223 фз отечественные производители получат преференции. Преференции участникам закупки. Условия предоставления приоритета

Существует представление, что Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) предоставляет слишком большую свободу действия для заказчиков. При этом общественность редко обращает внимание на подзаконные акты, которые сопровождают Закон № 223-ФЗ. Тем не менее, 1 января 2017 года случилось революционное событие в жизни Закона № 223-ФЗ, которое на данный момент таковым осталось только в теории. Речь идёт о постановлении Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925). Данное постановление впервые вводит более жесткие правила для заказчиков, действующих в рамках Закона № 223-ФЗ, нежели существуют для участников контрактной системы. Если контрактная система предусматривает ограничение закупки импортной продукции по конкретным направлениям, то Постановление № 925 устанавливает требование о предоставлении приоритета по всем направлениям, по которым ведутся закупочные процедуры. О том, как и кому, предусматривается предоставление приоритета, а также об особенностях, которые необходимо предусмотреть заказчикам в закупочной документации, речь пойдет далее.

Согласно пункту 8 Постановления № 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. Именно в этом пункте и скрыты определённые проблемы постановления. Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 года (ГАТТ-94) является международным договором, регулирующим торговлю товарами, принятым в результате Уругвайского раунда переговоров, который длился 8 лет. В результате Уругвайского раунда были приняты «Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО)» и приложения к этому документу, в том числе соглашения, договорённости и другие документы, охватывающие сферы торговли товарами, услугами и вопросы торговых аспектов прав интеллектуальной собственности. Созданный единый пакет договорённостей должен быть принят в полном объёме любой страной, которая намерена стать членом Всемирной торговой организации.

Как известно, Российская Федерация является полноправным членом ВТО с 2012 года. Одними из главных принципов взаимодействия членов ВТО являются равноправие и прозрачность. Соответственно, все члены ВТО обязаны предоставлять своим партнерам по организации режим наибольшего благоприятствования в торговле (РНБ). Принцип РНБ означает, что у всех участников должны быть равные преференции, в случае предоставления выборочных преференций, они автоматически распространяются на всех участников ВТО. Таким образом, можно сделать вывод, что товары, работы, услуги, предоставляемые странами-участниками ВТО, приравнены к отечественным. На данный момент в ВТО входит 164 члена. Еще не стоит забывать о странах-участниках Евразийского экономического союза, а именно: Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика. Также Евразийский экономический союз подразумевает зону свободной торговли с Вьетнамом. Таким образом, нормы Постановления № 925 предоставляют приоритет странам-участникам ВТО и Евразийского экономического союза, и ставят в совсем непростую ситуацию такие страны как Восточный Тимор, Тёркс и Кайкос, Острова Кука и ряд других стран, которые являются далеко не самыми активными участниками международной торговли. Этой же позиции придерживается ФАС России. Так, в Решении № 223ФЗ-369/17 от 27.04.2017 говорится: «Согласно пункту 8 Постановления о приоритете товаров приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (далее - ГААТ 1947) и договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. В соответствии с пунктом 1 статьи 1 ГААТ 1947 любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой Договаривающейся Стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других Договаривающихся Сторон. Согласно ГААТ 1947 Китайская Республика является по соглашению договаривающейся стороной. Учитывая изложенное, преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляются также в части товаров, производимых на территории Китайской Республики».

При этом Московский УФАС в своем решении и по делу № 1-00-985/77-17 от 11.04.2017 дает диаметрально противоположную позицию: «Из диспозиции нормы пункта 1 постановления № 925 Постановления Правительства № 925 следует, что приоритет установлен в отношении товаров российского происхождения. Буквальное значение данной нормы свидетельствует о том, что круг лиц, которым может быть предоставлен приоритет, ограничен юрисдикцией Российской Федерации без каких-либо условий и оговорок, которые могут относиться к странам-участникам Всемирной торговой организации и странам-участникам Евразийского экономического союза». При этом в решении Московского УФАС совершенно необъяснимо проигнорирован пункт 8 Постановления № 925.

Министерство экономического развития Российской Федерации в своем письме от 6 декабря 2016 г. № Д28и-3201 ограничивает сферы деятельности, где может применяться приоритет: «…Всемирная торговая организация признает права государств устанавливать подобные приоритеты в ряде специфических сфер, в том числе в сферах обороны и безопасности, включая снабжение вооруженных сил, защиты жизни и здоровья человека, оборота золота и серебра, охраны художественных, исторических и археологических ценностей».

Учитывая вышеперечисленное, а самое главное, текущую редакцию Постановления № 925, считаю, что приоритет в равной степени должен предоставляться товарам, работам, услугам как отечественным, так и производимым/предоставляемым членами ВТО и Евразийского экономического союза. При этом каждый заказчик вправе выработать свою позицию по данному вопросу и следовать ей, важно, чтобы эта позиция была единая для всех закупочных процедур и не приводила к нарушению принципов конкурентности и добросовестности.

