Ограничение в трудовых правах и свободах. Труд-Эксперт.Управление. Некоторых трудовых прав

УДК 349.24

Петрушкина Анна Васильевна

старший преподаватель кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Кавказского филиала Российского государственного университета правосудия

ОГРАНИЧЕНИЯ ТРУДОВЫХ ПРАВ И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ В ТРУДОВОМ ПРАВЕ

Petrushkina Anna Vasilievna

Senior Lecturer, State and Legal Subjects Department, North Caucasus Branch of Russian State University of Justice

RESTRICTIONS ON LABOUR RIGHTS AND DIFFERENTIATION IN THE LABOUR LAW

Аннотация:

В статье рассматриваются вопросы о соотношении ограничения трудовых прав и дифференциации в трудовом праве. Делается вывод о том, что это самостоятельные правовые категории, взаимосвязанные между собой, но тем не менее различные по целям, порядку установления, содержанию и пределам. Общими чертами являются неопределенный круг лиц, охватываемых этими категориями, и интересы как их основание. Ограничения трудовых прав включают случаи дифференциации, когда ограничения трудовых прав могут быть установлены не только специальной, но и общей нормой. Нормы дифференциации могут носить расширенный характер и содержаться в разных нормативных правовых актах, в то время как ограничения трудовых прав устанавливаются только федеральными законами.

Ключевые слова:

ограничения трудовых прав, дифференциация в трудовом праве, сегмент пересечения правовых категорий, дискриминация.

The article deals with the relationship between the restrictions of labor rights and the differentiation in the labor law. The author concludes that these are the sep-arate legal categories, which are interconnected, but, nevertheless, different in goals, establishment, content and limits. The common features are an indefinite number of people covered by these categories, and the interests as their base. Restrictions on labour rights include cases of differentiation, when these restrictions can be established in accordance with not only special, but the general rule. The rules of differentiation can be extended and contained in various regulations, while restrictions on labour rights are established only by federal laws.

restrictions on labour rights, differentiation in labour law, segment of legal categories intersection, discrimination.

Признанным является то, что права, в том числе трудовые, реализуются по усмотрению правообладателя. Между тем ученые не раз подчеркивали, что права как граждан, так и органов государства не беспредельны и обязательно имеют свои границы . Аксиома об обязательности границ прав находит свое отражение в Конституции РФ. Так, в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ подчеркивается, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц», в противном случае трудовые права нуждаются в защите и последующем восстановлении . Соответственно, каждый может реализовать свои права и свободы в определенных пределах, которые не могут быть нарушены другими правообладателями. Однако открытым остается вопрос о соотношении ограничений трудовых прав с иными правовыми категориями, например дифференциацией.

Так, М.В. Лушникова и А.М. Лушников полагают, что ограничение прав - это «отрицательная» дифференциация . Действительно, дифференциация в трудовом праве - есть не что иное, как различие, исключение, ограничение (ст. 252 ТК РФ) по разным основаниям, включая религиозные . Поэтому ограничение трудовых прав, очевидно, предполагает дифференциацию. Однако почему же ограничением трудовых прав является только ее отрицательное проявление (снижение уровня гарантий прав)? Значит, при положительной дифференциации ограничений трудовых прав быть не может? Как же тогда рассматривать такие ограничения прав работодателей, как общий запрет на работу в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 113 ТК РФ), запрет увольнять беременных женщин по инициативе работодателей (ст. 261 ТК РФ), возможность предусматривать основания увольнения работников в их трудовых договорах (ст. 307, 347 и т. д. ТК РФ), - как положительную или отрицательную дифференциацию?

Представляется, что дифференциацию и ограничение трудовых прав необходимо рассматривать как смежные самостоятельные правовые явления, сегментарно пересекающиеся, что очень важно. Дифференциация предполагает ограничение трудовых прав. В частности, право работодателя на полную рабочую неделю ограничивается для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, для которых предусмотрена 36-часовая

рабочая неделя (фиксируется в коллективном и трудовом договорах), если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена для них федеральными законами (ст. 320 ТК РФ).

Анализ дифференциации и ограничений трудовых прав позволил выявить их общие черты и обнаружить существенные различия. Так, к числу общих признаков можно отнести следующие.

Во-первых, дифференциация и ограничение трудовых прав устанавливаются для неопределенного круга лиц, а применяются индивидуально. Это очевидно, поскольку дифференциация и ограничение трудовых прав устанавливаются нормами права, применение которых обеспечивает индивидуальный характер. Например, статьей 180 ТК РФ предусматривается персональное и под роспись уведомление работника о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников не менее чем за два месяца до увольнения. Это ограничение трудового права работодателя, обусловленное четким порядком увольнения работника в связи с сокращением численности (штата). Бесспорно, что данная норма применяется индивидуально в конкретной ситуации. Так, С. была уведомлена о предстоящем сокращении штата за 2 месяца, но в штат была введена новая должность, трудовая функция которой аналогична той, которую она выполняла. Судом С. была восстановлена на работе, поскольку суд посчитал фиктивным сокращение штата, указав на неправомерность увольнения конкретного работника - С. . Этот пример свидетельствует о четком применении судом нормы ТК РФ.

Другое дело, когда норма, ограничивающая права работника или работодателя, признается судом неправомерной. Например, частью 1 ст. 15 Федерального закона от 11 февраля 2002 г. «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год» предусматривался максимальный размер пособия по беременности и родам за полный календарный месяц . Эта норма являлась одновременно и нормой, ограничивающей право работников на полный размер пособия, и нормой, предусматривающей особенности правового регулирования труда женщин. Постановлением Конституционного суда РФ эта норма признана неконституционной в той мере, в какой ею несоразмерно ограничивается размер пособия для застрахованных женщин, чей средний заработок превышает предусмотренную в ней предельную сумму . Вместе с тем эта норма утратила силу только после 6 месяцев с момента провозглашения Конституционным судом РФ данного постановления. Ученые справедливо обращают внимание на недопустимость действия неконституционной нормы после принятия Конституционным судом РФ постановления , тем не менее такие случаи есть. В результате применение ч. 1 ст. 15 означенного федерального закона «сняло» ограничение права конкретного работника на полный размер пособия.

Во-вторых, общим основанием дифференциации и ограничений трудовых прав является интерес. Интересы, обусловливающие дифференциацию, предусмотренную ст. 252 ТК РФ, соответственно влияют на установление тех или иных особенностей правового регулирования труда работников в зависимости от характера и условий труда, психофизиологических особенностей организма, природно-климатических условий, наличия семейных обязанностей и других оснований дифференциации. Интересы, являющиеся основанием ограничений трудовых прав, составляют основу для их установления. Так, предусматривая в ст. 253 ТК РФ ограничение применения труда женщин на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, законодатель тем самым защищает интересы женщин и государства, обеспечивающего сохранение здоровья женщин. Данную норму можно рассматривать и как ограничение прав работников и работодателей, и как проявление дифференциации, выраженной в особенностях регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями (гл. 41 ТК РФ).

Таким образом, суть ограничений трудовых прав и дифференциации состоит в том, чтобы сбалансировать интересы работников, работодателей, общества и государства. То есть в их основе находятся интересы, общие для исследуемых правовых категорий. Однако цели у них разные: цели ограничений прав установлены в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства), а цель дифференциации закреплена в ст. 252 ТК РФ (улучшение положения отдельных категорий работников по сравнению с действующим законодательством).

Исходя из буквального толкования ст. 252 ТК РФ, дифференциация не должна ухудшать положение работников по сравнению с действующим трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если все же ухудшение имеет место, то для этих целей ТК РФ предусматривает особый порядок установления этих ухудшений, который является в том числе и ограничением трудовых прав.

Этот порядок показывает существенное различие между дифференциацией и ограничением трудовых прав. Дифференциация устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами (ст. 252 ТК РФ), а ограничения трудовых прав -

только федеральными законами (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Заметим, что дифференциация закрепляется, как правило, в специальных нормах, в то время как ограничение прав может быть установлено не только специальной, но и общей нормой. Состав субъектов, права которых могут быть ограничены, значительно шире по количеству, чем число субъектов дифференциации, поскольку ограничением охватываются права всех субъектов в отличие от дифференциации, которая устанавливается в отношении отдельных категорий работников (разд. XII ТК РФ).

Так, примером дифференциации может служить статья 115 ТК РФ в сочетании со ст. 334 ТК РФ. В соответствии со ст. 115 ТК РФ (общая норма) устанавливается ежегодный основной оплачиваемый отпуск всем работникам продолжительностью 28 календарных дней. Для педагогических работников ст. 334 ТК РФ (специальная норма) предусмотрен ежегодный основной удлиненный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого дифференцирована постановлением Правительства РФ от 42 до 56 календарных дней . Примером ограничения трудовых прав можно назвать ст. 81 ТК РФ, в соответствии с которой право работодателя на расторжение трудового договора с (любым!) работником по инициативе работодателя ограничено порядком увольнения, строго предусмотренным наряду со ст. 81 и другими нормами ТК РФ (ст. 192, 193, 178, 180 и т. д. ТК РФ).

