Унификация и гармонизация в МЧП. Международные организации, участвующие в процессе создания норм МЧП, их обобщении и кодификации. §1. Проблема унификации и гармонизации в международном частном праве. Первые попытки международно-договорной унификации норм

В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, - Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), УНИДРУА, МТП, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам.

Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеет комплексный характер - они представляют собой сочетание унифицированных и материальных и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы обладают доминирующим положением, а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов.

Унификация права - это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах - в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств.

Унификация права - это разновидность правотворческого процесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги - выработка единообразных коллизионных норм (Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (1986)), единообразных материальных норм (Конвенция

УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (1988)), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы - Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980)).

Унификация МЧП происходит на двух уровнях - универсальном и региональном. На американском континенте приняты и успешно действуют Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (1994) и Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (Панамская конвенция) (1975); разработан проект Межамериканской конвенции о международной юрисдикции в сфере экстерриториального действия иностранных судебных решений. В рамках Совета Европы постоянно разрабатываются и принимаются конвенции по вопросам МЧП - например, Брюссельская конвенция об иммунитете государств 1972 г., Европейская конвенция об усыновлении 2008 г.

Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. Гаагская программа, принятая Европейским Советом 5 ноября 2004 г., инициировала унификацию коллизионного права ЕС. В настоящее время в ЕС идет процесс замены наиболее востребованных конвенций (например, Брюссельская конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1968) и Римская конвенция 1980 г.) регламентами Европейского парламента и Совета.

Одной из значимых закономерностей современного развития общественных отношений является интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего ее права.

По определению М.И. Кулагина "интернационализация, понимаемая в самом широком значении слова, - это влияние внешнего фактора на развитие национальной правовой системы"96. Интернационализация частного права проявляется в расширении и усилении воздействия международного публичного права на гражданское и торговое право той или иной страны; в интенсивном развитии национального правового регулирования отношений с иностранным элементом; в унификации права; в сближении не только нормативного содержания частного права различных стран, но и систем источников права, используемого понятийного аппарата и т.п.97 Таким образом, интернационализация права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния. Интернационализация права проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию, процессах: унификации и гармонизации права.

Нельзя не отметить, что в последние годы интерес к унификации постоянно возрастает. Это объясняется несколькими причинами. Прежде всего, унифицированные правовые нормы составляют в настоящее время наиболее динамично разви-

96 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада.//В кн.: М.И. Кулагин. Избранные труды. М. Статут. 1997. С. 213.

97 Там же. С. 213-214.

вающуюся часть как международного, так и внутригосударственного права. Речь идет даже не об увеличении количества унифицированных норм, а о том, что «система таких норм постоянно усложняется, приобретая новое измерение»98. В рамках международных организаций идет активная работа по разработке значительного числа новых унификаций иных документов. В последнее время возникли и получили распространение новые формы унификации, которые в теоретическом плане в дос- | таточной степени не исследованы. И, наконец, все ощутимее стремление от сближе- j ния норм, касающихся отдельных видов отношений, перейти к унификации обширных комплексов - отраслей и институтов.

Нельзя не согласится с Н.Г. Вилковой, по мнению которой, несмотря на то, что проблемы методики унификации занимали и занимают достаточно много места в размышлениях отечественных и зарубежных авторов, стройной теории относительно методов унификации до настоящего времени еще не сложилось". Многообразие подходов к объяснению процесса унификации не позволяет даже говорить о единстве самого понятия «унификация». В последние десятилетия в научный оборот были также введены и другие понятия - «гармонизация законодательства», «сближение правовых систем», «координация» и ряд других. По нашему мнению, подобная несогласованность в терминологии не означает сильного расхождения во взглядах на суть унификационных процессов, она объясняется, прежде всего, отсутствием единства относительно различных видов и механизмов осуществления унификации. Возникнув в конце XIX- начале XX в., термин «унификация» предназначался только для обозначения деятельности государств по созданию единообразного регулирования определенных общественных отношений посредством заключения международных договоров.

В дальнейшем стало очевидно, что унификация может

98 Бахин СВ. Понятие и механизмы сближения правовых систем. // Российский ежегодник международного права. СПб. 2001. С. 66.

99 Вилкова Н.Г. Методы унификации права международных коммерческих контрактов. // Государство и право. 1998. № 7. С.74.

62-осуществляться не только путем заключения международных договоров, да и степень единообразия вводимых в национальное право норм может быть различной -от полного единства до сходства в общих чертах. Это, как справедливо отмечает СВ. Бахин, «обусловило появление новой терминологии, призванной обозначить различные грани унификационных процессов»100.

Приведем несколько определений унификации, данных российскими специалистами по международному частному праву. Представляется, что более широкого взгляда придерживается С.Н. Лебедев, рассматривающий унификацию как один из способов прогрессивного совершенствования правового регулирования международных хозяйственных отношений, призванных обеспечить применение в различных странах единых по содержанию норм и правил по поводу таких отношений101. Далее С.Н.Лебедев резюмирует, что «в узком или собственном смысле слова унификация права, как результат, означает единообразное нормативное регулирование в различных странах тех или иных общественных отношений»102. При этом, С.Н. Лебедев указывает, что иногда в качестве одного из способов унификации рассматривают разработку различного рода контрактов и проформ, общих условий, предназначенных для использования в договорных отношениях между партнерами из различных стран. Однако, как считает С.Н. Лебедев, с юридической точки зрения в данном случае можно говорить лишь о «содействии стандартизации условий упомянутых сделок, но отнюдь не об унификации права»103. Собственно унификацией, по его мнению, является лишь «единообразное регулирование тех или иных общественных отношений». Этот вывод представляется убедительным, так как единообразие в регулировании общественных отношений может быть достигнуто только

100 Бахин СВ. Указ. соч. С. 68.