Данные выводы не отменяют того, что в Положение о закупке заказчика должна быть внесена информация, предусмотренная Постановлением № 925.

Так пункт 5 Постановления № 925 дает конкретную, а главное, понятную информацию, которую нужно отображать в закупочной документации.

Обязательно нужно предусмотреть форму предложения участника, где будет попозиционно расписан предлагаемый товар с указанием страны происхождения каждого товара. При этом в документации должно быть пояснение, что в случае если участник не укажет страну происхождения товара, его заявка будет допущена до участия, но автоматически будет считаться, что он предложил товары, которые не попадают под действие приоритета.

Постановление № 925 фактически обязывает заказчика публиковать протокол начальной (максимальной) цены договора. В связи с этим, на мой взгляд, корректным была бы публикация протокола цены, указанного в примере:

Наименование работы / товара / услуги		Ед. изм.	Цена за единицу (руб.)				Кол-во	Стоимость работ, услуг
			Источники информации
			Ком. предложение №1 (руб)	Ком. предложение №2 (руб)	Ком. предложение №3 (руб)	Средняя цена (руб)
1.	Товар № 1	шт.	100,00	200,00	150,00	150,00	2	300,00
2.	Товар № 2	шт.	200,00	300,00	250,00	250,00	4	1000,00
Итого начальная (максимальная) цена договора (цена лота)		1300,00

Также в документации должно быть отображено условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), на основании документов, удостоверяющих личность (для физических лиц). Если вы принимаете позицию, что приоритет предоставляется только отечественным лицам, то можно в документации уточнить, что определять принадлежность участника к российским лицам заказчик будет согласно выписке из ЕГРЮЛ или по документам, удостоверяющим личность, в том случае, если участник - физическое лицо. Кроме того, не стоит забывать, что в случае поставки товаров приоритет распространяется на место производства товара, а не на место регистрации участника.

В закупочной документации обязательно должен быть отражен порядок оценки, который устанавливает Постановление № 925: «При осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке». В данном случае слово «российский» должно трактоваться как «происходящий из страны, которой предоставляется приоритет».

В случае же проведения аукционов и аналогичных закупок, где торги идут в режиме реального времени, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора. Опять же трактовка «иностранного государства» должна быть переосмыслена как «из страны, которой не предоставляется приоритет».

Также в документации необходимо предусмотреть ответственность за недостоверные сведения о происхождении товаров/работ/услуг, которые предоставляет участник. Постановление № 925 отдает полностью этот вопрос на откуп заказчику. Исходя из логики Постановления № 925 адекватным решением будет приравнять такую заявку к заявке, которой не предоставляется приоритет, и проводить оценку с соответствующим коэффициентом.

Постановление № 925 подразумевает обязанность, а не право, заключения договора со вторым участником, в случае уклонения первого. Важный момент, так как у многих заказчиков отображено только право заключения со вторым участником, в таком случае такая документация будет идти в разрез с нормами Постановления № 925.

В связи с этим в документации, и по возможности, в Положении, должен быть прописан порядок заключения договора с участником, который получил второй порядковый номер в ходе закупочной процедуры. Осознанно отмечаю тот факт, что далеко не каждый заказчик может повлиять на своё собственное Положение о закупке, в таких случаях нужно все изменения законодательства отображать в своей документации.

Последняя норма, которую Постановление № 925 предусматривает для внесения в закупочную документацию - это условие о том, что при исполнении договора, заключенного с участником закупки, которому предоставлен приоритет в соответствии с настоящим постановлением, не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре. Это пункт целесообразно отобразить в проекте договора.

Постановление № 925 только с виду кажется строгим и жестким, по факту, заказчики, работающие в рамках Закона № 223-ФЗ, получили очередной неоднозначный документ, который либо вступает в противоречие с нормами членства Российской Федерации в ВТО, либо не имеет глубокого практического смысла. Вряд ли стоит всерьез воспринимать страны Океании, Африки и Карибского бассейна как реальных участников рыночных отношений. Так же Постановление № 925 вносит нормы, которые не предусмотрены Законом № 223-ФЗ, такие как публикация попозиционного расчета цены, а также обязательство заключения договора со вторым участником.

По состоянию на май 2018 года не сформирована однозначная позиция ни контролирующих органов, ни судебных инстанций. Все больше ходит слухов, что в данное Постановление будут внесены коррективы, но никакой конкретики не наблюдается.

Безусловно, Постановление № 925 лаконично ложится в общую национальную современную повестку, но в случае, если оно не будет серьезно доработано, оно не принесет никакой реальной пользы ни участникам, ни заказчикам, ни отечественным производителям. А именно это должно быть самым главным приоритетом.

