовного права во времени зависит от его юридической формы.

Исходя из предлагаемого нами понимания источниковой базы международного уголовного права, по существу можно говорить о действии во времени международного договора и решения международной организации.

Действие во времени норм международного уголовного права. В литературе действие международного договора во времени обычно связывается с действием всего договора в целом. При этом подчеркивается, что действие отдельной договорной нормы может существенным образом отличаться от действия договора в целом.205

Следует согласиться с высказанной позицией о начале действия международной договорной нормы с того момента, когда такая договорная норма сформулирована субъектами международного права в тексте договора.206 Но формулирование правовой нормы вовсе не означает придание ей юридической силы. С момента появления договора «на свет» субъекты международного права могут, но не обязаны руководствоваться ею.

Обязанность руководствоваться нормой международного права (в том числе и уголовного) возникает в тот момент, когда сама эта норма приобретает обязательную силу. Международный договор вообще может не вступить в силу, но это, по мнению А. Н. Талалае-ва, не будет препятствовать действию во времени правовых норм,

содержащихся в нем. Jra позиция основана на следующей посылке: действие договорной нормы связано непосредственно с ее реализацией, и начинается оно с возникновением договорной нормы, когда то или иное юридическое правило сформулировано участниками договора. Так как международно-правовые нормы создаются государствами и международными организациями, то соглашение между ними (т. е. подписание договора) является решающим моментом для начала действия этой нормы.

205 Обзор точек зрения по этому вопросу см.: Капустина М. А. Действие норм международных договоров во времени: теоретико-правовой анализ // Правоведение. 1998. №2. С. 51-52.

206 GreigD. W. International Law. London, 1976. P. 462.

207 Тапалаев А. Н. Право международных договоров: действие и применение договоров. М., 1985. С. 35-38.

Отраслевые принципы международного уголовного права_________137

Но всегда были и противники этой позиции. Так, Д. Анцилотти указывал, что международная норма действует «с момента вступления ее в силу до момента утраты силы».208

Как известно, принятие нормы и вступление этой нормы в силу - разновременные акты. В большинстве международных договоров содержатся строго оговоренные условия, при которых принятая международная норма вступает в юридическую силу для государств, ее подписавших. Обычно юридическая обязательность нормы международного права возникает с момента ее ратификации оговоренным в самом договоре количеством государств-подпи-сантов.

Так как нормы международного уголовного права по своей сути носят всегда императивный характер, то надо признать, что их обязательность возникает только в тот момент, когда сам договор вступает в силу.

Это положение подтверждается и Венской Конвенцией о праве международных договоров от 23 мая 1969 года,209 согласно которой до вступления договора в официальную силу государства, которые подписали договор или обменялись документами, образующими договор, под условием ратификации, принятия или утверждения или выразившие согласие на обязательность для них договора до его вступления в силу, должны только «воздерживаться» от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели.

Однако вступление в силу международного договора еще не означает автоматической обязательности его для заключившего государства. Действительно, в международном договоре, как правило, устанавливается «кворум» - ратифицировать его должно определенное количество государств. При этом в ситуации, когда государство - участник договора еще его не ратифицировало, а сам договор приобрел юридическую силу, последний не будет иметь характер обязательного для такого государства. При этом действие вступившего в силу договора, выражающего «согласованную волю» государств, не прекращается из-за его игнорирования каким-либо участником договора.

208 Анцилотти Д. Курс международного права. Т. 1. М.,1961. С. 101.

209 Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772.

138________________________________________Глава II

Как известно, вступление в силу международного договора для России может производиться после его официального признания, ратификации и одобрения. 21° Если международный договор в России не прошел процедуру ратификации в Федеральном Собрании РФ, то нормы, содержащиеся в нем, не подпадают под действие ч. 4 ст. 15 Конституции России- т. е. такие нормы не становятся составной частью правовой системы нашего государства и не имеют приоритета перед национальным законодательством (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31 октября 1995г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»).211

Аналогичное понимание момента вступления в силу международного договора характерно для конституционного законодательства многих стран. Например, подобные предписания содержатся в ст. 96 Конституции Испании: «Законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего законодательства». Наиболее четкая регламентация применения норм международного права как источников внутреннего законодательства характерна для Конституции Франции (ст. 55): «Договоры или соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования при условии применения

каждого соглашения или договора другой стороной».

Таким образом, нормы международного уголовного права начинают иметь юридическую силу после вступления самого договора в силу в соответствии с условиями, указанными в самом договоре. С другой стороны, для государства-участника такой договор становится обязательным при прохождении им процедуры внутреннего утверждения (обычно - ратификации).

Возможна еще одна ситуация - когда договор ратифицирован государством, но сам по себе не вступил в законную силу. Сам факт отсутствия у договора как «согласованной воли» государств

210 Комментарий к Федеральному закону «О международных договорах Российской Федерации». М., 1996. С. 51-53.

211 Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. № 1. С. 3.

212 Испания. Конституция и законодательные акты. М., 1982. С. 63; Французская республика. Конституция и законодательные акты. М., 1989. С. 43.

Отраслевые принципы международного уголовного права_________139

обязательной юридической силы вряд ли позволяет говорить об обязательности такого договора для всех государств, подписавших договор.

Только наличие двух условий - вступления самого договора в силу и его внутреннее подтверждение государством-участником - делает такой договор обязательным.