101 Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. (Некоторые общие вопросы). // В кн.: Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. / Труды кафедры международного частного и гражданского права МГИМО. М. 1979. С. 16-17.

102 Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 18.

103 Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 18.

63-посредством унификации в собственном смысле слова, все же остальные факторы

(типовые контракты и формуляры, решения судов и арбитражей, национальное законодательство, доктрина и др.) содействуют сближению национальных правовых систем, оказывают унифицирующее (гармонизирующее) влияние на национальные правовые системы, но не создают единого (единообразного) регулирования. Между тем, многие специалисты склоняются к расширительному толкованию термина «унификации»104. А.Л. Маковский, говоря об унификации права, выделяет термин «межгосударственная унификация»105. Межгосударственная унификация права, по его мнению, может быть результатом односторонних действий государств либо их международного сотрудничества. В первом случае государство, не прибегая к каким-либо международно-правовым средствам, меняет или создает свое право таким образом, чтобы оно было единообразно с нормами права другого государства. Такой тип унификации А.Л. Маковский именует «взаимовлиянием национальных правовых систем»106. Сюда же относятся включение в национальное законодательство единообразных норм по образцу унифицированных норм, закрепленных в международном обычае и в необязательных для этого государства международных договорах. Говоря о формах международного сотрудничества, А.Л. Маковский выделяет два типа унификации - унификация правовых норм путем их согласования заинтересованными государствами и международно-договорную унификацию.

Например, М.М. Богуславский отмечает, что унификация может осуществляться путем введения в национальное законодательство нормативных положений, разработанных в рамках международных договоров, формирования модельных и единообразных законов, выработки различных типовых договоров, формулирования международными организациями сложившихся торговых обычаев в виде так называемых торговых терминов. (Богуславский М.М. Международное частное право. М. Юрист. 2000. С. 209); сходной позиции придерживается А.С.Комаров, который указывает, что международным конвенциям как инструменту унификации права существует несколько альтернатив. В число альтернативных методов унификации он включает типовые (модельные) законы и рекомендации, формы договоров. (Комаров А. С. Международный институт унификации частного права. // Внешняя торговля. 1993. № 11. С. 26); как считает И. С. Зыкин, двум уровням регулирования в сфере международного экономического оборота - нормативному и контрактному - соответствуют различные методы унификации: первому - подготовка международных конвенций и типовых законов, а второму - разработка типовых проформ и общих условий. (Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М. Международные отношения. 1990. С. 47). Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права. // Материалы ТПП СССР. Вып. 34. М. 1983. С. 27-28. Там же. С. 27.

64-На наш взгляд, расширительное толкование термина «унификация» приводит

к путанице, более того, как уже отмечалось, появились новые термины, призванные обозначить различные формы унификационных процессов. Таким образом, как отмечает СВ. Бахин, «по мере того, как стали выявляться многообразие и разнохарактерность способов координации в праве, термин «унификация» все чаще стал использоваться для обозначения лишь одной из форм правовой интеграции. Соответственно и появление таких терминов, как «гармонизация», «синхронизация», «стандартизация», «координация», призванных обозначить иные виды и формы сближения правовых систем. Существующее многообразие методов и средств правовой координации предполагает необходимость определения сути каждого из них, и, в то же время, соотнесения их между собой в рамках общего понятия «сближения правовых систем». Представляется, таким образом, что обобщающим для интеграционных процессов в праве будет термин «сближение правовых систем»107. Сближение может выступать как результат целенаправленных действий государств, так и побочный продукты международного сотрудничества, когда государства специально не ставят перед собой задачи привести свое законодательство к единообразию. В качестве способов целенаправленного сближения права большинство специалистов называют унификацию и гармонизацию. Сами эти категории и их соотношение между собой по-разному трактуются в литературе. В соответствии с филологическим объяснением указанных терминов унификация понимается как «приведение к единообразию», а «гармонизация» - как стройное сочетание, взаимное соответствие (предметов, явлений, частей целого, качеств и т.п.)»108.

Большинство специалистов используют рассматриваемые термины как взаимозаменяемые, либо одно из этих понятий квалифицирует как составную часть другого. Так, по мнению Г.К. Дмитриевой, гармонизация является более широким по-

107 Бахин СВ. Указ. соч. С. 76-77.

108 Словарь русского языка. Издательство «Русский язык». Т. I. М. 1981. С. 301, Т. IV. М. 1984. С. 498.

65-нятием, поскольку сближение права может осуществляться и за пределами унификации. Согласно этой точке зрения, главное отличие гармонизации права от унификации состоит в отсутствии в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных в международном договоре. Поэтому, как полагает Г.К. Дмитриева, следует различать гармонизацию права в широком смысле, которая охватывает также унификацию, и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации109. В данной точке зрения настораживает лишь категоричное утверждение, что при гармонизации права отсутствуют международно-правовые обязательства государств, поскольку ряд международных соглашений содержат прямую обязанность государств осуществлять гармонизацию своего законодательства (например, в договорах ЕС, СНГ и др.)

На взгляд Н.Г. Дорониной гармонизация является разновидностью унификации и должна быть задействована, когда необходимость в создании единообразных норм возникает в сфере, регулируемой нормами административного права. По ее мнению, эта область не подлежит унификации, поскольку государство нельзя лишить «возможности осуществлять свою внешнеэкономическую (валютную, таможенную) политику путем принятия мер административного воздействия на участников международной торговли. Однако можно и необходимо в рамках экономических союзов государств координировать политику отдельных их участников, побуждая их принимать административно-правовые меры только определенной направленности»110.