Об авторах

Дмитрий Шкирдов

Преподаватель института управления закупками и продажами им. А.Б. Соловьева НИУ ВШЭ, заместитель начальника отдела АО "Моспроект-3"

Довольно длительное время законодательство о закупках отдельными видами юридических лиц не претерпевало существенных изменений, которые значительным образом затрагивали бы порядок организации и проведения закупок всех заказчиков, применяющих положения Закона N 223-ФЗ.
16 сентября 2016 года Правительством РФ было принято Постановление N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление).
Принятие данного Постановления стало реализацией предусмотренного ч. 8 ст. 3 Закона N 223-ФЗ права Правительства РФ установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Указанное Постановление вступает в силу с 1 января 2017 года и не распространяется на закупки, извещения о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены до дня его вступления в силу. Кроме того, установление преимуществ российским товарам и/или производителям до вступления в силу указанного нормативно-правового акта будет является незаконным (письмо Минэкономразвития России от 26.04.2016 N Д28и-1038).
В целом алгоритм и механизм предоставления национального приоритета в соответствии с Постановлением во многом схож с аналогичным механизмом установления преференциального режима национальным товарам, предусмотренным Приказом Минэкономразвития России от 25.03.2014 N 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ), применение положений которого осуществляется заказчиками в рамках законодательства о контрактной системе. Но есть в указанных документах и фундаментальные различия, в частности:
1) постановление, в отличие от Приказа, не содержит конкретный перечень товаров, в отношении которых устанавливается приоритет. Это означает, что заказчики обязаны устанавливать приоритет при закупках любых товаров, закупаемых по Закону N 223-ФЗ (в проекте Постановления N 925 изначально был предусмотрен конкретный перечень, но в итоговую редакцию документа он не вошел);
2) постановление, в отличие от Приказа, предусматривает установление приоритета не только в отношении товаров, но и в отношении работ и услуг, которые выполняются/оказываются российскими лицами.
Нельзя не отметить, что на сегодняшний день основным вопросом в применении данного Постановления является следующий: в отношении каких товаров в рамках Постановления должен устанавливаться национальный режим?
Несмотря на кажущуюся однозначность ответа на данный вопрос, исходя из названия самого Постановления "О приоритете товаров российского происхождения...", окончательный ответ на вышеуказанный вопрос не кажется столь простым и очевидным, поскольку в п. 8 Постановления содержится норма, согласно которой "приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.".
Само Постановление, к сожалению, не содержит ни прямых, ни косвенных указаний, в какой части и при каких условиях должно применяться указанное в п. 8 Постановления Генеральное соглашение по тарифам и торговле и Договор о Евразийском экономическом союзе. В связи с этим не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что национальный режим в закупках по Закону N 223-ФЗ все же распространяется и на товары, происходящие с территории государств - участников Евразийского экономического союза (ЕАЭС) - Российской Федерации, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Армения.
Если обратиться к самому Договору о ЕАЭС, то в Приложении N 25 к договору дается определение национального режима. Под ним понимается режим, предусматривающий, что каждое государство - член ЕАЭС для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.
Таким образом, с точки зрения самого Договора о ЕАЭС, Российская Федерация как его участник обязана установить национальный режим в закупках и для товаров, происходящих с территории государств - членов ЕАЭС.
Очевидно, что пролить свет на этот вопрос могли бы разъяснения разработчика рассматриваемого нормативного правового акта в лице Минэкономразвития России. И такие разъяснения уже были даны, но, к сожалению, окончательную точку в решении данного вопроса они не ставят.
В одном из писем Минэкономразвития России (от 21.10.2016 N Д28и-2806) было дано разъяснение, что Постановление N 925 будет применяться с учетом законодательства ЕАЭС, при этом применение Постановления не должно противоречить нормам международного права (надо полагать, что под нормами международного права имеются в виду в первую очередь документы и соглашения со Всемирной торговой организацией, которая не предусматривает возможность устанавливать подобные ограничения вне рамок и сфер государственных закупок, обороны и безопасности государства, защиты жизни и здоровья человека и т.д.)
В дальнейшем ведомство дало более расширенную трактовку спорного положения Постановления (письма Минэкономразвития России от 21.10.2016 N Д28и-2858, N Д28и-2839) указав, что и белорусские товары, а также работы и услуги, выполняемые лицами этой страны, будут наравне с отечественными иметь приоритет перед иностранными товарами, работами и услугами, которые осуществляют иностранцы.
Данное разъяснение внесло еще большую сумятицу в понимание данной проблемы, поскольку, указав в ответе лишь на одну из стран ЕАЭС, ведомство вынудило большинство специалистов задаться резонным вопросом: то ли это прямое указание на необходимость предоставления национального приоритета в закупках по Закону N 223-ФЗ исключительно товарам белорусского происхождения (тогда непонятны мотивы и правовые основания данного преимущества, в особенности нормы п. 8 Постановления и прямой ссылки на Договор о ЕАЭС), то ли это "непрозрачный намек" ведомства на более широкое применение и трактовку норм Постановления.
Тем не менее точку в данном вопросе пока ставить рано, и до вступления в силу данного Постановления возможно предугадать появление еще одного, а то и нескольких разъяснений, в том числе и от иных департаментов Минэкономразвития России, отвечающих за регулирование внешнеэкономической деятельности.
В ожидании ясности в данном вопросе заказчикам в оставшееся до вступления в силу данного Постановления время следует после ознакомления с самим Постановлением начать подготовку изменений своих положений о закупках и документаций о проведении конкурентных закупок (нормы Постановления не распространяются на закупки у единственного поставщика). Это обусловлено тем, что механизм применения Постановления и предоставления приоритета значительным образом видоизменяет ключевые разделы и нормы положений о закупках и документаций о закупках заказчиков.
Рассмотрим, какие разделы положения и в связи с какими требованиями Постановления подлежат изменению.