Если же государство присоединяется к уже вступившему в силу международному договору, то последний становится обязательным для этого государства только после вступления в силу для последнего.213

С другой стороны, практика международного права знает ситуации «временного действия» международного договора до его вступления в законную силу. Так, например, Россия может временно применять международный договор или часть договора до его вступления в силу, если это предусмотрено в договоре или если об этом была достигнута договоренность со сторонами, подписавшими договор.214 Но исключительность этого правила подтверждается тем, что при «временном применении» международного договора последний может утратить силу для государства, если оно уведомит о своем намерении не ратифицировать договор.

Прекращение действия международного договора возможно по нескольким основаниям.

Во-первых, такой договор может заключаться на определенный срок, и по его истечении такой международный акт теряет юридическую обязательность для участников.

Во-вторых, бессрочный договор может утратить силу вследствие его замены новым договором. При этом моментом прекращения действия такого договора следует, по всей видимости, считать время вступления в силу нового договора (но не момент принятия последнего).

213 Так, например, «Если какое-либо государство становится участником настоящего Статута после его вступления в силу, Суд может осуществлять свою юрисдикцию в отношении преступлений, совершенных после даты вступления в силу настоящего Статута для этого государства» (ч. 2 ст. 11 Римского Статута Международного уголовного суда).

214 Статья 23 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 года// Собрание законодательства РФ. 1995. N829. Ст. 2757.

140________________________________________Глава 11

В-третьих, государство-участник обычно имеет право на выход из договора. Представим ситуацию, когда из договора вышли все участники или в договоре осталось меньшее количество государств, которое требовалось для вступления его в законную силу. Будет ли сохранять такой договор обязательную силу? Думается, что нет. Однако в теории права было высказано мнение, что правило, содержащееся в утратившем силу международно-правовом акте, может сохранить действие во времени в качестве обычной нормы.215

В-четвертых, в соответствии с Венской Конвенцией о праве международных договоров 1969 года, действие международного договора (или его части) может быть отменено по причине его противоречия основополагающим принципам международного права - принципам jus cogens. Механизм прекращения действия договора по этому основанию достаточно хорошо изучен в литературе.216

Таким образом, действие норм международного уголовного права в целом подчиняется правилам, общим для системы международного права.

Действие во времени решения международной организации. Принятие и вступление в силу решений международных организаций (в том числе прецедентов международных судов) имеет свою специфику.

Во-первых, такое решение не требует «согласования воль» государств, так как принимается от лица организации. Следовательно, момент вступления в силу решения международной организации определяется ею самой в принятом решении.

Далее, решение международной организации со времени вступления его в силу автоматически становится обязательным для всех участников этой организации - так, например, обстоит дело с признанием странами - членами Совета Европы решений Европейского Суда по правам человека («Страсбургских прецедентов»). Примечательно, что игнорирование внутренним законодателем и право-применителем Страсбургского прецедентного права может привести к применению в отношении таких государств международно-

215 Иванов С. И. Действие во времени международных договоров и международных договорных норм. Автореф дис.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1982. С. 14.

16 См., напр.: Миронов Н. В. Международное право: нормы и их юридическая сила. М., 1980. С. 39.

Отраслевые принципы международного уголовного права________141

правовых санкции, равно как и несоблюдение действующей нормы международного права (в том числе и уголовного).

Соответственно у государства, являющегося членом международной организации, нет права выхода «из решения этой организации» - но, видимо, такое решение может утратить силу с выходом государства из самой организации.

В остальном действие во времени решения международной организации совпадает с действием нормы международного права.

Если в соответствии с международным уголовным правом применяется норма национального уголовного права, то ее действие во времени также определяется согласно правилу «преступность и наказуемость деяния определяется законом, действовавшим на момент совершения деяния» (ч. 1 ст. 9 УК РФ, § 1 и ч. 1 § 2 УК Германии, ч. 1 ст. 1 УК Испании и др.).

Обратная сила в международном уголовном праве. По общему правилу, обратная сила - т. е. регулирование отношений, возникших до вступления в силу норм международного уголовного права, не допускается (в равной степени это относится и к другим источникам).

Однако, в соответствии со ст. 10 Проекта Кодекса о преступлениях против мира и безопасности человечества, при применении правила об обратной силе ничто не мешает применить другую норму международного уголовного права, действовавшую на момент совершения деяния.

В связи с этим возникает вопрос: как квалифицировать содеянное, если национальный закон на момент совершения деяния не знал нормы, предусматривающей ответственность за международное преступление, но имелась соответствующая норма международного уголовного права. Так, например, не совсем ясно, как надлежит квалифицировать по УК России деяние, подпадающее под признаки преступления против мира и безопасности человечества, но совершенное до вступления в силу У К России 1996 года?

В соответствии с указаниями норм международного права (отсутствие во внутреннем праве преступности и наказуемости деяния,

217 Клепицкий И. А. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской Конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. № 3. С. 66.

142________________________________________Глава Л

признаваемого преступлением по международному праву, не освобождает лицо, совершившее это действие, от ответственности по международному праву),218 мы должны констатировать необходимость применения к такому лицу нормы международного права, в том числе и национальным правоприменителем.

Тем не менее международное уголовное право знает ситуации, когда возможно применение обратной силы. Ранее мы уже говорили об исключительных случаях признания обратной силы при определении преступности и наказуемости деяния (решения Нюрнбергского и Токийского военных трибуналов).

В силу «правила о сомнениях» (являющегося составной частью принципа nullum crimen sine lege), обратная сила может быть применена в случаях, когда норма международного уголовного права смягчает положение обвиняемого (осужденного). В этом положении находят свое выражение гуманистические начала международного уголовного права.