По мнению Н.Г. Вилковой, под унификацией понимается создание в праве разных государств единообразных по содержанию норм, предназначенных для регламентирования соответствующей группы правоотношений, которые заменяют положения национального законодательства такими единообразными нормами и тем

109 Международное частное право. Учебник/ Под ред. Г.К.Дмитриевой. М. 2000. С. 186.

110 Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств. // Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 85.

самым создают единообразное правовое пространство, позволяющее обеспечить единые или сходные правовые условия функционирования хозяйствующих субъектов. Достижение единой цели возможно различными путями или методами. При этом унификация права в широком смысле охватывает международную кодификацию и гармонизацию.1"

А.А. Маковская, рассматривая вопросы унификации права в ЕС и анализируя точки зрения на них, предложенные в западной литературе, делает вывод, что термины «гармонизация», «сближение», «координация» являются синонимами и составляющими процесса международно-правовой унификации112.

По мнению СВ. Бахина, различие между унификацией и гармонизацией определяется не предметом регулирования (характером регулируемых отношений), а системной принадлежностью норм, создаваемых в рамках названных процессов. При унификации это будут нормы международного права, а при гармонизации -нормы внутригосударственного права113.

В отечественной литературе подробный анализ механизмов договорной унификации был дан А. Л. Маковским, который предложил различать прямую и косвенную унификацию. Под прямой унификацией он понимает случаи, когда в международном договоре устанавливаются «завершенные правовые нормы (материальные и реже коллизионные), готовые без изменения к применению в системе внутреннего права государств-участников договора». В противоположность этому при косвенной унификации участники договора «обязываются установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в договоре в большей или меньшей степенью подробности»114. Иными словами, по А.Л. Маковскому методы унификации различаются «прежде всего по достигаемой ими степени единообразия

111 Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М. Статут. 2002. С. 78.

112 Маковская А.А. Унификация международного частного права в рамках ЕЭС. // Дисс. на соискание ученой степени канд. юрид. Наук. М. ИГиП РАН, 1992. С. 13-20.

113 БахинС. Указ. соч. С. 81

114 Маковский АЛ. Указ. соч.С. 29.

67-уинфицированных норм».

По нашему мнению, при сближении национальных правовых систем могут быть задействованы два различных механизма. В одних случаях при помощи международного договора создается единая международная норма, которая действует во всех государствах, признавших для себя эту норму обязательной. Подобное происходит в случаях, когда в текст договора включаются самоисполнимые нормы, то есть нормы, специально предназначенные для регулирования внутригосударственных отношений и не требующие их имплементации во внутригосударственное право115. Во всех государствах, присоединившихся к подобному договору, будет действовать единая норма. Этот процесс должен именоваться унификацией или международно-договорной унификацией.

В течение длительного времени считалось, что международно-договорная унификация является наиболее эффективным способом преодоления различий (а зачастую - и противоположностей) в праве государств. Вместе с тем нельзя не отметить недостатков договорной унификации. А это, прежде всего - длительные сроки, необходимые для разработки унификационных договоров и их вступления в силу. Действительно, подготовка многих соглашений по унификации нередко растягивается на десятилетия. Да и многолетняя разработка соглашений отнюдь не гарантирует, что они вступят в силу. Вступление же унификационных соглашений в силу не гарантирует серьезного унификационного эффекта, если к договору присоединяется незначительное число государств. Международные договоры, содержащие унифицированные нормы, зачастую носят компромиссный характер (допускаются оговорки, многие нормы являются факультативными и пр.). К числу недостатков договорной унификации относятся также неполнота или даже фрагментарность унификаци-

115 О самоисполнимых международных договорах см.: Курс международного права. В 7 т. Т. 1. С. 296-303.

68-онных соглашений116.

Представляется, что не следует ни преуменьшать, ни преувеличивать как достоинства, так и возможности межгосударственной унификации посредством международных договоров. Широкий круг таких соглашений, связывающий в настоящее время многие государства, а также работа по подготовке новых свидетельствуют, что государства не намерены отказываться от этого инструмента создания единообразного правового регулирования общественных отношений.

Создание унифицированных установлений возможно не только на основании международного договора, а также в виде норм международного обычая, в некоторых случаях - посредством решений органов международных организаций, носящих юридически обязательный характер (например, Регламенты в ЕС).

От унификации права следует отличать гармонизацию права, принципиально иной механизм сближения правовых систем, когда государства по взаимному согласию включают в свое законодательство идентичные или сходные правовые нормы. Способы такого согласованного видоизменения внутригосударственного права могут быть различными. Единообразные нормы могут быть созданы на основании общих предписаний, содержащихся в международном договоре; изменение национального законодательства может быть достигнуто посредством обязательных решений международных организаций (примером могут служить директивы, принимаемые в ЕС); единообразие национального права может быть достигнуто путем разработки государствами в рамках международных организаций модельных нормативных актов, которые, не являясь по своей природе обязательными для государств, представляют собой образец, который государства могут либо использовать, либо не использовать в своем законодательстве (примером в данном случае может служить Модельный Гражданский кодекс стран- участниц СНГ).

116 Подробнее см.: Бахин СВ. Правовые проблемы договорной унификации.// Московский журнал международного права. 2002. № 1.

Гармонизация права - процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий117. Гармонизация и унификация -взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Гармонизация - более гибкий метод по сравнению с унификацией. Конечным результатом гармонизации является создание не одинаковых правовых норм, а сближение права, устранение противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными118.