1. Критерии и порядок оценки и сопоставления заявок

Нормами Постановления предусматривается, что при проведении конкурса или иного способа закупки, при котором:
- победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или
- победителем в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, -
оценка и сопоставление заявок по стоимостным критериям производятся по предложенной в заявках цене договора, сниженной на 15%, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником закупки.

2. Порядок заключения договора

Так, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, победитель определяется в общем порядке как участник, предложивший наименьшую цену договора.
Однако если победителем закупки становится поставщик, предлагающий иностранные товары (иностранное юридическое лицо), заказчик применяет к предложенной в заявке победителя цене договора 15-процентный понижающий коэффициент.
Например, если победителем аукциона стал участник, предлагающий к поставке иностранный товар и цена его предложения составила 100 рублей, то в силу данного условия заказчик обязан применить 15-процентный понижающий коэффициент, и цена договора будет не 100, а 85 рублей.
В случае, когда в ходе аукциона цена была снижена до нуля и участники проводят торги на право заключения договора с заказчиком, то победитель, предлагающий к поставке иностранный товар (иностранное юридическое лицо), должен будет уже доплатить 15% к предложенной им цене.

3. Требования к участникам закупки (в части установления условий отнесения участника закупки к российским/иностранным
лицам)

В соответствии с подп. "е" п. 5 Постановления "...условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке условия отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), на основании документов, удостоверяющих личность (для физических лиц)"
Под местом нахождения юридического лица понимается место его государственной регистрации на территории РФ. Таким образом, принятие заказчиком решения об отнесении того или иного участника закупки к российским юридическим лицам осуществляется исходя из данных о регистрации указанного лица, которые содержатся в его учредительных документах (а также в выписке из ЕГРЮЛ).

4. Условия, когда приоритет не предоставляется

В соответствии с Постановлением к таким условиям относятся случаи, когда:
- закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки;
- в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами;
- в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами;
- при проведении конкурса (запроса предложений), в случае, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг;
- при проведении аукциона (запроса цен) в случае, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50% стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг.

5. Требования к составу заявки на участие в закупке. Рассмотрение заявок

Постановлением установлено, что условием отнесения товаров к российским является указание (декларирование) участниками в заявке (в соответствующей части заявки, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров. Кроме того, в документацию (положение) необходимо включить условие об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке.
Однако заказчикам необходимо принимать во внимание, что согласно Постановлению отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров.

6. Порядок заключения и исполнения договоров

Обязательными условиями договора, заключаемого с победителем при применении условий Постановления, являются:
- указание на страну происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор;
- условие, что при исполнении договора не допускается замена страны происхождения товаров, за исключением случая, когда в результате такой замены вместо иностранных товаров поставляются российские товары, при этом качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) таких товаров не должны уступать качеству и соответствующим техническим и функциональным характеристикам товаров, указанных в договоре.

П равительство ввело для заказчиков по Закону № 223-ФЗ ограничения на закупку импортных товаров (Постановление Правительства от 16.09.2016 № 925). Впервые правила корпоративных закупок оказались жестче, чем для закупок по контрактной системе. Если в 44-ФЗ запреты на импорт точечные, то корпоративные заказчики на конкурентных процедурах должны дать приоритет отечественным производителям по всем товарным группам.

Разберем, что такое приоритет отечественных товаров, когда можно его не применять и какие шесть обязательных условий к поставщикам должны появиться к 2017 году в документации и положении о закупках. А в таблице на покажем, какие части документации и положения нужно поправить.