Несложный анализ ст. 252 ТК РФ порождает вопрос: является ли положительная дифференциация ограничением прав по содержанию? Безусловно, поскольку ст. 252 ТК РФ показывает, что ухудшение положения работников возможно только в соответствии с четко установленным порядком, который предусмотрен в том числе и для ограничения прав. Однако это вовсе не значит, что ухудшение положения работников - это есть ограничение его прав. Напротив, ранее были описаны случаи ограничения прав, тождественные по смыслу положительной дифференциации (ст. 253, 328 ТК РФ). Представляется, что если рассматривать ограничение прав в таком узком смысле, то происходит необоснованное сужение ограничения трудовых прав как правовой категории до содержания дифференциации.

В то же время улучшение положения работников не должно носить чрезмерного и необоснованного характера. В противном случае имеет место незаконная дифференциация, т. е. дискриминация , которую можно определить также как неправомерное ограничение трудовых прав. Если же имеет место правомерное ограничение трудовых прав, то это не является дискриминацией. Такой вывод вытекает и из ст. 3 ТК РФ, закрепляющей, что не являются дискриминацией ограничения прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо предусмотрены ТК РФ (ч. 4 ТК РФ) в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан РФ и решения иных задач внутренней и внешней политики государства.

Дифференциация и ограничения трудовых прав различаются в том числе и пределами. Так, М.В. Лушникова и А.М. Лушников выделяют в качестве пределов дифференциации принципы трудового права . На наш взгляд, пределы ограничений трудовых прав шире по объему, так как отчасти охватывают пределы дифференциации. Подчеркнем, что пределами ограничений трудовых прав являются принципы соразмерности интересов работников, работодателей, общества и государства, основополагающие принципы и нормы международного трудового права, равенства субъектов трудовых прав, гуманности и справедливости, сохранение основного содержания норм при недопустимости злоупотребления правами.

Изложенное позволяет утверждать, что ограничения трудовых прав и дифференциация -это самостоятельные правовые категории, несомненно взаимосвязанные между собой, имеющие сегмент пересечения, но тем не менее различные по целям, порядку установления, содержанию и пределам. Сегментом пересечения дифференциации и ограничений трудовых прав являются их общие черты: неопределенный круг лиц, охватываемых этими категориями, и интересы как их основание. С одной стороны, ограничениями трудовых прав охватываются случаи дифференциации, когда ограничения трудовых прав могут быть установлены не только специальной, но и общей нормой. С другой стороны, нормы дифференциации могут носить расширенный характер и содержаться в разных нормативных правовых актах, в то время как ограничения трудовых прав устанавливаются только федеральными законами. Именно поэтому, в сущности, мы не можем в полной мере согласиться с утверждением о том, что ограничение трудовых прав -это вид дифференциации .

1. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 22-23, 68-69 ; Исаков В.Б. Правомерное и неправомерное ограничение прав человека в законотворческой практике России // Теория и практика ограничения прав человека по российскому законодательству и международному праву. Н. Новгород, 1998. Ч. 2, т. 1. С. 7 ; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 235 ; Шайкенов Н.А. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск, 1990. С. 63-64.

2. Сапфирова А.А.: 1) Административно-правовой статус государственной инспекции труда в субъекте РФ: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002 ; 2) Отказ в защите субъективного трудового права: вопросы теории // Кадровик. 2009. № 10-3. С. 69-76.

3. Лушников А.М., Лушникова М.В. Трудовые права в XXI веке: современное состояние и тенденции развития: монография. М., 2015. С. 192-193.

4. Vickers L. Religious freedom, religious discrimination and the workplace. 2nd ed. Oxford ; Portland, 2016. 320 p.

6. О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год: федер. закон от 11 февр. 2002 г. № 17-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 7. Ст. 628.

7. По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 15 Федерального закона «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год» в связи с жалобой гражданки Т.А. Баныкиной: постановление Конституционного суда РФ от 22 марта 2007 г. № 4-п.

8. Глухов А.В. Юридическая природа постановлений Конституционного суда Российской Федерации в сфере труда // Российское правосудие. 2009. № 12 (44). С. 76-83.

9. О ежегодных основных удлиненных оплачиваемых отпусках: постановление Правительства РФ от 14 мая 2015 г. № 466 // СЗ РФ. 2015. № 21. Ст. 3105.

10. Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч.

11. Там же.

Новая редакция Ст. 3 ТК РФ

Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены настоящим Кодексом или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Комментарий к Статье 3 ТК РФ

В российском законодательстве существует ряд четко прописанных гарантий, которые даются всему работающему населению страны. В частности, согласно статье 3 Трудового кодекса РФ, каждый человек имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав, вне зависимости от пола, национальности, возраста и других качеств, не являющихся профессиональными. Тем не менее российские работодатели зачастую устраивают подробные собеседования с соискателями или анкетирования, в которых выясняются вопросы прописки, религиозных убеждений, национальности членов семей и др. Правомерно ли это? Что грозит руководителям российских компаний, если их заподозрят в дискриминации по труду?

Дискриминация и разумный отбор: в чем разница?

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (ст. 3 Трудового кодекса РФ).

Большой энциклопедический словарь:

"Дискриминация (от лат. discriminatio - различение) - умаление (фактически или юридически) прав какой-либо группы граждан в силу их национальности, расы, пола, вероисповедания и т.п.".

"Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора".

Современный рынок труда диктует жесткие правила, которые можно в полной мере назвать потребительскими. На каждом шагу нам встречаются объявления с явными признаками дискриминации. Например, очень тяжело бывает устроиться на работу людям предпенсионного возраста, а также беременным женщинам.

А ведь работодателей в такой ситуации тоже вполне можно понять: им нужны люди, способные квалифицированно и грамотно наладить работу и выполнять порученные задания без срывов и переносов, а молодой возраст (30 - 40 лет) - это способность делать работу быстро.

Согласно российскому законодательству, отказ в приеме на работу вследствие отсутствия прописки или возраста неправомерен, так как противоречит статье 3 Трудового кодекса РФ, и виновные могут быть привлечены к ответственности, вплоть до уголовной (ст. 136 Уголовного кодекса РФ). Таким образом, лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, могут обратиться в трудовую инспекцию или прямиком пойти в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального ущерба.

Начиная с самого главного закона нашего государства - пункта 2 статьи 6 и пункта 2 статьи 19 Конституции РФ - за гражданами РФ закреплено равенство всех прав и обязанностей, в том числе и право на труд (), и запрещена дискриминация. Такие же положения содержатся и в комментируемой статье 3, и в статье 64 Трудового кодекса РФ, о которой будет сказано ниже. Согласно этим статьям никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Об этом же сказано и в статье 5 Закона РФ от 19 апреля 1991 года "О занятости населения в Российской Федерации".

Тем не менее, факт: большинство россиян ничего не знают о своих правах, в том числе о праве трудоустроиться вне зависимости от возраста, пола и прописки, а если и знают, то предпочитают не связываться с судами.

Куда могут пойти "обиженные" соискатели?

Как говорится, предупрежден - значит вооружен. Поэтому руководителям важно знать, куда отправятся специалисты, если они заподозрят, что им отказали вследствие дискриминации, а отнюдь не из-за несоответствия квалификационным и профессиональным требованиям.

В России нет известных судебных решений по вопросу дискриминации. В первую очередь это связано с тем, что работодатель в объявлениях о вакансиях может и не указывать явно дискриминационные пункты, а резюме, не подходящие по тем или иным параметрам, просто не рассматриваются. Доказать, что кандидата не приняли на работу по дискриминационному признаку, практически невозможно. К тому же суды боятся заниматься этими проблемами, так как нет отлаженного механизма и регламентирующих актов и положений касательно порядка действия работника в тех или иных случаях.

Согласиться с тем, что проблема дискриминации при приеме на работу является неразрешимой, - это значит признать, что наше законодательство не в состоянии обеспечить равные права граждан в России. Хотя, по большому счету, так и есть. Трудовое право в РФ является по своему характеру добровольным, "разрешительным", т.е. оно слабо и нечетко очерчивает круг обязанностей работодателя и работника, зато дает много расплывчатых определений их прав.

Трудовой кодекс и Конституция существуют, но, увы, лишь декларируют права, а не разъясняют, как этими правами обладать. Например, как быть незаконно обвиненному работодателю или пострадавшему соискателю: в какие инстанции можно обратиться, какие документы следует собрать для своей защиты, какие дополнительные доказательства могут понадобиться для подачи иска в суд, как добыть эти доказательства, какие суммы могут быть выплачены в случае решения вопроса в пользу работника и каковы судебные издержки и т.д.? Работодатели, вообще, чаще всего слабо представляют, на основании чего они имеют право отказать в приеме на работу, какие издержки понесут при обращении "обиженного" соискателя в суд, какой может быть компенсация материального и морального ущерба, как собрать доказательства и т.д.

То, что нашумевшей судебной практики в России по данному вопросу нет, совсем не значит, что ее не будет никогда. Поэтому работодателям небесполезной будет следующая информация.