Следует согласиться с СВ. Бахиным, полагающим, что целенаправленное сближение правовых систем может происходить как путем унификации, так и гармонизации. Выбор, какой из этих механизмов будет задействован, зависит и от предмета регулируемых отношений, и от существующих различий в их регламентации, и в потребности обеспечить то или иное единство правового регулирования, и предложенных вариантов регламентации, а также готовности государств к преобразованию своего законодательства и проч. Нет необходимости выявлять абсолютные преимущества одного из рассматриваемых механизмов. К какому из них обратиться - будет определяться ситуацией. К тому же в отдельных случаях возможно сочетание механизмов унификации и гармонизации в одном международном документе119.

В настоящем исследовании уже были изложены различные подходы к определению национальности юридического лица в доктрине, законодательстве и практике различных стран. Ввиду серьезных противоречий по этому вопросу в национальных законодательствах и для решения проблем, возникающих при осуществлении юридическими лицами своей деятельности за границей, предпринимались не-

117 Международное частное право. Учебник//Под ред. Г.К. Дмитриевой. М. Проспект. С. 186.

118 Международное частное право. Учебник//Под ред. Г.К. Дмитриевой. М. Проспект. С. 189.

119 Бахин СВ. Понятие и механизмы сближения правовых систем. // Российский ежегодник международного права. СПб. 2001. С. 83.

70-однократные попытки унифицировать и гармонизировать данную область общественных отношений.

20 февраля 1927 года в Гаване на VI Международной конференции американских государств наряду с некоторыми другими международными договорами была принята Конвенция о международном частном праве, к которой был приложен кодекс, известный как Кодекс Бустаманте120, названный так по имени его составителя, видного кубинского юриста, политического деятеля и дипломата Антонио Сан-чеса де Бустаманте-и-Сирвера (1865-1951). То обстоятельство, что Кодекс явился первой достаточно успешной попыткой унификации, причем впечатляющего по своему объему и целям масштаба, а также то, что он действует для 15 государств Латинской Америки уже свыше 70 лет, позволяет отнести его принятие к числу важных событий в сфере коллизионного регулирования в XX веке121. Кодекс продемонстрировал, что сложность юридических вопросов не является препятствием для унификации, и, кроме того, он является наглядной иллюстрацией того, насколько подробным может быть регулирование вопросов международного частного права и как ошибочно мнение о то, что в данной сфере невозможно не ограничиваться регулированием общего характера.

В настоящее время Кодекс Бустаманте действует для Боливии, Бразилии, Венесуэлы, Гватемалы, Гондураса, Гаити, Доминиканской Республики, Коста-Рики, Кубы, Никарагуа, Перу, Панамы, Сальвадора, Чили, Эквадора.122

Международное частное право. Иностранное законодательство. М. 2001 г. С. 748-798. Как отмечено в литературе, право государств Латинской Америки отличает высокий уровень юридической техники, а международно-правовые доктрины и концепции во многих случаях оказывают влияние на практику международных отношений и на национальное право других государств. Более того, страны Латинской Америки первыми разработали и ввели в действие международные договоры с унифицированными коллизионными нормами, еще до начала работы Гаагской конференции по международному частному праву в Европе. Подробнее см.: Доронина Н.Г. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции).// Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. (Труды 44). М 1989. С. 114-134.

Несмотря на то, что Конвенция о вступлении Кодекса Бустаманте в силу была ратифицирована 15-ю государствами, в полном объеме Конвенция была принята только Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу; четыре страны сделали оговорки в отношении конкретных статей (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла), а пять стран - Боливия, Коста-Рика,

Применительно к рассматриваемой в настоящем исследовании проблеме Кодекс закрепил следующее:

Каждое договаривающееся государство в качестве юридического лица располагает способностью приобретать и осуществлять гражданские права и заключать обязательства того же порядка на территории других государств, с теми лишь ограничениями, которые специально установлены местным правом (ст. 31); понятие и признание юридических лиц определяются территориальным законом (ст. 32).

Гражданская правоспособность корпорации определяется законом, которым она создана или признана; правоспособность частных учреждений с правами юридического лица определяется актами их создания, одобренными, если национальное право того требует, соответствующей властью, и правоспособность обществ - их уставами под тем же условием (ст. 33); гражданская правоспособность гражданских, торговых и промышленных товариществ определяется постановлениями, относящимися к договору товарищества (ст. 34); местный закон применяется при распределения имущества прекративших свое существование юридических лиц, если иное не предусмотрено их учредительными документами или действующим правом о товариществах (ст. 35); торговый характер товарищества полного или на вере регулируется законом, которому подчинен договор об учреждении товарищества, а при отсутствии такого закона - законом места, где товарищество имеет свою торговую оседлость (домициль); если эти законы не проводят различия между торговыми и гражданскими товариществами, будет применен закон страны, где вопрос о характере товарищества стал перед судом (ст. 247).

Торговый характер акционерного общества определяется законом, которому подчинен договор об учреждении общества. При отсутствии такого закона этот ха-

Чили, Эквадор и Сальвадор - при ратификации сделали общую оговорку о неприменении Кодекса при его противоречии в настоящем или будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к Конвенции весьма символичным. См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М. Статут. 2002. С. 37.

72-рактер определяется законом места, где происходят общие собрания акционеров, а

при отсутствии и такого закона - законом места, где обычно пребывает совет или

правления общества.

Если эти законы не проводят различия между торговыми и гражданскими обществами, то общество будет иметь тот или другой характер, смотря по тому, внесено оно или не внесено в торговый реестр в стране, судом которой вопрос должен рассматриваться. При отсутствии торгового реестра будет применено местное право такой страны (ст. 248).