Что вписать в документацию	Раздел документации	Где указано в законе
Страна происхождения товара	Требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке Требования к описанию участниками поставляемого товара, являющегося предметом закупки	Пункт 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ Пункт 3 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Начальная (максимальная) цена единицы товара		Пункт 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Принадлежность участника к российским или иностранным лицам	Требования к участникам	Пункт 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Договор со вторым участником	Последствия признания процедуры несостоявшейся Место и дата рассмотрения заявок участников и подведения итогов	Пункт 11 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Соотнесение цен российского и иностранного товара	Сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)	Пункт 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ
Замена страны происхождения товара	Особенности исполнения договора	Постановление № 925

Как применять приоритет отечественного

Приоритет отечественного не означает, что импорт закупать нельзя. Это значит, что оценивать поставщиков нужно по специальному алгоритму, который ввело правительство. После оценки заявок нужно скорректировать цены в зависимости от страны происхождения товара.

Правительство разделило конкурентные закупки на два типа и прописало, как действовать при каждом варианте.

Первый тип: оценочный. В таких процедурах победителя определяют по предложениям участников. При конкурсе и запросах предложений участников оценивают по цене и качеству товара. В запросах котировок учитывают только цену. В оценочных процедурах применяйте к заявкам с российскими товарами цену, сниженную на 15% от той, что предложил участник. И если участник с российскими товарами выиграет, заключайте договор с ним по предложенной цене, а не по сниженной.

Пример

На конкурс подали 3 заявки с отечественными химреактивами и 1 заявку с импортными. Все по цене 100 руб. При оценке заявок исходите из того, что российские заявки поданы как бы по цене 85 руб. (с учетом преимущества 15%). Оцените заявки по конкурсным критериям, выявите победителя, но заключите с ним договор не по 85 руб., а по 100 руб.

Второй тип: аукционный. Это торг в реальном времени, где участники снижают цену на шаг в аукционе. Если победит участник с импортными товарами, заключайте с ним договор, снизив итоговую цену на 15%.

Пример

На аукцион поступила 1 заявка на поставку отечественных шин и 2 заявки на поставку импортных. Все участники предлагают цену по 1000 руб. за штуку. На процедуре победил участник с импортными шинами, который снизил цену до 800 руб. Заключите с ним договор по цене 800 руб. - 15% = 680 руб.

Когда можно не применять преференции

Не применять преференции вы можете, если допустили к процедуре лишь одну заявку и ваша конкурентная закупка не состоялась. В таком случае вы заключаете договор с единственным участником.

Преференции можно не давать, если все участники предложили российские товары, а иностранные не предложил никто. Или наоборот - все участники пришли с импортом, и никого нет с отечественным.

Не будет работать приоритет при конкурсах, где участник предложил смешанные товары, российские и иностранные и стоимость импортных - более 50% от цены всех товаров. Или если смешанные товары предложили на аукционе, где цена отечественных - более 50% общей стоимости.

Во всех остальных случаях вы обязаны в документации и положении указать приоритет отечественного. Если этого не сделать, контролеры могут наложить штраф 3 тыс. руб. на должностное лицо или 10 тыс. руб. - на юридическое по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП.

Намерены вы покупать импортное или нет, - внесите 6 правок по преференциям в положение о закупках и документацию. И применяйте ограничения на импорт при любых конкурентных процедурах.

Следите за изменениями

До сентября 2016 года никаких документов по преференциям отечественным товарам по Закону № 223-ФЗ не существовало. Случалось, что контрольный орган расценивал преимущества для товаров российского происхождения как ограничение конкуренции. Например, в решении ФАС № 223ФЗ-253/16 от 09.06.2016 .

1. Страна происхождения товара

В положении о закупке внесите требование, что участник декларирует в заявке наименование страны происхождения товара. Сделайте это в той части заявки, где участник делает предложение о поставке товара. Указать страну происхождения товара обязаны не только участники закупки, но и победитель.

Объедините в документации требования к участникам и к победителю. Ведь участник, с которым вы заключите договор, уже и так представил наименование страны происхождения товара в декларации на этапе подачи заявки.

Напишите, что если участник не укажет страну происхождения товара, вы не будете отклонять его заявку, а будете считать, что он предложил импортные товары.

Постановление № 925 не предусматривает штрафов для участников за недостоверные сведения о стране происхождения товара. Поэтому пропишите ответственность участников в документации. Например, что за ложные данные участник утратит право на преференции.

2. Договор со вторым участником

Внесите условие, что если победитель уклонился от заключения договора, вы будете заключать договор со вторым участником. Речь идет о случаях, когда второй участник предлагает такие же, как и победитель закупки, условия исполнения договора. Укажите ссылку на протокол, например: «заказчик заключает договор с участником, заявка которого по результатам закупки получила второй порядковый номер согласно протоколу № (рассмотрения/оценки и сопоставления/проведения аукциона/подведения итогов)».

Если редакция вашего положения говорит о праве, а не об обязанности заключить договор со вторым участником, исправьте документ. Правительство считает, что формулировка о втором участнике обязывает этого участника заключить договор. А отказ дает вам право признать его уклонившимся от заключения договора и внести в реестр недобросовестных поставщиков.

3. Начальная цена единицы продукции

Укажите в документации начальную (максимальную) цену единицы каждого товара. Обосновать цену каждого товара нужно в закупках любых объемов, независимо от числа позиций в спецификации.