Пострадавшие от дискриминации сотрудники могут пойти сразу в два места: в трудовую инспекцию с жалобой на конкретного работодателя, в суд с заявлением о нарушении прав данной компанией. Составить эти бумаги "обиженные" могут в свободной форме, изложив суть проблемы. В качестве доказательства специалист может предъявить диктофонные записи собеседований, официальные письменные отказы от работодателя, свидетельские показания. В качестве свидетелей могут выступать другие соискатели, охранники, вахтеры, офис-менеджеры, секретарь отказавшей ему компании. Соискатель может также намеренно взять с собой на собеседование конкретного человека, который потом поведает обо всем судьям. Это может быть близкий друг соискателя. Трудно что-то сказать о суммах возмещения или компенсации, которые могут получить такие "пострадавшие" в случае решения суда в их пользу, потому что подобные дела в нашей стране пока не приобрели широкой огласки.

Чего бояться работодателям?

Рано или поздно у какого-то "обиженного" может хватить сил, воли и средств, чтобы отстоять свои права в суде. Это может грозить "попавшейся" компании высокими штрафами и потерей репутации (скорее всего, важнее даже второе). Потому работодателям лучше быть осторожными в вопросах дискриминации.

1. В объявлениях о поиске сотрудников не следует размещать категоричные формулировки "только мужчина", "только москвичи", "строго до 35 лет" и т.д.

2. Если непосредственно на собеседовании вас не устроит тот или иной специалист, потому что он слишком молод (стар) или прописан в другом городе, не нужно говорить об этом прямо. Опытный кадровик всегда может придумать действительно разумную причину для отказа. То же самое можно сказать о письменных отказах.

3. Лучше всего отписываться общими вежливыми фразами, которые позволят понять, что работник не был принят, но отнюдь не по половым, возрастным или национальным признакам. В письменных отказах также можно благодарить соискателя за то, что он обратился именно к вам, чтобы создать позитивное отношение к вашей компании в будущем.

Глобальное решение проблем.

Причины, впрочем, как и следствие, всевозможных дискриминационных ограничений при приеме на работу возникают, потому что существуют и непорядочные работодатели, и непорядочные работники. У каждой медали есть две стороны. Взять, к примеру, вопрос о трудоустройстве беременной женщины.

С одной стороны, работодатель обязан при наличии у нее необходимой квалификации принять ее на работу, даже несмотря на то, что потом придется предоставлять, а значит, и оплачивать отпуск по беременности и родам. Если речь идет о небольшой компании, то это может сказаться на ее фонде оплаты труда, повиснуть еще одним видом расходов компании. Опять-таки, если бы речь шла о давней работнице компании, которая хорошо себя зарекомендовала в работе, думаю, у работодателя возникло бы меньше вопросов, к чему ему все эти ограничения. А так он фактически должен принять на работу "кота в мешке", ведь как хорошо будет выполнять свои обязанности сотрудница кратковременный срок до родов и далее после родов еще неизвестно, а устанавливать ей испытательный срок запрещено Трудовым кодексом.

С другой стороны, бывают случаи, когда женщины сознательно скрывают свою беременность при трудоустройстве, чтобы через несколько месяцев обеспечить себе доход в виде оплаты отпуска по беременности и родам. При этом реальной цели работать не ставится.

В настоящее время работодатели согласно за нарушения трудового законодательства привлекаются к гражданско-правовой, административной и даже к уголовной ответственности. В частности, за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, работодатель (руководитель организации, индивидуальный предприниматель) наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов. За иные нарушения согласно статье 5.27 Кодекса об административных правонарушениях РФ полагается наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от трехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Несмотря на это, факты дискриминации при приеме на работу существовали, существуют и, скорее всего, будут существовать до тех пор, пока наше общество не перейдет к более цивилизованным трудовым правоотношениям, а соискатели не научатся грамотно отстаивать свои права. Ведь немногие знают даже о том, что по требованию соискателя работодатель обязан дать письменное обоснование отказа в приеме на работу. Пока же кадровым работникам работодателей приходится посещать семинары, посвященные в том числе вопросам, как "правильно" отказать при приеме на работу, а потенциальным работникам - надеяться на порядочность работодателей.

Теоретически пострадавший от дискриминации соискатель может доказать нарушение прав и получить возмещение в суде. Однако пока - только теоретически. Депутаты, юристы, правозащитники говорят о том, что необходимо реформировать законодательство. Это позволит со временем разработать точный алгоритм последовательности действий работника, компании и государственных органов в случае спорных трудовых вопросов, возникающих при найме на работу. Учитывая перегруженность российских судов гражданскими делами, неплохо было бы создать специализированные суды по трудовым делам. Порядок рассмотрения жалоб граждан должен быть простым и финансово доступным для всех - судебные издержки для истцов не могут быть высокими. Естественно, подателю жалобы необходимо привести доказательства, а работодателю - соответствующие объяснения. Возможно, часть заявлений и жалоб суду удастся разрешить примирительным актом, в случае обоснованной жалобы обвиняемая сторона понесет наказание в виде значительных сумм штрафов. А если обвинение компании сочтут ложным, тогда подателю будет рекомендовано отозвать свою жалобу. В общем, все должно быть поставлено на серьезную обоснованную "почву". Однако изменение действующих законов может происходить только постепенно. Более того, для таких реформ понадобятся профессионалы, желающие и способные провести их в жизнь.

И соискателям, и работодателям не хватает правовой культуры, правового образования, пусть даже некоторой основной базы. Если и те и другие будут знать свои права и обязанности, проблемы дискриминации просто не будет существовать. И кандидатам, и работодателям нелишне изучить Трудовой кодекс РФ.

Соискатель, который начнет оперировать статьями Кодекса и юридическим определением дискриминации в сфере труда, безусловно, может вспугнуть работодателя. Ведь в случае судебного разбирательства по такому щекотливому вопросу, даже если дело будет решено в пользу компании, ее репутация может заметно пострадать. А это уже грозит не только испортившимся отношением потребителей к фирме, но и ухудшением взаимоотношений с партнерами, особенно иностранными.

Работодателям, в свою очередь, необходимо четко понимать, в чем заключается разница между разумными профессиональными требованиями и дискриминацией. Изучив законы, они поймут также, что за дискриминацию им может грозить не только потеря репутации, но и уголовная ответственность (ст. 136 Уголовного кодекса РФ).

Другой комментарий к Ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации

1. Запрещение дискриминации в сфере труда является краеугольным принципом правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, который наряду с упоминанием в получил специальную дополнительную регламентацию в ст. 3. Этим обстоятельством законодатель подчеркнул особую важность данного принципа, придаваемую ему как международным правом в целом, так и международным трудовым правом, а также нормами национальных правовых систем большинства демократических государств.

Повышенное внимание законодателя к данному принципу объясняется тем, что он служит основной универсальной правовой гарантией, обеспечивающей всеобщее и естественное право человека на равенство с другими людьми (ст. 1 Всеобщей декларации прав человека; преамбула Международного пакта о гражданских и политических правах; ст. 19 Конституции РФ).

2. Содержащийся в ч. 2 ст. 3 ТК РФ запрет на дискриминацию основывается на положениях Всеобщей декларации прав человека (ст. 2) и Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (п. 2 ст. 2). Международное трудовое право также не обошло вниманием проблему дискриминации в трудовых отношениях и посвятило ее решению отдельную Конвенцию МОТ N 111 "О дискриминации в области труда и занятий", которая была принята 4 июня 1958 г. (Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. 2. Женева, 1991. С. 1262 - 1269). Наша страна входит в число государств, ратифицировавших данную Конвенцию.

В правовой системе России всеобщий запрет дискриминации содержится также в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, исключающей любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

Запрещенная законом дискриминация человека в трудовых отношениях понимается, согласно ч. 2 ст. 3 ТК, как всякое ограничение трудовых прав и свобод или преимущество в трудовых правах и свободах, полученное в зависимости от любого из обстоятельств, перечисленных в данной статье (пола, расы, цвета кожи и т.п.), либо в зависимости от не указанных в данной статье обстоятельств в случае, когда такое ограничение или преимущество не связано с деловыми качествами работника.

Сходным образом дискриминация определяется и в международном трудовом праве. Так, согласно Конвенции МОТ N 111 термин "дискриминация" включает:

всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;

всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим государством - членом МОТ по консультации с представительными организациями работодателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.

Термины "труд" и "занятия" обозначают в данном случае доступ к профессиональному обучению, труду и иным занятиям, а также оплату и условия труда (п. 3 ст. 1).