Но действующее международное уголовное право допускает применение обратной силы «по согласованию». Так, например, допускается применение положений Римского Статута Международного уголовного суда по отношению к деяниям на территории государств, для которых Статут еще не вступил в действие, при условии, что запрашивающее государство обратится с соответствующим заявлением (ч. 2 ст. 11, ч. 3 ст. 12). Подобное положение вещей основано на том факте, что в международном праве отсутствует императивное предписание, запрещающее участникам договора применять обратную силу по их согласию.

Принцип, называемый отсутствием обратной силы правового акта, означает, что невозможно применение нормы международного уголовного права к тем деяниям, которые имели место до ее вступления в законную силу.

С другой стороны, акты международного права прямо указывают: ничто не мешает подвергать ответственности любое лицо за любое деяние, которое на момент совершения являлось преступлением в соответствии с международным правом или внутригосударственным правом, применимым в соответствии с международным правом.

218 II Принцип международного права, признанный Уставом Нюрнбергского трибунала и нашедший выражение в решениях этого трибунала.

Отраслевые принципы международного уголовного права_____________143

Принцип отсутствия обратной силы является производным от принципов «нет преступления без указания на то в законе» и «нет наказания без указания на то в законе». И этому принципу присущи качественные характеристики последних.

Так, например, в соответствии со ст. 21 Римского Статута Международного уголовного суда, лицо не может подлежать ответственности по Статуту до момента вступления его в силу. Это не мешает квалифицировать содеянное лицом как преступление по международному уголовному праву, если на момент совершения деяния действовала международная норма или национальная норма (в соответствии с международной), предусматривавшая преступность данного деяния.

В соответствии с требованием справедливости, в случае конкуренции двух и более норм, предусматривающих уголовную ответственность за содеянное, должна применяться та норма, которая более благоприятна для виновного лица (как в плане квалификации, так и наказания).

Исключение. Так как принцип нераспространения обратной силы является производным от принципов преступности и наказуемости деяния по международному уголовному праву, то и для него имеют (вернее - имели) место исключения, о которых было сказано выше.

Принцип неприменимости сроков давности

Учитывая исключительную опасность ряда преступлений по международному уголовному праву, еще в 1968 г. была принята Конвенция о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества.219

В соответствии с этим документом, никакие сроки давности не исчисляются при совершении ряда международных преступлений, в том числе:

За военные преступления (нарушения законов и обычаев войны - определены в п. «Ь» ст. 6 Устава Международного Военного трибунала от 8 августа 1945 года), в том числе за «серьезные нару-

" Ведомости Верховного Совета СССР. 1971. № 2. Ст. 18.

144 ____________ ___________Глава II

шения», перечисленные в Женевских конвенциях о защите жертв войны от 12 августа 1949 года;220

За преступления против человечества, вне зависимости от времени их совершения и того, являются ли они нарушением внутреннего права (определены в п. «с» ст. 6 Устава Международного Военного трибунала от 8 августа 1945 года;

За совершение актов геноцида (как он определен в соответствующей Конвенции 1948 года).

Таким образом, срок давности не исчисляется не за все преступления по международному уголовному праву, а только лишь за те деяния, которые (вначале в теории, а затем и в международно-правовых нормах) были отнесены к преступлениям против мира и безопасности человечества.

Отсутствие сроков давности за данные преступления было подтверждено и более поздними актами международного уголовного права. При этом произошло расширение перечня деяний, являющихся такими преступлениями.

Так, ст. 29 Римского Статута Международного уголовного суда установила, что ни за одно из преступлений, подпадающих под юрисдикцию суда, не течет срок давности. В соответствии со ст. 5 этого же документа, к юрисдикции суда относятся: преступление геноцида, преступление агрессии, преступления против человечности (11 деяний), военные преступления (среди которых: 8 «серьезных нарушений» Женевских конвенций 1949 года; 26 «других серьезных нарушений» законов и обычаев международных военных конфликтов; 4 особо оговоренных «серьезных нарушения» Женевских конвенций 1949 года, предпринятых в отношении лиц, не принимавших участия в военных действиях; 12 «серьезных нарушений» законов и обычаев, применимых в вооруженных конфликтах немеждународного характера- т. е. всего 50(!) преступлений против законов и обычаев ведения войны и военных действий).221

220 Официальный текст этих документов см.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. 16. М., 1957.

221 Подробнее см.: Костенко Н. И. Международный уголовный суд (юрисдикци-онные аспекты) // Государство и право. 2000. № 3. С. 93-95.

Отраслевые принципы международного уголовного права________145

Территориальный принцип действия международного уголовного права

В соответствии с общим принципом, действие того или иного

I права ограничивается какой-либо территорией. По каким правилам

^происходит действие международного уголовного права?

\ Исходя из буквального понимания международных соглашений,

^действие международного права имеет место в первую очередь на

территории тех государств, где имело место преступное деяние. При

этом понятие «территория» также обычно корреспондирует к обще-

Му международному праву либо к конституционному праву государств-участников.

Обычно территория государства включает в себя сушу в преде-~лах государственной границы, внутренние и территориальные воды и воздушное пространство над ними. В специально оговоренных в международном праве случаях юрисдикция государства может распространяться на его континентальный шельф и исключительную экономическую зону, но с рядом изъятий (так, например, уголовная юрисдикция государства не распространяется на преступления, совершенные на иностранном судне в исключительной экономической зоне государства, если они не затрагивают суверенные права государства, определенные международным правом).222 Кроме этого, к территории государства относятся морские и воздушные суда, зарегистрированные в этом государстве.223

Таким образом, территория государства - это то пространство, на котором применяется правовой порядок государства. В то же время государство, в соответствии с международным правом, может изымать из-под действия той или международно-правовой нормы часть своей территории.