4. Принадлежность участника к российским или иностранным лицам

Пропишите в положении, что определять принадлежность участника к российским или иностранным лицам будете по ЕГРЮЛ или по копии паспорта, если участник - физическое лицо.

Если закупаете не товары, а работы, обратите внимание, что при закупке товаров заказчик оценивает только страну происхождения товара, а не принадлежность участника. Поэтому включите в документацию слова: «предоставление преимуществ по Постановлению № 925 зависит не от места регистрации участника, а от наименования страны происхождения товаров, указать которое обязывает раздел __ документации».

5. Замена страны происхождения товаров

Внесите условие, что участник, которому вы предоставили приоритет, не имеет право заменить страну происхождения товаров. Исключение: замена иностранных товаров на отечественные при условии, что по качеству российские товары не хуже.

Пропишите в документации условия замены отдельно для конкурсов и аукционов. Для оценочных процедур (конкурс, запрос цен, запрос предложений) укажите, что «замена страны происхождения товаров с российских на иностранные не допускается при исполнении договора с участником, которому представлен приоритет, если он предложил российские и иностранные товары».

Также оговорите замену импорта на российские товары. Например, что замена «допускается при условии, что качественные, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) российских товаров в качестве заменяющих не уступают характеристикам, указанным в договоре».

Для аукционов укажите, что если участнику с российскими и иностранными товарами дали приоритет по российским, то замена иностранных на российские допустима. А наоборот - нет.

6. Соотнесение цен

Укажите в документации формулу, как будете проводить соотнесение цены предложенных товаров российского и иностранного происхождения. То же самое сделайте с ценой на работы.

Механизм соотнесения цен может давать сбои. Результаты расчета по методике Постановления № 925 будут отличаться от простого арифметического расчета, если вы заранее определили в ТЗ количество российских и иностранных товаров.

Применение национального режима в рамках Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ регламентировано постановлением Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами". На данный момент, это единственное постановление, которое устанавливает правила применения национального режима в рамках 223-ФЗ. Однако, не исключено, что в скором времени эта ситуация изменится. Принятый в рамках секционного пакета Федеральный закон от 04.06.2018 N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств" распространяет своё действие на закупки в рамках 223ФЗ. Отнести его к нормативно-правовому документу, регламентирующим применение национального режима нельзя только до тех пор, пока не будет установлен полный перечень стран, которые входят в состав недружественных, а так же установлен перечень товаров, работ и услуг, на которые будет распространяться ограничение. Как только будут установлены перечни действие 127-ФЗ будет относиться к национальному режиму.

Порядок применения ПП №925

Используя ПП №925 в закупках важно определить границы его применения. ПП РФ № 925 вступило в силу с 01.01.2017 года и не распространяется на закупки, извещения о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие в которых направлены до дня вступления в силу постановления.

Согласно ПП №925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке сведений, определенных положением о закупке.

Это значит:

• Предоставить приоритет можно, только если эти сведения будут включены в документацию о закупке, состав которой определяется положением о закупке.
• Отсутствие указанных сведений может привести к неверному определению победителя запроса предложений.

Заказчик, не указав в Положении о закупках и закупочной документации сведений, предусмотренных пунктом 5 Постановления Правительства №925, нарушает требования части 1 статьи 2, пункт 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, а также Постановление Правительства № 925. В Положении необходимо предусмотреть подробные требования к составу документации о закупке, требование об указании в ней сведений, необходимых для установления приоритета ТРУ российского происхождения, над иностранными ТРУ.

При размещении закупок важно учитывать, что определенного перечня товаров, работ и услуг по данному постановлению не предусмотрено, в отличии он закупок по 44-ФЗ, регламентированных приказом Министерства экономического развития РФ от 25 марта 2014 г. N155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Это значит, что действие 925 постановления распространяется на все виды товаров, работ и услуг. Помимо этого, действие данного постановления распространяется на все способы закупки согласно положению о закупках, а исключением являются закупки у единственного поставщика. Вступление в силу Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 31.12.2017 N505-ФЗ, разделившего закупки по 223-ФЗ на конкурентные и неконкурентные, не увеличило количество исключений из действия 925 постановления. Все конкурентные и неконкурентные закупки, кроме закупок у единственного поставщика, должны проводиться в соответствии с 925 постановлением.

Конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1. Путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);
2. Иными способами, установленными положением о закупке.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3.

Механизмы применения ПП№925

Исходя из количества возможных способов проведения закупок были разработаны два механизма применения ПП №925.

Первый механизм регламентирует проведение конкурса или аналога конкурса (запрос котировок и запрос предложений), когда выбор победителя осуществляется по одному (наименьшая цена) или нескольким критериям (оценка и сопоставление), указанным в заявке на участие. Согласно этому механизму, в случаях, когда в заявке есть предложение ТРУ российского происхождения:

• Оценка и сопоставление заявок по стоимостным критериям производятся по предложенной в заявках цене договора, сниженной на 15 %;
• Договор заключается по цене договора, предложенной участником.