Наряду с принципиальным сходством определений "дискриминация", содержащихся в российском законодательстве и Конвенции N 111, обращает на себя внимание и ряд отличий:

а) статья 3 ТК РФ относит к дискриминации лишь ограничения или преимущества в трудовых правах и свободах, тогда как по ст. 1 Конвенции N 111 термин "дискриминация" охватывает всякое различие, недопущение или предпочтение в области труда и занятий;

б) по смыслу ст. 1 Конвенции N 111 дискриминацией признаются те различия, недопущения или предпочтения в трудовых правах работников, которые имеют своим результатом нарушение равенства их возможностей либо обращения в области труда и занятий, о чем умалчивает ст. 3 ТК;

в) обстоятельства, способные служить основанием для дискриминации, перечисленные в п. "a" ст. 1 Конвенции N 111, дополнены в ч. 2 ст. 3 ТК РФ указанием на язык, имущественное, семейное, социальное и должностное положение, возраст и место жительства;

г) в соответствии с п. "b" ст. 1 Конвенции N 111 перечень обстоятельств, признаваемых основаниями дискриминации, может быть расширен государством - членом МОТ посредством консультаций с представительными организациями работодателей и трудящихся, о чем также не говорит ст. 3 ТК РФ.

Существование различий между антидискриминационными нормами международного и российского трудового права рождает для отечественной практики проблему приоритета норм, подлежащих применению в ходе разрешения конкретных дел о дискриминации трудящихся. В решении данной проблемы следует руководствоваться требованиями ч. 4 ст. 15 Конституции РФ , согласно которым, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Вместе с тем практика применения трудового права в России должна руководствоваться и более широким (в сравнении с изложенным в п. "a" ст. 1 Конвенции N 111) перечнем обстоятельств, способных служить основой дискриминации. Российский законодатель в ч. 2 ст. 3 ТК РФ воспользовался заложенной п. "b" ст. 1 Конвенции N 111 возможностью расширения круга оснований дискриминации и тем самым возложил на отечественного работодателя дополнительные обязанности в части воздержания от совершения действий (бездействия), квалифицируемых по закону в качестве неправомерных и дискриминационных.

Необходимость борьбы с дискриминацией в трудовых и связанных с ними отношениях, провозглашенная в ст. 3 ТК, порождает для каждого субъекта правоприменения обязанность:

1) уделять особое и повышенное внимание проблеме дискриминации в трудовых отношениях, поскольку действующее трудовое законодательство ввело по сути дела всеобщий запрет дискриминации, который адресован субъектам абсолютно всех отношений, входящих в предмет регулирования норм трудового законодательства;

2) учитывать, что современное российское трудовое законодательство защищает от дискриминации всех физических лиц, вступающих в отношения с работодателем, во-первых, в качестве субъектов еще только пытающихся заключить трудовой договор и получить соответствующую работу, во-вторых, уже ставших работниками либо учениками, и, в-третьих, переставших быть работниками и утративших работу вместе с заработком;

3) изменить многие привычные представления о возможностях договорного и локально-нормативного регулировании труда работников и в целом о практике применения норм трудового права.

В соответствии с этими требованиями все работодатели нашей страны должны в настоящее время уяснить, что в отношении работников, трудящихся у одного работодателя, закон не допускает любые различия в их трудовых правах и свободах, которые не основаны на каких-либо деловых качествах работников, а также количественных и качественных характеристиках их труда. К деловым качествам работника и характеристикам его труда следует относить лишь те параметры самого работника, его труда или результатов труда, которые связаны либо с квалификацией работника, либо с качественными или результативными показателями его труда.

Весьма примечательно, что расширение сферы борьбы с дискриминацией в области трудовых и связанных с ними отношений дополняется качественным изменением сферы действия юрисдикционных механизмов защиты индивидуальных прав работников. Теперь они распространяются не только на отношения, вытекающие из факта нарушения уже имевшихся у работника прав, но и касаются его разнообразных интересов, направленных на установление новых или изменение существующих индивидуальных условий труда, а следовательно, и на приобретение работником новых индивидуальных прав (см. к ней).

3. Конвенция N 111 и ч. 3 ст. 3 ТК РФ не содержат серьезных противоречий в определении того, что не относится к дискриминации. Согласно п. 2 ст. 1 Конвенции N 111 не считается дискриминацией любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой. Аналогичным образом ч. 3 ст. 3 ТК РФ не рассматривает как дискриминацию установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными конкретному виду труда требованиями. В дополнение к этому ч. 2 ст. 3 ТК РФ не считает дискриминацией те меры, которые продиктованы особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите. При этом важно иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и ч. 3 ст. 3 ТК РФ единственной надлежащей формой введения таких ограничений в трудовых правах и свободах, а также установления различий, исключений и предпочтений в труде является федеральный закон. Для ограничения трудовых прав он может использоваться лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также для учета свойственных данному труду требований и проявления заботы государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

4. В качестве основного средства правовой защиты от дискриминации ч. 4 ст. 3 ТК РФ называет обращение в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Под судом в данном случае следует понимать не только федеральный районный или городской суд, но и мирового судью применительно к тем местностям, где сформирован и действует институт мировых судей (ст. 30 ГПК).

Любому лицу для осуществления права на защиту от дискриминации путем обращения в данные органы достаточно того, чтобы оно само посчитало себя подвергшимся дискриминации. В практическом плане такая формулировка закона означает презумпцию наличия дискриминации в обжалуемых действиях (бездействии) работодателя, вызывающую для последнего необходимость предоставлять доказательства, опровергающие выдвинутые против него обвинения.

В случае подтверждения факта дискриминации пострадавшее от нее лицо имеет право на возмещение материального вреда и компенсацию морального вреда. Когда в качестве пострадавшего от дискриминации выступает работник, т.е. лицо, находящееся в настоящее время или находившееся на момент данного правонарушения в трудовом правоотношении с работодателем, то проблем в применении соответствующих статей Трудового кодекса не возникает. Однако они могут возникнуть в том случае, когда речь пойдет о дискриминации, допущенной работодателем в ходе трудоустройства к нему какого-либо лица, которому было отказано в заключении трудового договора. Поскольку трудоустройство не состоялось и трудовой договор заключен не был, то данное лицо формально не может быть признано работником. В то же время формулировки закона, использованные в статьях Трудового кодекса, нацеленных на регулирование отношений по возмещению материального вреда и компенсации морального вреда, адресованы исключительно работнику как состоявшейся стороне трудового договора (см. ст. и и комментарий к ним). Налицо терминологическое противоречие, которое следует решать на основе признания приоритета за ст. 3 ТК, сформулировавшей общий запрет дискриминации в сфере труда как фундаментальный принцип всего трудового права. Тем более что она оперирует не только термином "работник", но и понятиями "каждый", а также "лицо". При определении размеров возмещения материального вреда и компенсации морального вреда следует руководствоваться правилами, содержащимися в статьях (см. соответствующий комментарий).

• Вверх

Трудовые права и свободы, в различных комбинациях закреплены в большинстве консти­туции мира, важны для лиц наемного труда, которые составляют основную часть работающего населения. Эти права распространяются на значительное число находящихся в России имми­грантов, т.е. лиц, не имеющих российского гражданства. Трудовые права и свободы защищают человека от произвола работодателей, дают возможность отстаивать свое достоинство и инте­ресы.

Свобода труда провозглашена в ч.1 ст.37 в соответствии со ст.23 Всеобщей декларации прав человека. Принцип свободы труда в определенной мере уже нашел отражение в действующем законодательстве.

Конституция РФ закрепляет свободу труда, раскрывая ее как право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Чело­век вправе как работать, так и не работать, не может быть и речи о привлечении к администра­тивной ответственности за так называемое "тунеядство", бродяжничество (бомжи) и т.д. Конституционной обязанности трудиться, как в прошлые годы, теперь нет.

Свобода труда связана с запретом принудительного труда. Таким трудом считается не только откровенно рабский труд, что в наше время встречается крайне редко, но и любые формы принуждения человека работать на недобровольно принятых усло­виях или под угрозой какого-либо наказания.

Вместе с тем не считается принудительным трудом выполнение обязанностей, вытекаю­щих из военной службы, в условиях чрезвычайного положения или по приговору суда. Прину­дительный труд запрещен Конвенцией Международной организации труда №29 (1930 г.), а также Кодексом законов о труде РФ (ст.2).

25 сентября 1992 г. в КЗоТ была включена норма о запрете принудительного труда (ст.2), а из числа мер дисциплинарного взыскания исключено такое наказание, как перевод на ниже­оплачиваемую работу или смещение на низшую должность.

Поступление человека на работу в основном определяется договором с работодателем. Но наемный работник вправе требовать соблюдения определенных Конституцией условий, а именно: чтобы условия труда отвечали требованиям безопасности и гигиены, а вознаграждение за труд выплачивалось без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. Следовательно, если безопасность и гигиена не обеспечены и здоровью работника на производстве причинен вред, то работодатель несет за это материальную, а в определенных случаях и уголовную ответственность.

Соответствующие нормы предусмотрены Правилами возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным поврежде­нием здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей. Действуют также Основы законодательства Российской Федерации об охране труда, принятые 6 августа 1993 г., и ряд других нормативных актов.

Конституция обязывает законодательный орган принимать законы о минимальном размере оплаты труда, а работодатель выплачивать вознаграждение за труд не ниже этого размера. Трудовое законодательство запрещает какое бы то ни было понижение размеров оплаты труда работников в зависимости от пола, возраста, расы, национальности, от­ношения к религии, принадлежности к общественным объединениям (ст.77).