Так, например, в силу ст. 25 Европейской Конвенции о правовой помощи по уголовным делам от 20 апреля 1959 года, она приме-

222 Статья 27 Конвенции ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 года // Международное право в документах. М., 1997. С. 366. - Как было отмечено в литературе, ограниченность суверенитета государства на названных территориях требует соответствующего пересмотра ч. 2 ст. 11 УК РФ; ЛукашукИ. И., Наумов А. В, Международное уголовное право. М., 1999. С. 36-37.

Пункт «а» ч. 2 ст. 12 Римского Статута Международного уголовного суда.

224 Международные акты о правах человека. Сборник документов. М., 1999. С. 596-602.

146____ _________________________________Глава Ц

няется только к территориям метрополий Договаривающихся сторон: например, Нидерланды могут (но не обязаны) распространить действие Конвенции на свои неевропейские территории.

К тому же в ряде конвенций установлен прямой запрет на их применение на территории государств, причем этот запрет всегда оговаривается наличием дополнительных условий. Так, например, ст. 13 международной Конвенции о борьбе с захватом заложников от 18 декабря 1979 года225 исключает применение Конвенции в случаях, когда «преступление совершено в пределах одного государства, когда заложник и предполагаемый преступник являются гражданами этого государства и когда предполагаемый преступник находится на территории этого государства».

Как показывает анализ норм международного права, территориальный принцип действия международного уголовного права характерен в основном для преследования за конвенционные преступления.

Реальный принцип действия международного уголовного права

В силу этого принципа нормы международного уголовного права могут быть применены на территории государств, не являющихся участниками соглашения.

Условием такого применения нормы международного уголовного права является согласие государства. Так, например, Международный уголовный суд может осуществлять свою юрисдикцию на территории такого государства, если последнее сделало соответствующее заявление (ст. 4, ч. 3 ст. 12 Статута Суда). Но если государство дало такое согласие, то оно обязано действовать «без каких бы то ни было задержек и исключений».

Во многих конвенциях специально оговариваются вопросы выдачи лиц, совершивших преступление, между государствами, не имеющими соглашения о выдаче - т. е. в отношении государства, не имеющего такого договора, нормы международного уголовного права, регламентирующие процедуру выдачи, действуют в соответствии с реальным принципом.

225 Сборник международных договоров СССР. Вып. 43. М., 1989. С. 104-105.

Отраслевые принципы международного уголовного права_________147

Так (и хотя пример этот «притянут», мы все же осмелимся его привести), в силу ст. 8 Конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов от 16 декабря 1970 года,226 если государство-участник получает просьбу о выдаче от другого государства-участника, с которым оно не имеет договора о выдаче, оно «может по своему усмотрению рассматривать настоящую Конвенцию в отношении такого преступления в качестве юридического основания для выдачи». А Европейская Конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 года227 в ст. 15 предусматривает прямой случай реального действия нормы - возможность выдачи лица запрашивающей стороной третьему государству, не являющемуся участником данной Конвенции (при соблюдении строго определенных условий).

Универсальный принцип действия международного уголовного права

Данный принцип действия означает возможность ответственности по международному уголовному праву вне зависимости от того, где и кем было совершено преступление.

Основы этого принципа были заложены в I Принципе международного права, выработанном Уставом Нюрнбергского трибунала: всякое лицо, совершившее какое-либо действие, признаваемое, согласно международному праву, преступлением, несет за него ответственность и подлежит наказанию. При этом действие универсального принципа было распространено на те преступления, которые вошли в юрисдикцию Международного трибунала.

В дальнейшем в международном уголовном праве сформировалось понимание применения данного принципа ко всем преступлениям против мира и безопасности человечества.

Логического завершения формулирование универсального принципа действия международного уголовного права достигло в ч. 1 ст. 3 Проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества: «Лицо, которое совершает преступление против мира и безопасности человечества, несет за это ответственность и подлежит наказанию». От себя добавим - любое лицо, где бы оно

226 Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. 27. М., 1974. С. 294.

227 Международные акты о правах человека. Сборник документов. М., 1999. С. 592.

148________________________________________Глава II

ни совершило подобное преступление (тем более такое, за которое не исчисляется срок давности) может подлежать юрисдикции любого государства или Международного уголовного суда.

В настоящее время можно говорить о распространении универсального принципа действия международного уголовного права и в отношении ряда конвенционных преступлений. Например, в Конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 года228 указано, что виновные лица «могут передаваться компетентному суду любого государства - участника настоящей Конвенции, которое может приобрести юрисдикцию над личностью обвиняемых».

Тенденция к расширению универсального принципа действия норм международного уголовного права должна расцениваться как положительная, ведь универсализация последнего будет означать как единообразие в его применении, так и более успешное достижение его задач по поддержанию мирового правопорядка и наказанию виновных.

Итак, международное уголовное право действует во времени и пространстве в соответствии со следующими принципиальными положениями:

Преступность и наказуемость деяния, вопросы наступления уголовной ответственности по международному уголовному праву регулируются только теми актами, которые имели юридическую силу на момент совершения деяния. Обязательная юридическая сила международного акта уголовно-правового характера обычно наличествует при соблюдении двух условий: вступление его в силу, регламентированного в самом документе, и подтверждение обязательности такого акта самим государством-участником. Прекращение действия международно-правового акта (или его части) во времени может быть произведено: истечением оговоренного срока действия, заменой, выходом необходимого для его действия количества участников, отменой в силу противоречия договора принципам jus cogens. Некоторая специфика присуща действию во времени решений международных организаций.