Таким образом, российский поставщик получает приоритет благодаря введению условной скидки по его предложению.

Пример

Способ закупки - запрос котировок.

НМЦК = 100 рублей;

Участник № 2 (УЗ 2) = 100 рублей (ТРУ российского происхождения).

Без применения приоритета	С применением приоритета
ЦБ (УЗ 1) = 90 руб. (!)	ЦБ (УЗ 1) = 90 руб.
ЦБ (УЗ 2) = 100 руб.	ЦБ (УЗ 2) = (100 х 0,85) = 100 руб. (!)

Как видно из примера, при НМЦК в 100 рублей заявка УЗ1 с меньшей стоимостью побеждает в торгах. Однако, применение приоритета ТРУ российского происхождения позволяет сделать условную скидку при рассмотрении заявки. При этом, договор заключается по первоначальной цене участника.

Пример

Способ закупки - конкурс.

НМЦК = 100 рублей;

Участник № 1 (УЗ 1) = 90 рублей;

Участник № 2 (УЗ 2) = 100 рублей (ТРУ российского происхождения);

Используем формулу для расчета цены:

Как видно из этого примера, применение этого механизма даёт приоритет участнику с ТРУ российского происхождения.

Еще один механизм применения ПП №925 распространяет своё действие на аукцион и аналог аукциона, когда установлен размер шага, на который может изменяться НМЦД. Согласно этому механизму, в случаях, когда в заявке победителя нет предложения ТРУ российского происхождения возможны два варианта:

по цене, сниженной на 15% от предложенной им цены договора.

Цена договора: 85 рублей.

Договор с победителем заключается по цене, увеличенной на 15% от предложенной им цены договора (в случаях ведения торгов на повышение).

Цена договора победителя: 100 рублей (нет ТРУ российского происхождения).

Цена договора: 115 рублей (заплатит заказчику).

Применение первого или второго механизма напрямую зависит от подготовленной документации, то есть от того, какой способ торгов будет указан в положении о закупках. Помимо этого, ПП №925 содержит следующие требования к информации в закупочной документации и положении о закупках:

Требование об указании (декларировании) участником в заявке (в соответствующей части заявки, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров.

Декларирование товаров происходит на основании страны происхождения товаров, указанных в заявке, а определение работ и услуг на основании сведений о месте регистрации подрядчиков или исполнителей. Сведения о субподрядчиках или соисполнителях, в случае их наличия, не учитываются в заявке.

• Условие о том, что отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров;
• Положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке на участие в закупке;
• Сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого ТРУ, являющихся предметом закупки;
• Условие отнесения участника закупки к российским или иностранным лицам на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (удостоверяющих личность);
• Указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке;
• Положение о заключении договора с участником закупки («вторым местом»), если победитель признан уклонившемся от заключения договора;
• Условие о том, что при исполнении договора с участником, которому предоставлен приоритет, не допускается замена страны происхождения товаров (за исключением случая замены иностранных товаров российскими товарами). Качество заменяемых товаров не должно уступать качеству товаров, указанных в договоре.

Таким образом, в положении и документации необходимо описать:

• Критерии оценки (снижение цены на 15 %);
• Заключение договора (снижение/увеличение цены на 15 %);
• Условие отнесения участника закупки к российским/иностранным лицам;
• Когда приоритет ТРУ не предоставляется;
• Требования к составу заявки на участие в закупке;
• Порядок рассмотрения заявок (не может быть отказа в допуска за отсутствие страны происхождения);
• Порядок заключения договора (страна из заявки);
• Порядок изменения договора (замена страны).

Случаи не применения ПП №925

Применять ПП РФ №925 нужно всегда, однако, бывают случаи, в которых фактически ПП РФ № 925 не применяется:

• Закупка признана несостоявшейся и договор заключается с единственным участником закупки;
• В заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами;
• В заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами.

Стоит обратить внимание, что в положении не указано что считаются только допущенные заявки. Отсутствие этого уточнения влияет на действия заказчика. В случаях, когда на участие в электронном аукционе подано несколько заявок и от российских поставщиков, и от иностранных, но российские заявки в ходе торгов были отклонены, то заказчик должен снизить цену договора иностранному поставщику.

На практике зачастую встречаются смешанные заявки, которые также попадают под действие ПП №925 необходимо определить стоимостное соотношение товаров российского происхождения, работ и услуг, осуществляемых российскими лицами, и товаров иностранного происхождения, работ и услуг, осуществляемых иностранными лицами, а так же, исходя из способа закупки, правильно применить ПП №925.

Пример

При проведении конкурса или аналога конкурса, в случаях, когда заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50 % стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг снижение цены при расчете по критериям не применяется.