Все относящееся к учреждению, к способу действий и к ответственности органов торгового товарищества подчинено договору об учреждении товарищества и в случае нужды закону, регулирующему этот договор (ст. 249).

Выпуск акций, облигаций, формы и гарантии гласности и ответственность руководителей филиалов в отношении третьих лиц подчинены местному закону (ст. 250).

Местное право также применяется и в отношении операций, имеющих специальный режим (ст. 251).

Торговые товарищества, должным образом учрежденные в одном из договаривающихся государств, будут пользоваться в других государствах правами юридического лица, с ограничениями установленными территориальным законодательством (ст. 252).

Как отмечает Н.Г.Доронина, при разработке Кодекса Бустаманте «в основу унификации международного частного права был положен принцип территориальности. В соответствии с методом косвенной унификации государствам дается право выбрать один из двух альтернативных и взаимоисключающих друг друга критериев коллизионной привязки»123.

123 Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств. // Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 89.

Таким образом, можно заключить, что Кодекс Бустаманте закрепил в качестве основного принципа определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц - критерий инкорпорации. Однако в случае невозможности применения данного критерия, применяется критерий оседлости. Более того, возможны случаи применения закона суда либо закона государства, на территории которого, например, осуществляется выпуск акций, облигаций либо осуществляются какие-либо специфические операции.

Критерий инкорпорации закрепляется и других договорах, разработанных государствами Латинской Америки, таких как: Конвенция о коллизионном праве торговых компаний (Монтевидео, 1989) и Конвенция о правосубъектности и правоспособности юридических лиц в международном частном праве (Ла Пас, 1984)124. Конвенция 1984 года применяется к юридическим лицам, учрежденным в любом государстве-участнике и признаваемым таковыми в соответствии с правом государства места их учреждения (ст. 1). Статья 2 Конвенции определяет круг вопросов, разрешаемых на основании права государства учреждения. К этим вопросам относятся существование, правоспособность, деятельность, ликвидация и реорганизация юридического лица. Под правом места учреждения понимается закон государства-участника Конвенции, в котором выполнены все формальности по учреждению такого рода юридических лиц. Юридические лица, надлежащим образом учрежденные в одном из государств-участников Конвенции, признаются в других государствах в силу закона. Однако признание в силу закона не исключает права государства-участника требовать доказательства существования юридического лица в соответствии с правом места его учреждения. Объем правоспособности, предоставляемый юридическому лицу, созданному в одном государстве-участнике, не может превы-

124 Доронина Н.Г. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции). // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву, (труды 44). М. 1989. С. 130; Текст Конвенции 1984 года на английском языке см. в справочно-информационной базе «Консультант».

74-шать объема правоспособности, который признающая сторона предоставляет юридическим лицам, созданным в соответствии с ее правом. В отношении деятельности, совершаемой в соответствии с целями, для которых было создано юридическое лицо, применяется право государства, на территории которого такая деятельность осуществляется. Важное положение содержится в ст. 5 Конвенции 1984 года, предусматривающей, что если место учреждения и место нахождения административного центра не совпадают, то государство, на территории которого находится этот центр, может потребовать выполнения установленных его законодательством требований (ограничений) к данному юридическому лицу, то есть речь идет, на наш взгляд, о применении императивных норм государства места нахождения юридического лица. Наряду с регулированием вопросов личного статуса и деятельности юридических лиц частного права, Конвенция содержит ряд статей, посвященных юридическим лицам публичного права. Речь, прежде всего, идет о государственных организациях и международных организациях. Этим субъектам предоставляется одинаковый режим с юридическими лицами частного права с учетом особенностей, установленных законодательством (в отношении государственных организаций) или международным договором (в отношении международных организаций), сохранив за ними права требовать применения судебного иммунитета.

В литературе также отмечено, что в государствах Латинской Америки при регулировании иностранных инвестиций применяется и критерий контроля125.

§2. Универсальная международно-договорная унификация норм о статусе юридических лиц.

Первой попыткой универсальной унификации норм о признании правосубъектности иностранных юридических лиц явилась Конвенция о признании право-

125 Доронина Н.Г. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке. // Известия ВУЗов. 1981. № 6. С. 89.

разработанная в рамках Гаагской конференции по международному частному праву126.

Когда было решено внести в повестку дня седьмой Гаагской конференции вопрос о подготовке Конвенции о юридических лицах, возникла проблема, нужно ли при разработке положений конвенции заниматься непосредственно вопросами коллизий законов и постараться создать унифицированные правила международного частного права о юридических лицах, или было бы более реалистичным ограничиться подготовкой конвенции о международном признании юридических лиц. Комиссия по подготовке проекта конвенции приняла решение о подготовке конвенции о международном признании юридических лиц, так как ей показалось нереальным стараться разрешить совокупность коллизий законов, регулирующих правовое положение юридических лиц, по причине наличия принципиальных противоречий между законодательством стран англо-саксонской системы и законодательством стран романской и германской правовых систем.127

Основной проблемой, требовавшей своего решения при выработке Конвенции 1956 года, являлось регулирование ситуаций, когда место инкорпорации и место нахождения центральной администрации юридического лица расположены в различных странах. При этом представители Великобритании, прежде всего, были заинтересованы в том, чтобы обеспечить возможность для оказания дипломатической защиты "своим", т.е. инкорпорированным на их территории компаниям, независимо от того, где бы могла считаться находящейся их центральная администрация. Напротив, представители большинства других стран, и в первую очередь Франции, стремились избежать обязательности признания компаний, которые ин-

126 Recueil des Conventions de la Haye, la Haye, 1973, p. 28.

127 Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах. // В кн.: Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М. 1979. С. 153.