228 Конвенции по борьбе с преступлениями международного характера. М., 1990.

^Отраслевые принципы международного уголовного права_________149

По общему правилу, обратная сила в действии международного уголовного права не допускается.

Территориальный принцип действия означает, что международное уголовное право имеет силу на всей территории государства-участника соглашения, находящейся под его юрисдикцией.

Реальный принцип действия заключается в том, что нормы международного уголовного права могут применяться в отношении деяний, совершенных на территории государств - неучастников соглашения, при условии, что такое государство дает согласие на применение этих норм.

Универсальный принцип действия состоит в том, что, в случае совершения преступлений против мира и безопасности человечества, а также ряда конвенционных преступлений, нормы международного уголовного права применяются вне зависимости гражданства лица и места совершения этого преступления.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что в современном международном уголовном праве сложилась система специфических, присущих в основном этой отрасли принципов:

1) принцип индивидуальной ответственности физических лиц по международному уголовному праву (но не исключающий иной международно-правовой ответственности государства и юридических лиц);

2) принцип nullum crimen sine lege (включающий в себя запрет на применение закона по аналогии, а также правило о толковании сомнений в пользу лица, подвергаемого ответственности) и принцип nullum poena sine lege (причем два последних образуют в совокупности своеобразный принцип «законности»);

3) принципы недопустимости ссылки на официальное или должностное положение лица (включающий в себя положение об ответственности военных начальников и командиров) и недопустимости ссылки на приказ начальника и предписание закона, которые, по своему существу, являются производными от принципа индивидуальной ответственности;

4) принцип поп bis in idem, аккумулирующий «справедливость» международного уголовного права и оказывающий решающее влияние на возникновение и реализацию материального правоотношения в международном уголовном праве;

150______________________________________Глава и

5) принципы действия международного уголовного права во времени и пространстве, включающие положения о недопустимости применения обратной силы международного уголовного права, о неприменении срока давности за преступления против мира и безопасности человечества, а также положения о территориальном, реальном и универсальном действии международного уголовного права.

ВВЕДЕНИЕ

В современный период на содержание международно-правового регулирования существенное влияние оказывают такие факторы, как расширение круга субъектов международного права, масштабный характер научно-технической революции, усиление влияния международного общественного мнения, устойчивая тенденция к демократизации международной и внутригосударственной жизни, развитие механизмов защиты прав человека.

Эти процессы влияют и на упрочение роли норм международного права в правовой системе России, благодаря чему открываются широкие возможности для использования потенциала, заложенного в высокой социальной ценности международного права, в практической деятельности органов, организаций и учреждений в сфере внутригосударственных отношений.

Международное право -- сложный комплекс юридических норм, создаваемых государствами и межгосударственными организациями путем соглашений и представляющих собой самостоятельную правовую систему, предметом регулирования которой являются межгосударственные и иные международные отношения, а также определенные внутригосударственные отношения .

Современное международное право функционирует в сложной среде, так как формирующие и реализующие это право государства имеют значительные различия в общественно-политическом строе и в своих внешнеполитических позициях.

Международное право призвано юридическими средствами "избавить грядущие поколения от бедствий войны", обеспечить поддержание международного мира и безопасности, "содействовать социальному прогрессу и улучшению условий жизни при большей свободе" (формулировки преамбулы Устава ООН), развивать дружественные отношения между государствами "независимо от политических, экономических и социальных систем и от уровня их развития".

ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА И ЕГО ИСТОЧНИКИ

Международное уголовное право складывалось и развивалось в условиях активизации международной преступности и совершенствования сотрудничества государств в предотвращении и пресечении этой деятельности.

Сам термин "международное уголовное право" появился на стыке XIX и XX вв. для обозначения юридических норм относительно взаимопомощи государств "при осуществлении ими своей карательной власти в области международного общения". И связана была такая правовая регламентация главным образом с развитием международного общения лиц, совершающих преступления, и с появлением деяний, затрагивавших интересы нескольких государств (работорговля, фальшивомонетничество, торговля наркотиками и т. д.).

После второй мировой войны в связи с разоблачением и наказанием лиц, совершивших военные преступления, преступления против мира и человечества, получило распространение использование понятия "международное уголовное право" применительно к нормам о таких противоправных деяниях.

Современный диапазон международных преступлений и преступлений международного характера, как и беспрецедентный размах международно-организованной преступности, обусловливают потребности совершенствования международного уголовного права.

Международное уголовное право -- самостоятельная отрасль международного права, регулирующая сотрудничество государств по борьбе с международными преступлениями, их выявлению, расследованию и наказанию. Оно существенно отличается от классического международного права тем, что субъектом его регулирования является, прежде всего, человек, совершивший некое деяние, а не государство в целом.

Объективно существующие потребности координации действий государств в предотвращении, пресечении и наказании такого рода преступлений и вместе с тем реальные возможности согласованного применения международных и национальных правовых средств обусловили международное сотрудничество в сфере борьбы с преступностью.

Сотрудничество осуществляется посредством использования двух взаимосвязанных механизмов, один из которых -- договорной (конвенционный), т. е. он воплощается в заключаемых государствами договорах (конвенциях), а другой имеет организационно-правовой характер, т. е. проявляется в деятельности общих и специализированных организаций (органов, учреждений).