Получается, если в конкурсе участвует смешанная заявка, в которой ТРУ российского происхождения <50%, то снижение цены при расчете по критериям не применяется.

Пример

На аукционе или аналоге аукциона, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50 % стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг, то снижение цены договора не применяется.

Получается, если в аукционе участвует смешанная заявка, в которой ТРУ российского происхождения >50%, то снижение цены договора не применяется.

В случаях, когда цена единицы не указана в заявке применяется условие о том, что для установления соотношения цены предлагаемых товаров, выполнения работ, оказания услуг цена единицы каждого товара, работы, услуги определяется как произведение начальной (максимальной) цены единицы ТРУ на коэффициент изменения начальной (максимальной) цены договора по результатам проведения закупки, определяемый как результат деления цены договора, по которой заключается договор, на начальную (максимальную) цену договора.

Цены, полученные при расчете, нужны только заказчику и определяют процентное соотношение ТРУ российского происхождения в смешанной заявке для применения ПП РФ №925. Цены в договоре могут измениться.

Помимо этого, ПП РФ №925 невозможно применить на практике в следующих случаях:

• Не установлена цена договора. Это связано с тем, что 925 постановление содержит требования к предоставлению приоритета по цене договора, а если в заявке не определены объемы закупки и цены договора нет, то по факту использовать данное постановление не представляется возможным;
• Производится закупка товара с товарным знаком. В этом случае формально 925 постановление применяется, но на практике нет.

Установление приоритета с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.

Положением о закупке могут быть установлены антидемпинговые меры, которые применяются, в случае если участником закупки, с которым заключается договор, предложена цена договора, которая ниже установленного ценового уровня. Учитывать или нет снижение цены при применении ПП № 925 для целей антидемпинговых мер решает каждый заказчик самостоятельно

На практике часто встречаются иностранные заявки, которые тоже могу пользоваться приоритетом. Приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. Таким образом, действие ПП РФ №925 будет распространяться на товары не только российского происхождения, но и на иностранные товары, в случае если страна-производитель входит в состав ВТО. По аналогии, работы и услуги, предоставляемые участниками из стран ЕАЭС, приравниваются к российским.

Исходя из вышесказанного, можно перечислить основные принципы применения ПП РФ №925:

1. Использовать данное постановление в закупках по 223-ФЗ необходимо всегда;
2. Применять постановление нужно с учетом ГАТТ 1994 года и Договора о ЕАЭС;
3. Применять с учетом практики УФАС.

Определено, что в сфере закупок, которые осуществляют госкомпании (за исключением закупки у единственного поставщика, исполнителя или подрядчика), должен действовать приоритет товаров российского происхождения, а также работ и услуг, оказываемых российскими лицами. Имеется в виду приоритет по отношению к товарам, работам и услугам, имеющим иностранное происхождение (постановление Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. № 925 " ").

Новые правила вступят в силу с 1 января 2017 года. При этом их действие не будет распространяться на закупки, приглашения принять участие в которых были направлены до этой даты, а также если извещения об их проведении размещены в единой информационной системе в сфере закупок (zakupki.gov.ru).

Кабмин установил, что если закупки осуществляются способом, при котором победитель определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок (например, в конкурсе), а равно если победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену, то оценки заявок, содержащих предложения о поставке товаров российского происхождения или осуществлении работ и услуг российскими лицами проводятся по предложенной в них цене, но сниженной на 15%. Договор при этом заключается по цене, указанной в такой заявке.

Допускает ли Закон № 223-ФЗ установление заказчиком требований к участникам закупки, ограничивающих допуск к участию в конкретной закупке? Ответ – в "Энциклопедии решений. Государственные и корпоративные закупки " интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!

Если закупка производится путем снижения начальной цены (в сфере закупок так проводится аукцион), а победителем стало иностранное лицо, то договор с ним заключается по цене, сниженной на 15% от предложенной им. Но при ситуации, когда в таком же виде закупки цена договора снижена до нуля и победителем признано иностранное лицо, договор с ним заключается, наоборот, по цене, увеличенной на 15% от предложенной.

Новое постановление также закрепляет, что условием предоставления приоритета российским товарам, работам и услугам является включение в закупочную документацию определенных сведений. В частности, это положение об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара, указание страны происхождения поставляемого товара, работы или услуги, сведения о начальной (максимальной) цене единицы каждого товара, работы, услуги и т. д.

В то же время установлены случаи, когда приоритет не предоставляется. Например, если закупка признана несостоявшейся, и договор заключается с ее единственным участником, или если в заявке на участие не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами и в некоторых других случаях.

Напомним, полномочие устанавливать приоритет российских товаров, работ и услуг перед иностранными закреплено в законе (п. 1 ч. 8 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ " "). По мнению правительства, принятая мера стимулирует развитие всех отраслей российской экономики.