76-корпорированы за границей, но центральное управление которых осуществляется на

их территории. В основе такой позиции Франции лежали опасения, что формальный критерий инкорпорации, допускающей создание "фиктивной оседлости", может быть широко использован для обхода, в частности, императивных норм ее акционерного законодательства, направленных на охрану интересов меньшинства акционеров, прав кредиторов и т.д.

Столкновение противоречивых исходных позиций двух основных групп стран-участниц Гаагской конференции весьма явственно отразилось в содержании заключенной Конвенции 1956 года. Согласно ст. 1 Конвенции "правосубъектность"128 обществ, ассоциаций и учреждений, приобретенная ими в одном из договаривающихся государств, "где были выполнены формальности регистрации и опубликования, и где находится ее уставной орган", будет автоматически признаваться во всех других договаривающихся государствах. Несмотря на то, что в данной статье и говорится как будто бы о двойном критерии - месте инкорпорации и месте нахождения органа, по существу речь идет именно о принципе инкорпорации, поскольку под органом понимается уставной орган, а тот или иной уставной орган юридического лица практически всегда создается там, где оно зарегистрировано. Таким образом, казалось бы, в ст. 1 Конвенции восторжествовал принцип инкорпорации.

Однако применение этого общего принципа ограничено в следующей статье Конвенции, согласно которой правосубъектность общества, ассоциации или учреждения, образованного в соответствии со ст. 1 в одном из договаривающихся государств, может быть не признана в другом договаривающемся государстве, если законодательство последнего основывается на принципе "реальной оседлости" и если

128 Не давая четкого определения правосубъектности, Конвенция устанавливает, однако, основные признаки, по которым следует определять, является ли данное образование юридическим лицом, а именно: "помимо права выступать в суде, оно должно обладать способностью владеть имуществом, заключать договоры и совершать иные юридические действия".

77-будет доказано, что данное образование имеет такую "оседлость" на территории

этого государства. Под "реальной оседлостью" понимается то место, где общество "учредило свою центральную администрацию". Таким образом, например, общество, инкорпорированное в Великобритании, может быть не признано в качестве юридического лица во Франции, если будет установлено, что фактически его "центральная администрация" находится во Франции.

Но Конвенция идет даже дальше и дает возможность отказать в признании общества юридическим лицом и в том случае, когда его "центральная администрация" находится на территории любого третьего государства, законодательство которого также основывается на принципе "реальной оседлости". Так, общество, инкорпорированное в Великобритании, но имеющее свою "центральную администрацию" в Бельгии, может быть не признано во Франции, так как право Бельгии исходит из принципа "реальной оседлости".

Однако в том случае, если и в стране инкорпорации, и в стране оседлости общества применяется принцип инкорпорации, оно должно быть признано юридическим лицом как в обеих этих странах, так и в любой третьей стране. Именно в этом смысле и высказался апелляционный суд Парижа в решении от 19 марта 1965 года по делу по иску двух акционеров к АО "Банк Оттомоне" об аннулировании ряда постановлений, принятых большинством акционеров. Учитывая, что как Турция, где был зарегистрирован банк, так и Великобритания, где должна была бы считаться находящейся его "центральная администрация", исходят из принципа инкорпорации, французский суд признал турецкий закон личным законом общества, а само общество юридическим лицом турецкого права129.

Таким образом, смысл компромисса, достигнутого в Конвенции 1956 года, по существу состоял в закреплении status quo, то есть права каждого государства - ее участника продолжать следовать собственной системе определения национальности

129 Journal du droit international, 1966, № 1, p. 118.

78-(или личного статута)130 юридических лиц. Иными словами, Великобритания, например, и в случае вступления в Конвенцию не обязана признавать в качестве иностранных те компании, которые образованы по английским законам, независимо от иных факторов и, в частности, места нахождения их центральной администрации. Напротив, Франция, например, и на основании Конвенции может отказать в признании правосубъектности обществ, учрежденных за границей, если их центральная администрация находится на французской территории, хотя бы даже эти общества были учреждены в странах, придерживающихся системы инкорпорации.

Существенным элементом компромисса между системой инкорпорации и системой реальной оседлости явилось положение Конвенции 1956 года о том, что в случае, когда общество, инкорпорированное в стране, придерживающейся первой системы, но имеющее центральную администрацию в другой стране, придерживающейся второй системы, добивается признания в этой другой стране, оно может получить его, если "без промедления переместит свою центральную администрацию в страну инкорпорации".

В отношении объема правоспособности юридического лица Конвенция закрепляет двойное ограничение, а именно: с одной стороны, государство, которое признало иностранное юридическое лицо, не может наделить его правами большими, чем оно наделено правом страны, субъектом которого оно является. С другой стороны, государство не обязано предоставлять иностранному юридическому лицу больший объем прав, чем оно предоставляет своим юридическим лицам подобного типа.

В ст. 6 Конвенции урегулирована ситуация, когда то или иное образование не считается юридическим лицом по праву страны инкорпорации. Так, если голланд-

130 Конвенция не содержит понятия "национальность" или "государственная принадлежность" юридического лица. Речь в ней главным образом идет о признании правосубъектности юридических лиц. Однако поскольку правосубъектность иностранного юридического лица определяется исходя из понятий личного закона и государственной принадлежности, можно говорить о том, что конвенция все-таки регулирует данные вопросы.