Заключая международные конвенции, государства в процессе сотрудничества решают следующие задачи:

1) согласованная квалификация преступлений, представляющих международную общественную опасность;

2) договоренность о включении в национальное уголовное законодательство норм об ответственности за такого рода деяния и о соответствующем степени их тяжести наказании;

3) установление юрисдикции над преступлениями и предполагаемыми преступниками (подозреваемыми лицами);

4) взаимодействие в процессе осуществления уголовного преследования, включая оказание правовой помощи.

Некоторые ученые полагают, что о международном уголовном праве говорить преждевременно, поскольку оно не включает существенные компоненты квалификации состава преступления и назначения наказания, подлежащие внутригосударственному уголовно-правовому регулированию.

В международном уголовном праве можно обозначить две группы норм в контексте их ориентации на субъекта.

Основную группу составляют нормы, устанавливающие взаимные правомочия и обязательства государств и некоторых международных организаций в сфере их сотрудничества в борьбе с преступностью. Имеются в виду правомочия и обязательства по предотвращению и пресечению международных преступлений и преступлений международного характера, обеспечению действия принципа неотвратимости наказания и оказанию правовой помощи. Соответствующие предписания даны в виде формулировок: "государства-участники сотрудничают...", "каждое государство-участник обязуется..." и т. п.

Вторую группу образуют те нормы, которые характеризуют статус и действия индивида как субъекта международного преступления или преступления международного характера. Они включают предполагаемого преступника (термин многих конвенций) в механизм применения универсальной юрисдикции по определенным правонарушениям, в связи с чем как бы вводят индивида в сферу международного уголовного права, возлагая на него бремя ответственности за совершенные деяния и вместе с тем обеспечивая ему международно признанные процессуальные гарантии.

В этой отрасли международного права, в отличие от ряда других его отраслей, пока не осуществлена кодификация, сохраняется множественность договорных актов.

Прежде всего, это общие для большинства государств конвенции, регламентирующие сотрудничество в борьбе с преступностью, межгосударственные взаимоотношения в целях предотвращения и наказания опасных для международного сообщества либо для нескольких государств деяний.

Перечень таких актов обширен, назовем наиболее значимые в наше время:

· Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г.;

· Международная конвенция о пресечении преступления апартеида (крайняя форма расовой дискриминации, возникшая и проводимая в Южно-Африканской Республике; состоит в существенном ограничении полит., соц.-экон. и гражданских прав определенных групп населения вплоть до их территориальной изоляции ) и наказании за него 1973 г.;

· Конвенция против, пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1985 г.;

· Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, 1973 г.;

· Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г.;

· Конвенция о физической защите ядерного материала 1980 г.;

· Конвенция о преступлениях и некоторых других актах, совершаемых на борту воздушных судов, 1963 г.;

· Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.;

· Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации, 1971 г., и дополняющий ее Протокол о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию, 1988 г.;

· Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства, и дополняющий ее Протокол о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности стационарных платформ, расположенных на континентальном шельфе, 1988 г.;

· Единая конвенция о наркотических средствах 1961 г.;

· Конвенция о психотропных веществах 1971 г.;

· Конвенция ООН по борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.;

· Международная конвенция о борьбе с подделкой денежных знаков 1929 г.

К этому списку следует добавить Конвенцию об открытом море 1958 г. и Конвенцию ООН по морскому праву 1982 г., в которых (соответственно ст. 14--21 и ст. 100--107) определены меры по борьбе с пиратством на море.

Характерная черта конвенций -- это фиксация права всех без исключения государств быть их участниками, т. е. возможность подписать их в установленном порядке или присоединиться к ним после их вступления в силу. СССР стал участником всех названных конвенций: большинство подписал и ратифицировал вскоре после их принятия, к некоторым (например, к Конвенции о борьбе с захватом заложников) присоединился позднее. Российская Федерация участвует в этих конвенциях в порядке правопреемства. Существуют также многочисленные акты регионального характера (например, Европейская конвенция о подавлении терроризма 1977 г.) и разнообразные двусторонние договоры, особенно по вопросам предотвращения угона воздушных судов и предотвращения актов незаконного вмешательства в деятельность гражданской авиации, а также по вопросам борьбы со злоупотреблением наркотическими средствами и психотропными веществами и их незаконным оборотом.

Особую группу источников международного уголовного права составляют акты, регламентирующие сотрудничество в борьбе с преступлениями против мира и безопасности человечества, с военными преступлениями. Это:

· Соглашение о судебном преследовании и наказании главных военных преступников в Европе от 8 августа 1945 г. и приложенный к нему Устав Международного военного трибунала, ставшего известным затем под названием Нюрнбергского трибунала, осудившего группу руководителей фашистской Германии;

· Устав Токийского международного военного трибунала для Дальнего Востока от 19 января 1946 г.;

· Устав Международного трибунала, созданного согласно резолюции Совета Безопасности ООН 827 от 25 мая 1993 г. с целью судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии;

· Устав Международного трибунала по Руанде, созданного в соответствии с резолюцией Совета Безопасности ООН 995 от 8 ноября 1994 г.;

· Женевские конвенции о защите жертв войны 1949 г. и дополнительные Протоколы к ним 1977 г.;

· Конвенция о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества 1968 г.

Комиссией международного права ООН разработан проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества.

В заключение назовем акты, характеризующие правовой статус некоторых международных органов, координирующих деятельность государств в борьбе с преступностью:

· Устав Международной организации уголовной полиции (Интерпола) 1956 г.;

· Положение о Бюро по координации борьбы с организованной преступностью и иными опасными видами преступлений на территории Содружества Независимых Государств (утверждено решением от 25 сентября 1993 г.).