Право на защиту от безработицы предполагает обязанность государства проводить эко­номическую политику, способствующую, по возможности, полной занятости, а также бес­платно помогать гражданам, не имеющим работы, в трудоустройстве. Кодекс законов о труде защищает работника от необоснованных увольнений. При отсутствии работы и возможности ее получить гражданам выплачивается пособие по безработице в размере 45-75% среднего за­работка, но не ниже минимального размера оплаты труда, предоставляется возможность бес­платного обучения новой профессии или участия в оплачиваемых общественных работах, ком­пенсируются затраты в связи с добровольным переездом в другую местность. Эти нормы пре­дусмотрены Законом о занятости населения в Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. с изменениями и дополнениями от 20 апреля 1996 г.

Право на забастовку увязывается с правом на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения. Забас­товка - это остановка работы работниками для оказания давления на работодателя с целью удовлетворения их экономических требований. Забастовка не свидетельствует о желании ра­ботников разорвать трудовой договор. А потому неправомерный запрет забастовки рассматри­вается как форма принудительного труда. В соответствии с Конституцией РФ, а также с Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах, право на забастовку реализуется в соответствии с законом. Поэтому закон вправе запретить забастовку в ряде от­раслей хозяйства (транспорт, общественное обслуживание и др.). Однако этот запрет касается не всех работников отрасли, а только тех, кто по смыслу ч.3 ст.55 может нанести вред здоро­вью других лиц, безопасности государства и т.д. Устанавливать запрет на этих основаниях мо­жет только суд.

Право на отдых имеет каждый человек, но для тех, кто работает по трудовому договору (т.е. лиц наемного труда). Конституция гарантирует установление федеральным законом про­должительности рабочего времени, выходных и праздничных дней, оплачиваемого ежегодного отпуска (ежегодный отпуск предоставляется всем работникам с сохранением места работы (должности) и средней заработной платы продолжительностью не менее 24 рабочих дней).

Действующий КЗоТ устанавливает максимальную продолжительность рабочего времени 40 часов в неделю. Для отдельных категорий работников с учетом условий и характера труда, возраста, состояния здоровья и иных факторов устанавливается сокращенная продолжитель­ность рабочего времени без уменьшения заработной платы. Законом установлены все преду­смотренные Конституцией виды отдыха, а коллективные договоры и соглашения часто вводят и более высокие стандарты.

"Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах" от 19 декабря 1966 г. предусматривает, что участвующие в пакте государства признают право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается, и предпримут надлежащие шаги к обеспечению этого права.

Имеющиеся в КЗоТе РФ и в ст. 25 Закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" основания для увольнения государственного служащего, оказавшегося неспособным к выполнению своих трудовых обязанностей, являются необходимыми и достаточными для прекращения с ним трудовых отношений. Оставление такого пресловутого основания, как достижение предельного возраста, является совершенно излишним.

Неконституционное положение КЗоТа, повлекло нарушения конституционных прав и свобод граждан и блокирование принципа верховенства и прямого действия Конституции России.

Предельные возрастные сроки не только нарушают права граждан, замещающих должности государственных и муниципальных служащих всех уровней, но и препятствуют надлежащему исполнению органами, где они работают, своих прямых обязанностей. Опытные и квалифицированные служащие, если они достигли рокового 65-летнего возраста, увольняются, хотя многие из них могли бы продолжить свою порой совершенно безупречную службу.

Другой не менее важной категорией прав и свобод человека является защита материнства, детства и семьи. Всеобщая декларация прав человека констатирует: "Семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства" (ч.3 ст.16).из общего конституционного положения вытекают семейные права граждан, и прежде всего - определенные права матери и ребенка.

Ограничение трудовых прав и свобод. Дифференциация, индивидуализация и дискриминация трудовых прав работников