79-ский суд приходит к выводу, что данное образование (например, английское товарищество) не имеет статуса юридического лица по своему личному закону, оно, тем не менее, вправе признать за этим образованием те права, которые по законодательству Нидерландов предоставляются местным образованиям такого типа.

Отказ в признании иностранного юридического лица означает, по-видимому, что в стране, где возникает вопрос о признании, это лицо не будет рассматриваться в качестве самостоятельного субъекта права. Что касается признания, то Конвенция прямо оговаривает, что оно не предрешает вопроса о допуске иностранного юридического лица к постоянной деятельности на территории "признавшего государства"131 . Согласно ст. 7 Конвенции это государство вправе разрешать такую деятельность общества на своей территории в той мере, как это определяется его собственным законодательством.

Гаагская Конвенция 1956 года, безусловно, привлекает к себе внимание как попытка примирить два противоположных подхода к вопросу определения личного закона участвующих в международном обороте юридических лиц. С этой целью в ней использована сложная юридическая техника, изучение которой представляет несомненный теоретический интерес. Помимо чисто теоретического интереса, Конвенция имеет и определенное практическое значение, так как в судебной практике стран, ратифицировавших Конвенцию (например, приведенное выше решение парижского апелляционного суда), обнаруживается тенденция применять положения этой Конвенции даже в отношении юридических лиц третьих стран, со ссылкой на то, что поскольку данная страна (например, Франция) ратифицировала эту Конвен-

131 В отношении иностранных юридических лиц всегда возникают два основных вопроса: о признании в иностранном юридическом лице субъекта права и о допущении иностранного юридического лица к производству операций на территории принимающего государства. Допущение к деятельности юридического лица связано для каждого государства с разными политическими и экономическими проблемами. Но вопросов международного частного права здесь не возникает: условия допуска иностранных юридических лиц к производству операций, границы их правоспособности (обычно суженной по сравнению с национальными юридическими лицами) и т.д. определяются внутренним законодательством и вопрос о коллизии различных законодательств отсутствует. Если государство санкционирует деятельность иностранного юридического лица в какой-либо форме, то последнее подчиняется в своей деятельности местному законодательству.

80-цию, ее принципы стали обязательными для французских судов, несмотря на то, что

Конвенция не вступила в силу132.

Вместе с тем, нельзя не отметить, что в западной юридической литературе Конвенция подвергалась определенной критике133.

Таким образом, унификация права, как способ создания единообразного правового регулирования в данной области общественных отношений, не принесла значительных результатов, не считая положительного теоретического опыта. Не случайно в литературе существует точка зрения, что вопросы личного статута юридических лиц мало приспособлены к унификации134.

Может быть, неразрешенные Конвенцией противоречия и послужили причиной для разработки другой конвенции, по существу по тому же вопросу, а именно Конвенции о взаимном признании товариществ и юридических лиц, которая была подписана в Брюсселе 29 февраля 1968 года.

права , ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация - более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации. В данном параграфе будет идти речь собственно о гармонизации.

Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права , его конечный результат.

Гармонизация права - не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права , и получил особую актуальность в наше время.

Гармонизация права осуществляется стихийно и целенаправленно . Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование . Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. Например, постоянные войны приводили к распространению права завоевателей на территории покоренных народов (правда, известны случаи, когда завоеватели воспринимали более развитое право покоренных, например, варвары воспринимали право павшей Западной Римской империи). Колонизация сопровождалась принудительным импортом европейского права на колонии. К стихийной гармонизации следует отнести и заимствование опыта других государств, в результате происходило сближение права , хотя такая цель и не ставилась.

Одним из способов гармонизации права является рецепция - одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права . Исторически известна крупномасштабная рецепция римского права европейскими государствами, что привело к формированию единой системы (школы) континентального права . Известны заимствования кодексов гражданского права (например, Кодекс Наполеона был введен в Бельгии, еще в советский период Монголия заимствовала ГК Российской Федерации). Подобные случаи следует отнести к стихийной гармонизации, так как при этом не ставилась цель сближения права .

Рецепция широко распространена и в наше время. Причем на рубеже веков она все чаще становится целенаправленным способом гармонизации права . Речь идет прежде всего о бывших социалистических странах, в том числе о России, которые используют рецепцию для перестройки своих правовых систем в соответствии с требованиями рыночной экономики. Особенность этой рецепции заключается в том, что воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. При этом ставится цель не только перестройки своего права , но и достижения сближения, т.е. гармонизации своего права с правом других государств, так как серьезные расхождения в праве препятствуют успешному взаимодействию между странами.

Гармонизация может быть односторонней или взаимной . При односторонней гармонизации право одного государства адаптируется к праву другого государства. Все перечисленные варианты гармонизации относятся к односторонней. При взаимной гармонизации участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права .

Выделение взаимной гармонизации связано еще с одной ее классификацией: во-первых, гармонизация, осуществляемая исключительно с использованием национально-правовых средств, и во-вторых, осуществляемая с использованием международных средств, в том числе международно-правовых. Гармонизация на национально-правовой основе всегда односторонняя: государство в свое национальное право вводит отдельные нормы иностранного права , или целые комплексы норм, или целые законы.

Взаимная гармонизация - это относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно с помощью механизмов международных, включая межправительственные, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права . Она происходит в форме резолюций международных органов и организаций. Успехом пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. Ряд государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина и др. (см. об этом в гл. 20). К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий Закон в 1993 г.

Означают ли рассмотренные факты, что в определенном круге государств произошла унификация норм права , регулирующих международный коммерческий арбитраж ? Следует ответить отрицательно. Типовой закон имеет рекомендательный характер, он используется государствами в качестве основы для своего законодательства. При этом государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые . Происходит сближение права разных государств, но не унификация .