В научной литературе и в материалах Ассоциации международного права -- неправительственной международной организации -- разработаны предложения относительно подготовки и заключения единой Конвенции "о международных преступлениях" (имеются в виду и те деяния, которые многими учеными квалифицируются как преступления международного характера). Рекомендация о принятии "комплексного договора" выдвинута на VIII конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, состоявшемся в 1990 г. (там же предложены "типовые договоры" о выдаче, о взаимной помощи в области уголовного правосудия).

Получают распространение двусторонние соглашения -- как по общим вопросам сотрудничества в борьбе с преступностью (с Королевством Швеции от 19 апреля 1955 г., с Республикой Узбекистан от 27 июля 1995 г.) или по уголовно-правовым вопросам (с Соединенными Штатами Америки от 30 июня 1995 г.), так и по вопросам координации борьбы с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ (с Великобританией, Китайской Народной Республикой, Бразилией и др.).

Нормы международного уголовного права взаимодействуют с внутригосударственными уголовно-правовыми нормами. Такое взаимодействие четко выражено в новом Уголовном кодексе РФ: "Настоящий кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права" (ч. 2 ст. 1).

Запрет поворота (Riickwirkungsverbot)171. Нормативные основания. Действие уголовного закона во времени определяется: а) § 1 Уголовного кодекса, который устанавливает принцип nullum crimen sine lege, особо выделяя его связь со временем (принятия закона); б) § 2 «Действие во времени», который определяет в пространном тексте собственно действие уголовного закона во времени, т.

Е. ситуации, когда и в которых закон и условия считаются действующими; в) § 8, определяющим, что является временем совершения деяния.

При этом ч. 1 § 2 в общем виде устанавливает, что наказание и его дополнительные последствия определяются законом, действующим во время деяния. Далее, ч. 2-4 дают более подробные правила действия уголовного закона во времени. Так, по ч. 2, если угроза наказания изменена во время совершения деяния, то применяется закон, действующий при окончании деяния, по ч. 3 - если закон, действовавший при окончании деяния, изменен до момента принятия судеб- ного решения, действует более мягкий закон. Специфическими являются два предписания:

а) по ч. 4 § 2 закон, который должен действовать определенное время, применяется и тогда, когда его действие закончено, к преступлениям, совершенным во время его действия;

б) меры исправления и безопасности, если иное не определено законом, применяются по закону, действующему во время принятия решения.

По § 8 временем деяния является то, в котором субъект или соучастник действовали или в случае бездействия должны были действовать. Когда наступает результат, значения не имеет.

Уголовно-политическое значение проблемы действия уголовного закона во времени. Эта сторона дела, т. е. круг уголовно-политических вопросов, стала очень болезненной в Германии ввиду неоднократной смены в этой стране различных правовых систем, из-за чего одни и те же люди подчинялись принципиально разным законам. Веймарская система, господство нацизма, оккупационный режим, Основной Закон 1949 г. в одной части страны; социалистическая, а затем нынешняя система - в другой. Все это сейчас ставит общество и правоприменителя перед очень сложными задачами. То, что совершалось субъектами права при полном одобрении общества, действительном или кажущемся, и как будто бы не противоречило действующему праву, получает противоположную оценку в иной социально-политической системе. Сложность этих перемен приводит к обсуждению возможности отказа от запрета поворота к худшему, в частности в случаях деяний, которые квалифицируются как преступления против человечности.

Понятно, что этой проблематике посвящена обширная литература172. Основное внимание в ней уделяется именно запрету поворота [к худшему] (RUckwirkungsverbot), который (как было показано выше) признается одним из конституционных, фундаментальных начал немецкого уголовного права173.

Распространение действия закона на прошлое может, что легко понять, самым существенным образом повлиять на ухудшение либо улучшение положения лица, в частности при решении вопроса о том, совершило ли оно деяние до ухудшения, во время, после ужесточения закона. Отсюда необходимость, учитывая политическое и социальное значения вопросов действия уголовного закона во времени, решать их с традиционно развитых юридико-технических позиций.

Более мягкий закон.

Им считается закон, который в конкретном случае в материально-правовом отношении является более удовлетворяющим субъект деяния, обеспечивающим улучшение его положения, причем здесь принимаются во внимание все действующие на ответственность и характер наказания предписания материального права174. Он включает в себя и нормы, восполняющие бланкетность закона175.

Содержание запрета поворота к худшему. В УК Германии он регламентирован, как иногда пишут, невнятно. Законодательной базой, как это отмечалось, считается абз. 2 ст. 103 Основного Закона, а также §1,2 УК Германии. § 1 УК Германии повторяет, в частности, предписания Основного Закона: «Деяние может быть наказуемым, только если наказуемость определена законом, прежде чем деяние совершено». Это буквальный перевод формулировки Основного Закона и УК Германии. В качестве исходного начала рассматривается запрет поворота, а поворот к лучшему, т. е. обязательное действие более мягкого закона, теоретически считается исключением из этого общего правила. В учебнике Р. Маураха и X. Ципфа так это и обозначается в заголовке соответствующей части текста: «Исключения из запрета поворота (Ausnahmen vom RUckwirkungsverbot)».

Распространяется запрет поворота к худшему на основное и бланкетное уголовное законодательство176. Не распространяется: а) по господствующему мнению, на процессуальные нормы, хотя бы содержащиеся в уголовном законе (частное обвинение - Antrag, истечение давности4; спорной является правовая природа продления давности, в частности для нацистских преступников177; б) на меры исправления и безопасности; в) на судебную практику, что вызывает споры178.