Общепризнанной является теория выделения в механизме правового регулирования трех основных элементов (стадий): 1) формирование и действие юридических норм; б) возникновение прав и обязанностей (правоотношение); 3) реализация (осуществление прав и обязанностей). Соответственно ограничения трудовых прав и их гарантии присущи начальной стадии механизма правового регулирования трудовых отношений, а пределы осуществления трудовых прав - завершающей. Как справедливо отмечал Б.С. Эбзеев, пределы осуществления прав и свобод показывают границы признаваемой и защищаемой Конституцией РФ свободы индивидов, ограничение же - допускаемые Конституцией изъятия из конституционного статуса человека и гражданина.
Ограничение трудовых прав и свобод. Дуалистическая природа трудовых прав, продиктованная единством частных и публичных начал в правовом регулировании труда, а равно и пересечением естественно-правовых и позитивистских начал в сущности трудовых прав, предопределяет отраслевые особенности пределов установления трудовых прав.
Действующая Конституция РФ (ст. 55) впервые закрепила нормы о том, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В тексте Конституции нашли отражение общепризнанные международные принципы и нормы. Так, во Всеобщей декларации прав человека (ст. 29) закреплено, что при осуществлении своих прав человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе. В иных международно-правовых актах (Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (ст. 4, 8), Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 12, 18, 19, 21), Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст. 8-11)) содержатся положения, совпадающие по сути и общей направленности с положениями Всеобщей декларации прав человека.
В ТК РФ (ст. 2, 3) эти положения также нашли свое отражение через принципы равенства, дифференциации и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Перечисленные нормы закрепляют общие начала определения пределов ограничения прав граждан. Применение их на практике вызывает немало вопросов. В этой связи особую роль приобретают соответствующие правовые позиции Конституционного Суда РФ (КС РФ).
На сегодняшний день сложилась уже довольно обширная практика Конституционного Суда РФ, рассматривающего в том числе и заявления о признании неконституционными статей ТК РФ, отдельных законов, ограничивающих трудовые права и их гарантии. Анализ и обобщение постановлений и определений Конституционного Суда позволяют выявить следующие правовые позиции в отношении пределов ограничения трудовых прав и свобод.
1. Трудовые права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом в строго определенных Конституцией РФ (ст. 55) случаях, преследовать конституционно значимые цели. Ограничение прав человека детерминировано, продиктовано необходимостью защиты конституционно признаваемых ценностей и обеспечивает необходимый баланс между интересами личности, государства и общества. Так, например, в определении КС РФ от 2 марта 2006 г. № 60-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сазонова В.Г. на нарушение его конституционных прав положениями статей 124, 142 и 234 Трудового кодекса РФ» отмечается, что реализация прав и свобод человека и гражданина, включая предусмотренные ТК РФ право работника на самозащиту, право на своевременную и полную выплату заработной платы, не должна нарушать прав и свобод других лиц (ст. 17, ч. 3, Конституции РФ), а в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, в том числе в сфере трудовых отношений (ст. 55, ч. 3, Конституции РФ). Основываясь на приведенных конституционных положениях и позициях Конституционного Суда РФ, а также руководствуясь необходимостью защиты здоровья, прав и законных интересов населения, нормальная жизнедеятельность которого зависит от бесперебойного обеспечения отоплением, энерго-, тепло-, водо- и газоснабжением, связью, скорой и неотложной медицинской помощью, федеральный законодатель был вправе не допускать (запрещать) приостановку работы в порядке реализации работниками их права на самозащиту своевременности и полноты выплаты заработной платы в организациях, перечисленных в абзаце пятом части второй ст. 142 ТК РФ. Поэтому сама по себе содержащаяся в нем норма - в той мере, в какой она призвана обеспечивать нормальную жизнедеятельность населения, - не может рассматриваться как неправомерно ограничивающая конституционные права работников данных организаций и противоречащая положениям ст. 55 Конституции РФ.
В другом определении от 8 февраля 2007 г. № 275-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Линева С.Ю. на нарушение его конституционных прав пунктом 2 статьи 26 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»» отмечается, что возможность ограничения права на забастовку отдельных категорий работников с учетом характера их деятельности и последствий прекращения ими работы прямо вытекает из ст. 17 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, предусматривающей, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, и ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Следовательно, федеральный законодатель, вводя в специальном законе ограничение права работников железнодорожного транспорта на забастовку, связан положениями пункта «б» части первой статьи 413 Трудового кодекса Российской Федерации и вправе предусмотреть запрет на проведение забастовки лишь тогда, когда ее проведение создает угрозу обороне страны и безопасности государства, жизни и здоровью людей. Таким образом, п. 2 ст. 26 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» в системной связи со ст. 5, 252 и 413 Трудового кодекса Российской Федерации не предполагает необоснованное ограничение права на забастовку работников локомотивных бригад железнодорожного транспорта, деятельность которых связана с движением поездов и маневровой работой, и потому не может рассматриваться как противоречащий ст. 17 (ч. 3), (ч. 4) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации.
2. Вводимые федеральным законом ограничения трудовых прав не должны затрагивать само существо того или иного права и приводить к утрате его реального содержания. Так, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 22 марта 2007 г. № 4-П признал норму о максимальном размере пособия по беременности и родам, установленную частью первой ст. 15 Федерального закона «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год», не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее ст. 19 (ч. 1 и 2), (ч. 1), 39 (ч. 2), 41 (ч. 1) и 55 (ч. 3) в той мере, в какой данной нормой - в системе действующего правового регулирования - несоразмерно ограничивается размер пособия по беременности и родам для застрахованных женщин, чей средний заработок превышает предусмотренную в ней предельную сумму. При этом отмечалось, что федеральный законодатель при конкретизации гарантий прав, закрепленных ст. 37-39, 41 Конституции РФ, располагает достаточно широкой свободой усмотрения в выборе мер социальной защиты, в том числе социального обеспечения в отношении беременных женщин, условий и порядка предоставления им соответствующих денежных выплат, их размера. Однако при этом, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, для поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, в том числе при изменении действующего регулирования, он обязан соблюдать конституционные принципы справедливости, равенства, соразмерности, а также стабильности и гарантированности социальных прав и не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо этих прав и приводило бы к утрате их реального содержания; даже имея целью воспрепятствовать злоупотреблению правом путем введения определенных условий или ограничений, законодатель должен использовать не чрезмерные, а только необходимые и обусловленные конституционно признаваемыми целями таких ограничений меры.
Отметим, что аналогичное положение содержится в Конституции ФРГ (1949 г.): «Существо содержания основного права ни в коем случае не может быть ограничено».
3. Ограничение трудовых прав не должно нарушать принципа равенства субъектов этих прав. Так, в определении КС РФ от 4 ноября 2004 г. № 343-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Красноярска о проверке конституционности части первой статьи 261 Трудового кодекса РФ» подчеркивается, что согласно Конституции РФ в Российской Федерации обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства (ст. 7, ч. 2); материнство и детство, семья находятся под защитой государства (ст. 38, ч. 1). Такого рода повышенная защита предоставляется законодателем беременным женщинам как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере труда, с тем чтобы предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, иных предусмотренных законодательством гарантий и льгот в связи с материнством. Таким образом, норма, содержащаяся в части первой ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться как устанавливающая несоразмерное ограничение прав работодателей, гарантированных ст. 34 (ч. 1) и 35 (ч. 1 и 2) Конституции РФ. В другом определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 г. № 167-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чертовского Ф.Ф. на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса РФ» отмечается, что из конституционного принципа равенства не вытекает требование предоставления одинаковых гарантий и компенсаций лицам, относящимся к разным категориям - получающим высшее образование впервые и уже имеющим образование такого уровня.Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал в своих решениях, что конституционный принцип равенства не препятствует законодателю при осуществлении правового регулирования трудовых отношений устанавливать различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, в том числе вводить особые правила, если эти различия являются объективно оправданными, обоснованными и соответствуют конституционно значимым целям и требованиям (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 декабря 1999 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»», от 24 января 2002 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений части второй статьи 170 и части второй статьи 235 КЗоТ Российской Федерации и пункта 3 статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»», определения от 1 июля 1998 г. № 84-О по запросу Верховного Суда Российской Федерации «О проверке конституционности положений статьи 25 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации»», от 8 февраля 2001 г. № 45-О по запросу Люберецкого городского суда Московской области «О проверке конституционности положений пункта 1 статьи 20.1 Федерального закона «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» и пункта 3 статьи 41 Закона Московской области «О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области»»).
4. Ограничение трудовых прав должно быть соразмерным, обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод сторон трудового отношения, оптимальное согласование интересов сторон трудового правоотношения. Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24 января 2002 г. «По делу о проверке конституционности положений части второй статьи 170 и части второй статьи 235 Кодекса законов о труде Российской Федерации и пункта 3 статьи 25 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»», при регулировании трудовых отношений, в частности при установлении дополнительных гарантий (преимуществ) для одной из сторон в трудовом договоре, законодатель - в силу требований ст. 1 (ч. 1), 7 (ч. 1), 8 (ч. 1), 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 34 (ч. 1), 35 (ч. 2) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации - должен обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод, являющийся необходимым условием гармонизации трудовых отношений в Российской Федерации как социальном правовом государстве, что составляет правовую основу справедливого согласования прав и интересов работников и работодателей как сторон в трудовом договоре. Эта правовая позиция вновь прозвучала и в Определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2004 г. № 167-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чертовского Ф.Ф. на нарушение его конституционных прав положением части первой статьи 177 Трудового кодекса РФ».
В определении Конституционного Суда РФ от 21 февраля 2008 г. № 73-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сочугова С.В. на нарушение его конституционных прав частью первой ст. 392 ТК РФ» и в определении от 24 января 2008 г. № 7-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Акопяна В.Г. на нарушение его конституционных прав частью первой и частью третьей ст. 392 ТК РФ.» отмечается, что предусмотренный в названной статье трехмесячный срок является более коротким по сравнению с общим сроком исковой давности, установленным гражданским законодательством Российской Федерации. Однако, по мнению Конституционного Суда, такой срок, выступая в качестве одного из необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, не может быть признан неразумным и несоразмерным, поскольку направлен на быстрое и эффективное восстановление нарушенных прав работника и является достаточным для обращения в суд. Своевременность обращения в суд зависит от волеизъявления работника. Пропущенный же по уважительным причинам срок может быть восстановлен судом, а отказ в восстановлении пропущенного срока обжалован в вышестоящий суд.