Современная практика и исключения из запрета поворота к худшему. Они обсуждались в немецкой уголовно-правовой литературе применительно к военным преступлениям и преступлениям во время существования ГДР, и по этому поводу были высказаны различные суждения теоретико-философского, догматического и методического характера179. Основным, вероятно, является вопрос о соотношении ценности того, что именуется «правовой безопасностью», устраняющей риск непредсказуемого применения уголовного закона, и ценности начала социальной справедливости, требующей ответа за совершенные действия, повреждающие правовые блага. Понятно, что здесь актуализируется проблема соотношения права и закона или естественного и позитивного права.

В немецкой литературе обращается в связи с этим внимание на так называемую формулу Радбруха, по которой правовая безопасность должна ограничиваться там, где закон в непереносимом масштабе противоречит справедливости180.

Верховный Суд ФРГ вначале не применял формулу Радбруха. Конституционный Суд к ней присоединился. По его мнению, отсутствует опирающийся на жесткий (Strikte) запрет поворот к худшему по ст. 103 II Основного Закона, если носители государственной власти были исключены из сферы тяжкой уголовной противоправности путем ссылки на обстоятельства, оправдывающие это исключение, и тем самым, не считаясь с писаными нормами, поддерживали противоправную деятельность, способствовали ей и, таким образом, злостно нарушали общепризнанные права человека. Несколько условно говоря, это можно понять как непризнание ссылок на оправдывающие уголовно-правовые нормы или обстоятельства, устранявшие противоправность (исполнение приказа и пр.). Такая же позиция выражена в решении Конституционного Суда ФРГ (вторая Палата второго Сената) от 7 апреля 1998 г. [Основной Закон - абз. 1,2 ст. 1 и абз. 3 ст. 2,20, абз. 2 ст. 103; УК ГДР - § 224; Вступительный закон к УК и ст. 315; Международный пакт о гражданских и политических правах от 19.12.1966 - ст. 7, 9, 15].

Вводный тезис редакции журнала, опубликовавшего это решение Конституционного Суда ФРГ, таков: «Запрет поворота к худшему абз. 2 ст. 103 Основного Закона не применим, если лежащая в основе правоприменения государственная практика путем поддержки тяжкой уголовной неправды (unrecht) и ее поощрения тяжким образом нарушала общепризнанные в международном сообществе права человека»181. Аналогичная позиция была выражена и в решении от 12 мая 1998 г.: «Статья 103 абз. 2 (т. е. запрет поворота к худшему) толкованием и применением § 224 УК ГДР не нарушена. При злоупотреблении правом со стороны судей и прокуроров речь идет там об особо тяжкой криминальной противоправности, где такое злоупотребление приводит к лишению свободы (лица, по отношению к которому оно совершено)»182.

В обширном изложении решения Конституционного Суда, в частности, указывается на три случая осуждения граждан ГДР, в одном из них - к 8 годам лишения свободы за распространение с 1975 по 1998 г. поджигательских текстов, в частности журнала «Morgen», издаваемого в ФРГ. В обоснование своего решения Конституционный Суд указал между иными аргументами на: а) приведенное выше положение из предыдущего решения183; б) масштаб нарушения прав человека, предусмотренных Международным пактом о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г.; суд при этом подчеркнул, что с точки зрения понимания и распознавания уголовно-правового предписания адресатами именно в тоталитарных государствах наиболее часто применялись «открытые» правовые понятия, причем даже проблематично для времени применения; в) то, что умысел на злоупотребление правом по представлениям судьи должен охватывать осознание того, что выносимый им приговор противоречит настоящему правопорядку; в обосновании говорится, что это вызывает сомнения относительно солдат пограничной службы, на которых давил авторитет власти ГДР, но не вызывает сомнения применительно к судьям и прокурорам184. В другом случае редакция Нового юридического еженедельника дала следующий тезис (Leitsatz): «Развитые Конституционным Судом в связи с уголовно-правовым причинением смерти пограничниками позиции распространяются на судей и прокуроров ГДР. На этом основании были привлечены к уголовной ответственности судьи за злоупотребление правом»185.

Профессор В. Хассемер подвела итоги следующим образом: «...Как строгий уголовно-правовой запрет (абз. 2 ст. 103 Основного Закона; § 1 УК), так и общее основное начало доверия, которое выводится из госу- дарственно-правового принципа (абз. 1, абз. 3 ст. 1 Основного Закона), должны... строго охраняться»186. Этот фрагмент вывода опирается, в частности, на п. 1 тезиса к решению Второго Сената Конституционного Суда ФРГ от 24.10.1996, в котором утверждается: «Запрет поворота абз. 2 ст. 103 Основного Закона абсолютен и выполняет свою государственно-правовую и связанную с основными правами (Grundrechtliche) функцию путем строгой (Strikta) формализации»187. Но это лишь часть генеральной оценки. Далее здесь же, в п. 3, говорится о случаях отсутствия особенных оснований доверия применительно к представителям власти, если они нарушают права человека. «Строгая защита доверия по ст. 103 абз. 2 Основного Закона тогда должна отступить». Иными словами, правильно ли это или нет, позиция по конституции знакома: в целом запрет на поворот к худшему сохраняется, в частности он ограничивается и отступает перед иными правовыми ценностями.

Оценка такого подхода неодинакова и в ФРГ. По-видимому, на нее могут влиять различные факторы188. Так или иначе, эта проблема остается болезненной, хотя, возможно, в ФРГ с течением времени ее значение будет уменьшаться.

Еще по теме § 1. Действие немецкого уголовного права во времени:

1. Глава 2. Действие немецкого уголовного права во времени и пространстве (сфера действия) (Der Geltundsbereich des deutschen Strafrechts)