В заключение отметим следующее. Пределы ограничения трудовых прав и свобод связаны со следующими отправными положениями. Во-первых, трудовые права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом в строго определенных Конституцией РФ (ст. 55) случаях, преследовать конституционно значимые цели. Во-вторых, ограничения трудовых прав должны быть соразмерными, не должны нарушать принципа равенства субъектов этих прав. В-третьих, вводимые федеральным законом ограничения трудовых прав не должны затрагивать само существо того или иного права и приводить к утрате его реального содержания. В-четвертых, ограничение трудовых прав должно быть соразмерным, обеспечивать баланс соответствующих конституционных прав и свобод сторон трудового отношения.
Дифференциация не является ограничением трудовых прав работников. Исключение составляют случаи, когда снижение уровня гарантий работника или ограничение его трудовых прав устанавливаются в ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренном ТК РФ (ст. 252). В противном случае любое ухудшение правового положения работников по сравнению с общими нормами мы склонны считать не дифференциацией, а ограничением трудовых прав. Классический случай - право уволить руководителя организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (ст. 278 ТК РФ). Формально никакого основания для такого решения не требуется, что является по своему характеру ограничением трудовых прав. Увольнение без оснований затрагивает само существо, содержание права на труд. Если бы законодатель предусмотрел необходимость обоснования такого увольнения (без ссылки на конкретную статью, а исходя из фактических обстоятельств), то в данном случае можно было бы говорить о дифференциации.
Дифференциация, индивидуализация и дискриминация трудовых прав работников. Дифференциация предполагает установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников. В теории трудового права равенство (единство) и дифференциацию традиционно относили и относят к числу основных принципов трудового права, при этом отмечалось, что дифференциация способствует единству трудового права, а единство создает условия для дифференциации правового регулирования труда. Так, О.В. Смирнов писал: «Дифференциация условий труда рабочих и служащих в нормах трудового права проявляется главным образом в зависимости от:
1) характера и особенностей производства (отраслевая и локальная дифференциация);
2) половозрастных, квалификационных и иных особенностей рабочих и служащих (субъектная дифференциация);
3) месторасположения предприятий... (территориальная дифференциация)».
В ТК РФ среди принципов трудового права называется, с одной стороны, принцип равенства прав и возможностей работников без всякой дискриминации (ст. 2), с другой - допускается дифференциация, которой посвящен раздел XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников». Основания дифференциации, как и в прежнем КЗоТ 1971 г., можно разделить на две большие группы: дифференциация, которая определяется свойственными данному виду труда требованиями, и дифференциация, обусловленная особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 3 ТК РФ). К первой группе можно отнести отраслевую, профессиональную дифференциацию (особенности регулирования труда работников транспорта, педагогических работников и др.), дифференциацию по условиям применения труда (лиц, работающих по совместительству, временных и сезонных работников, лиц, работающих вахтовым методом, надомников и др.) и дифференциацию по правовому статусу работодателя (особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, работников религиозных организаций и др.). К этой же группе можно причислить и территориальную дифференциацию. Вышеназванные виды дифференциации можно назвать объективными, не зависящими от личности работника.
Ко второй группе оснований дифференциации, которую можно назвать субъектной дифференциацией, относится дифференциация по признаку пола, возраста, семейных обязанностей и т.п. Иными словами, дифференциация в трудовом праве продиктована либо производственной, либо защитной функциями отрасли. В ст. 251 ТК РФ в качестве особенностей регулирования труда названы нормы-изъятия («частично ограничивающие применение общих правил») и нормы-дополнения («предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила»). Нормы-дополнения не отменяют действия общих норм, а действуют наряду с ними. Нормы-изъятия, напротив, отменяют действие общего законодательства, заменяя собой общую норму.
С.Ю. Головина предлагает добавить к перечисленным специальным нормам нормы-приспособления, предназначенные для реализации общей нормы применительно к отдельным видам трудовых отношений. Нам этот вопрос не кажется принципиальным, так как последние можно признать частным видом норм-дополнений.
Г.С. Скачкова определяет дифференциацию как «разграничение правовых норм на основе юридически значимых факторов в целях конкретизации общих положений трудового законодательства к определенным категориям субъектов». Можно согласиться с тем, что автором проводится дифференциация по всем возможным основаниям, которые были нами затронуты выше. В то же время выделение социального положения работника как основания дифференциации кажется нам излишним. Весьма плодотворным представляется введение в научный оборот понятия «специальные субъекты трудового права», которое отражает не только дифференциацию, но и единство трудовых прав и обязанностей.
В теории советского трудового права, а затем и в трудовом законодательстве равенство рассматривается как одно из основных проявлений единства трудового права и проводится неразрывная связь единства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. Но дифференциация как антипод равенства в правовом регулировании должна проводиться в довольно жестких рамках - пределах, с тем чтобы не превратиться в дискриминацию. Нашему законодателю далеко не всегда удавалось реализовать принцип равенства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений без нарушения запрета дискриминации. Так, например, в КЗоТ 1971 г. предусматривались основание увольнения по инициативе работодателя - временная нетрудоспособность работника (ст. 33 п. 5), ограничение увольнения по собственному желанию работника, заключившего срочный трудовой договор, и др. Не избежал этих ошибок наш законодатель и в ТК РФ. Так, несомненно, являются дискриминационными по своей природе ряд оснований заключения срочного трудового договора: с лицами, обучающимися по дневным формам обучения, с лицами, работающими в данной организации по совместительству, с пенсионерами по возрасту (ст. 59 ТК РФ). Эти случаи не имеют отношения к дифференциации, так как не продиктованы ни объективными требованиями, свойственными данному виду труда, ни особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной или правовой защите. Или другой пример: по Закону «О милиции» (1991 г.) гражданину может быть отказано в приеме на службу в органы внутренних дел, если он имел или имеет судимость. «Имеет судимость» - это основание дифференциации трудовых прав, но «имел судимость» - это уже дискриминация, так как лицо, чья судимость снята или погашена, считается несудимым. Согласно УК РФ (ст. 86) погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия.
На наш взгляд, с учетом социологического подхода следует выделять четыре вида дифференциации (разнообразия) в трудовых отношениях по субъективным признакам:
1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность, раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принципиальное правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников. В этом контексте основанием дифференциации могут выступать несовершеннолетие, наличие семейных обязанностей, а для женщин - беременность, кормление ребенка и связанные с репродуктивной функцией особенности женского организма. Например, пол и возраст, а в отдельных случаях и внешние данные могут служить основанием дифференциации при приеме на работу в творческие организации (театры, цирки и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита труда отдельных категорий работников (несовершеннолетних, женщин, инвалидов и др.);
2) естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, физической силы и др.). В данном случае должны быть установлены по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд, компетентность или деловые качества и др.). Такое неравенство с точки зрения трудовых прав будет обоснованным и должно выражаться в преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследователи пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека. Последнее понятие по своему содержанию шире деловых качеств, о чем будет сказано ниже;
3) социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных предприятиях или в секторах экономики; работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации работу в различных сферах деятельности; руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.). Хотелось бы отметить, что данный вид дифференциации может при определенных условиях перейти в свою противоположность - межсекторную дискриминацию, о которой скажем ниже;
4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой работником должности и его социального статуса (руководитель, ведущий специалист, технический исполнитель и др.). Такая форма неравенства является неизбежной и оправданной, но она диктуется именно различиями в социальной значимости труда.
Достоинства человека, о которых упоминалось выше, служат веским основанием для дифференциации. К. Мак-Крудден выделил пять понятий или моделей достоинств: а) отсутствие сознательной дискриминации, кумовства или политического фаворитизма; б) «общий здравый смысл», когда обладание качествами, признанными ценными в обществе, считается полезным для выполнения определенной работы; в) достоинства строго относятся к данной работе, поэтому ее следует поручать лицу, обладающему соответствующими качествами; г) способность обеспечить конкретные результаты, связанные с работой, для чего важны не столько сами способности лучше выполнять работу, сколько обладание качествами, помогающими при выполнении данной работы; д) способность приносить полезные результаты организации, так что достоинства совпадают с качествами, которые позволяют индивиду наиболее эффективно служить организации, а не просто выполнять узкопонятую работу. Собственно деловые качества можно отнести только к пункту «в» и отчасти к пункту «г». Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» под деловыми качествами следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него: а) профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации); б) личных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли); в) иных требований, обязательных для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере) (п. 10). Очевидно, что наличие определенного уровня образования и опыт работы по данной специальности в данной отрасли относятся скорее к профессионально-квалификационным качествам, а состояние здоровья может быть отнесено к личным качествам работника только в тех случаях, когда определенные требования к нему предусмотрены законодательством (для несовершеннолетних, для лиц, работающих в тяжелых и вредных условиях труда, и др.). Конструкция достоинств человека в трудоправовом контексте кажется нам более перспективной и заслуживающей внимания.Отметим, что в первоначальной редакции ст. 252 ТК РФ особенности регулирования трудовых отношений могли определяться только ТК РФ и иными федеральными законами. При текстуальной трактовке этого положения выходило так, что на уровне ниже федерального закона дифференциация не допускалась. После изменений, внесенных Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, такие особенности могут устанавливаться иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами. При этом снижение уровня гарантий работника или ограничение его трудовых прав может устанавливаться в ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ. Иными словами, дифференциация может быть как положительной, улучшающей положение работника, так и отрицательной, например, предусматривающей более жесткую дисциплинарную ответственность.
Дифференциацию трудовых прав отличают следующие основные характеристики:
1) субъектом дифференциации трудовых прав выступают нормотворческий орган или социальные партнеры, имеющие право принимать нормативные правовые или коллективно-договорные акты;
2) дифференциация может носить как «положительный», так и «отрицательный» характер. Отрицательная дифференциация, влекущая за собой снижение уровня гарантий работников, ограничение трудовых прав, может устанавливаться исключительно ТК РФ либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ (ст. 252);
3) основаниями дифференциации могут выступать объективные признаки трудовой деятельности (в этом случае она связана преимущественно с производственной функцией трудового права) или субъективные признаки работника, нуждающегося в повышенной защите (в этом случае она связана преимущественно с социальной функцией трудового права);
4) дифференциация осуществляется посредством принятия норм-изъятий или норм-дополнений. Обычно специальная норма имеет приоритет перед общей;
5) дифференциация обеспечивает с помощью особенностей единство правового регулирования, фактическое равенство трудовых прав;
6) общими пределами дифференциации выступают прежде всего принципы отрасли трудового права.Индивидуализация трудовых прав. От дифференциации следует отграничить индивидуализацию трудовых прав. Между тем в юридической литературе некоторыми авторами эти понятия отождествляются и индивидуализация рассматривается как высшая степень проявления дифференциации. Действительно, эти понятия объединяет общая цель - учет особенностей (различий) регулирования труда для работников. Однако эти понятия в значительной части не совпадают. Во-первых, индивидуализация трудовых прав осуществляется на индивидуально-договорном уровне, к конкретному субъекту, в то время как дифференциация предполагает нормативный уровень и рассчитана на определенные категории работников (несовершеннолетние, женщины и т.д.). Во-вторых, в отличие от дифференциации индивидуальное регулирование не может снижать уровень гарантий прав работников по сравнению с установленными нормативными актами о труде и коллективными договорами (соглашениями) (ст. 9 ТК РФ). Таким образом, в механизме правового регулирования трудовых отношений дифференциация и индивидуализация занимают самостоятельное место. Дифференциация обеспечивает регулирование трудовых отношений на уровне норм права, а индивидуально-правовое регулирование является стадией реализации права.
Дискриминацией как антиподом дифференциации является ограничение или лишение трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не предусмотренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям лиц, если иное не установлено трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами.
В настоящее время большое внимание уделяется проблемам дискриминации в трудовых отношениях. Дань этой проблеме отдали такие известные современные западные ученые-трудовики, как Р. Бланпен, К. Мак-Крудден, С. Фридман, Б. Хеппль и др. В теории права также пока еще не сложилось четкого разграничения оснований, форм и видов дискриминации. Это касается и трудовых отношений. Более определенными являются основания дискриминации, так как их открытый перечень назван в ст. 3 ТК РФ (по признаку пола, расы, цвета кожи, национальности и др.). Формы дискриминации, на наш взгляд, могут быть следующими.
1. Прямая и косвенная, в зависимости от степени открытости и категоричности. В свою очередь прямая дискриминация имеет двоякое проявление: законодательное закрепление неравенства или открытое на практике предпочтение в трудовых отношениях по какому-либо признаку. В отношении первого проявления отметим, что российское законодательство в основном соответствует мировым стандартам. Зато вторая ипостась прямой дискриминации встречается довольно часто. Достаточно вспомнить объявления о приеме на работу в печати и других источниках, где в качестве требований к кандидатам указываются пол, возраст, внешность и др. Данная форма дискриминации основана на стереотипе, неявном требовании, чтобы представители дискриминируемой группы имели те же характеристики, что и представители доминирующей группы. В этой связи в КоАП РФ может быть внесена соответствующая статья, запрещающая указывать в объявлениях о приеме на работу требования к кандидату, не связанные с деловыми качествами. Прямую дискриминацию проще можно доказать и эффективнее ей противодействовать.
В настоящее время осознается, что дискриминация может быть косвенной, например, когда одинаковое обращение имеет непропорционально неблагоприятные результаты для членов определенной группы людей. Например, завышенные требования по физическим показателям более благоприятны для здоровых мужчин, чем для инвалидов и женщин. Возможна косвенная дискриминация и при разном обращении. Так, во многих странах домашняя прислуга де-юре или де-факто исключена из правил защиты, гарантированных другим наемным работникам. Эта дискриминация носит скрытый характер и труднее доказывается.
2. Внутрисекторная и межсекторная, в зависимости от сферы осуществления. Дискриминация имеет преимущественно внутрисекторный характер, т.е. в рамках одной отрасли хозяйства, сферы деятельности и др. Более того, факты дискриминации в подавляющем числе случаев имеют место в конкретной организации. При этом не исключается ничем не обоснованное неравенство в оплате и условиях труда, например, в частной и государственной медицине, газовой и угледобывающей отраслях.
3. Вертикальная и горизонтальная, в зависимости от уровней осуществления. Первая из них касается предпочтений в субординированных отношениях власти - подчинения, вторая - координированных отношений равных в должностном положении субъектов. Вертикальная дискриминация может выражаться в покровительстве или ущемлении прав подчиненных со стороны руководителей по какому-либо признаку. Горизонтальная дискриминация менее распространена и может выражаться в негативном воздействии (от психологического до физического) коллег одной с дискриминируемым служебной страты. Эти две формы дискриминации могут сочетаться в том числе по инициативе или даже по указанию работодателя.
4. Различие, исключение или предпочтение, в зависимости от ее направленности. Различие предполагает различное отношение к работникам сугубо по одному из признаков вне зависимости от компетенции и деловых качеств. Причина различия не имеет значения и может варьироваться от сознательной и целенаправленной кадровой политики организаций до влияния стереотипов на отдельных менеджеров. Исключение предполагает то, что представители определенной категории работников исключаются из каких бы то ни было общественных отношений без законного основания (при приеме на работу, назначении на должность, увольнении и др.). Предпочтение выражается в умышленном или неумышленном предоставлении преимуществ определенным категориям работников вне связи с характером работы и требованиями законодательства. Все эти формы взаимозависимы и могут переходить друг в друга.
В обособлении нуждается так называемая пересекающаяся или межсекционная дискриминация, основанная на сочетании дискриминации по неменяющимся и меняющимся особенностям. К первым относятся прежде всего пол и раса. Пересечение может быть и внутри этой группы особенностей (например, в отношении пенсионера нетитульной нации, темнокожей женщины). К меняющимся особенностям человека относятся прежде всего религиозные воззрения, политическая ориентация, сексуальная ориентация, возраст, социальное положение, состояние здоровья (инвалидность). «Пересекающаяся» дискриминация зачастую имеет кумулятивный эффект и равна не простой сумме дискриминаций, а их усиленному варианту. В этой связи важен межсекционный анализ, позволяющий выявить новые формы дискриминации или факторы, усиливающие ее. Вместе с тем бесконечное дробление работников на категории, группы и подгруппы может заслонить проблемы правовой защиты конкретного работника. Бесконечная борьба против стереотипов в свете безграничной политической корректности может дать и уже дает вполне прогнозируемый обратный эффект (радикальный феминизм, «черный» расизм и др.).
Виды дискриминации наиболее разнообразны, но основными из них являются следующие:
а) дискриминация при приеме на работу. Такому виду дискриминации чаще всего подвергаются лица старшего возраста, инвалиды, женщины, особенно молодые, одинокие матери;
б) дискриминация в образовании, профессиональной подготовке и повышении квалификации, что впоследствии сказывается на трудовой деятельности;
в) дискриминация в продвижении по работе (в карьерном росте), неравные отношения на работе. Она может быть основана как на предвзятости при назначении на вышестоящие должности, так и на игнорировании заслуг отдельных категорий лиц;
г) дискриминация в заработной плате (вознаграждении), когда ее размер определяется не в зависимости от количества и качества труда, а по личностному критерию;
д) дискриминация в выборе профессии. Она связана с делением профессий на «подходящие» или «неподходящие» для отдельных категорий населения, «мужские» и «женские», предназначенные для коренного населения и для мигрантов;
е) дискриминация при увольнении с работы. Она аналогична дискриминации при приеме на работу, но имеет ряд особенностей. Данная дискриминация может быть связана с получением инвалидности, достижением пенсионного возраста, возникновением семейных обязанностей, которые отсутствовали при приеме на работу.
Гендерная дискриминация в трудовых отношениях. В настоящее время этой проблеме уделяется большое внимание. Более того, «стало нарастать понимание гендерного фактора как определяющего в опыте человечества». Примечательно, что гендерная дискриминация не сводится только к дискриминации женщин, а понимается шире - как дискриминация по признаку пола, в частности дискриминация женщин. Дискриминация по половому признаку в России подучила известное распространение. Она может быть прямой и косвенной, о чем уже упоминалось выше. В отношении первого проявления отметим, что российское законодательство в части обеспечения гендерного равенства соответствует мировым стандартам. И.Я. Киселев отмечал, что правовое регулирование труда женщин в РФ не только соответствует самым строгим правовым стандартам, но и превышает уровень охраны женского труда, существующий во многих зарубежных странах. В этой связи даже высказываются опасения, что в ряде случаев льготы для женщин могут превратиться в антильготы, а чрезмерная защита может стать своеобразным проявлением дискриминации. Зато вторая ипостась прямой дискриминации встречается довольно часто.
Очень важно определить, опираясь на официальную трактовку МОТ, что не должно входить в понятие дискриминации по половому признаку. Во-первых, это различное обращение, обусловленное требованием рабочего места. Например, если работа связана с переносом большого объема тяжестей или вредными условиями, то предпочтение мужчине перед женщиной будет законным. Во-вторых, это различия на основе личных заслуг, которые должны быть оценены по возможности объективно. С их учетом законное предпочтение может быть отдано представителю любого пола. В-третьих, это защита беременных женщин и охрана материнства. В-четвертых, к дискриминации не относятся случаи принятия специальных мер, именуемых социальными мерами защиты или позитивного содействия в отношении лиц или категорий лиц с особыми потребностями. Речь идет об отдельных категориях женщин и мужчин (многодетных, инвалидов и др.). Сюда же относятся и запреты использовать труд женщин на подземных работах или в ночную смену.
При этом в отечественных исследованиях достаточно часто смешивают две стороны оснований гендерного неравенства, которые следует разделять. Условно их можно назвать социологической и правовой. В российской юридической науке традиционно уделялось внимание защите трудовых прав женщин. При этом наиболее крайнюю феминистскую позицию еще в начале прошлого века выражала А.М. Коллонтай, которая видела защиту трудовых прав женщин только частью общей программы «раскрепощения женщины». В советский период исследователи этой темы были связаны марксистской идеологией и концентрировали свое внимание скорее на технической стороне проблемы вне социального контекста (техника безопасности, производственная санитария и т.п.). С определенными оговорками феминистская составляющая проявлялась только в трудах В.Н. Толкуновой, которая ратовала за достижение равенства прав женщин и мужчин в трудовых отношениях, обеспечение эффективных правовых гарантий трудовых прав женщин. В настоящее время этой проблемой занимаются преимущественно специалисты по экономике и социологии, что позволяет раскрыть только одну из сторон заявленного вопроса.
В качестве мировой тенденции отметим акцент в пользу равенства в ущерб дифференциации, в том числе мужского и женского труда. При всей деликатности вопроса все более распространенной является следующая позиция: «С медицинской точки зрения нет оправдания для защиты исключительно трудящихся-женщин, если не считать, что в силу их репродуктивной функции возникает риск для детей». Вероятно, данная тенденция будет углубляться.
Для дискриминации в трудовых отношениях характерны следующие признаки: 1) субъектом ее осуществления является работодатель. Она может осуществляться и другими работниками с ведома или при попустительстве работодателя; 2) она заключается в ограничении или лишении трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям лиц, если иное не установлено трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными актами; 3) любая дискриминация является правонарушением со всеми вытекающими отсюда последствиями; 4) дискриминация и дифференциация являются различными, но смежными понятиями. Дискриминация представляет собой, как правило, индивидуализированную незаконную, негативную дифференциацию. Напротив, дифференциация представляет собой позитивное разграничение правового положения работников, даже если в отдельных случаях это ведет к снижению уровня гарантий работника или ограничению его трудовых прав в случаях, установленных ТК РФ, либо в случаях и порядке, предусмотренных ТК РФ (ст. 252).
Как видим, в российском трудовом законодательстве особую практическую значимость сохраняет проблема разграничения категорий дифференциации и дискриминации трудовых прав. Дифференциация с учетом субъективных и объективных характеристик труда не должна превращаться в свою противоположность - дискриминацию.