Кроме Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ разработал еще несколько типовых законов: "О международных кредитовых переводах" 1992 г., "Об электронной торговле" 1996 г., "О трансграничной несостоятельности" 1997 г.

На региональном уровне необходимо отметить Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ в 1994-1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ. Он состоит из систематизированных норм, предназначенных для регулирования соответствующих отношений. Этот модельный акт также не является юридически обязательным документом. Он служит лишь основой для национальных правовых актов, что привело к созданию похожих, но не одинаковых законов, т.е. к сближению, гармонизации права , но не унификации (кодексы были приняты в Армении, Белоруссии, Казахстане, Киргизии, Узбекистане). Такой вывод подтверждается Регламентом Межпарламентской Ассамблеи СНГ, ст. 15 которого раскрывает природу модельного акта: под модельным законом понимается рекомендация законопроекта Ассамблеей парламентам стран-участниц, принимаемая в целях согласования правовой политики и сближения законодательства .

Исходя из изложенного можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права .

Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т.е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более "мягкий" процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.

Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация - лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.

Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. Каково бы ни было реальное сближение права разных государств, как обширны бы ни были совпадения в праве (например, Кодекс Наполеона во Франции и в Бельгии; см. об этом в "гл. 1" курса), коллизии между ними возникают: при регулировании частноправовых отношений с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.

Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для неучаствующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

1. Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.

Очень важное значение имеет унификация и гармонизация права. Поскольку нормы права различных стран очень различаются, поэтому необходима унификация – приведение в соответствие, гармонизация – сближение.

УНИФИКАЦИЯ

Унификация (uniefacere - делать единым) - объединение аналогичных норм разных государств, для образования материально правовых норм, с целью избежания регулирования споров коллизионными нормами. (Гаагская конвенция, Комиссия ООН по МЧП, ЮНЕСКО).

Единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенностью выступает то, что она происходит в двух правовых системах-в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.

Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т. д. Этот процесс проник даже в святая святых внутреннего права -в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам)._

Унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии).

1. На первой создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международногодоговора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Собственно на этом этапе создаются единообразныенормы. Данный процесс трудоемкий, сложный и часто длительный. Он сопровождается поисками компромиссных решений с целью согласования позиций разных государств, на которые влияют не только особенности собственных правовых систем, но политические и другие интересы. Иногда тексты договоров согласовываются десятилетиями. Например, прошло более 20 лет, как Комиссия международного права ООН в 1977 г. начала работать над проектом конвенции об юрисдикционных иммунитетах, и работа еще продолжается.

Принятие международного договора и соответственно международно-правовых унифицирующих норм государствами завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные, но предназначены стать таковыми, их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств - сторон соответствующего договора.

2. Вторая стадия не менее важна. Она связана с восприятием(трансформацией, национальной имплетацией) международно-правовых норм национальным правом. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, т. е. одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального права, включают и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения.В таком качестве названные нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права, как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов.Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В РФ правовая основа этого процесса предусмотрена п.4 ст.15 Конституции: «…международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы».

Завершается эта стадия принятием национально –правовых унифицированных норм.Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо Федерального закона(о ратификации, о присоединении)(вводимые нормы будут обладать силой федерального закона), либо правовых актов Президента или Правительства(н-р, Постановление Правительства о присоединении)(вводимые нормы будут обладать юр.силой подзаконного акта).

Процесс унификации имеет ярко выраженный институционный характер: первая стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. Эта черта особенно проявилась во второй половине XXвека.Сущ. орг. Специализирующиеся на унификации права(Гаагская конференция по международному частному праву),обеспечивающие сотрудничество между гос-вами(Всемирная организация интеллектуальной собственности(ВОИС)).Использование структур и механизмов межправительственных организаций облегчает и ускоряет процесс подготовки и принятия межд. договоров, направленных на унификацию права.

Виды унификации.

I.по способам правового регулирования:

А)унификация коллизионных норм(Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930г.)

Б)унификация материальных частноправовых ном(Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.)

В)смешанная унификация(Всемирная конвенция об авторском праве 1952г.)

II.по предмету:унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального, семейного, наследственного, транспортного права и т.д.+унификация гражданского процессуального права. Наиболее высокая степень унификации достигнута в области внешнеэкономических отношений(Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986г.)

унификация договоров об оказании правовой помощи(смешанная в широком смысле слова, и по 1му и по 2му критерию.)

III. в зависимости от вида международного договора:

А)Универсальная(для всех государств)(Венская конвенция 1980г.)

Б)Региональная(локальная)(в пределах ограниченного круга государств- гос-в одного географического района или в рамках интеграционных образований)(Евразийская патентная конвенция 1994г.)

В)двусторонняя(Российско-польский договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996г.)

Особенности применения унифицированных норм:

Унифицированные ноормы не сливаются с нормами внутреннего права в еденыймасси, а сохраняют в нем обособленность,обусловленную их договорным происхождением. Договор определяет пространственную сферу реализации ун.норм, предметную сферу применения ун.норм, специфику толкования ун.норм, временные рамки(приобретают юр.силу не ранее момента,когда договор вступает в силу, прекращение договора= прекращение действия ун.норм).

Какие нормы применять?

1.Унифицированные и национальные нормы.(п.4.ст.15 К РФ «Если международным договором РФ, установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

2.Ун. коллизионные и материально-правовые нормы.(п.3с.1186ГК «Если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого в вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается)

3.Ун. нормы универсального,регионального, двустороннего характера.(вначале следует обратится к двусторонним, потом к региональным, потом к универсальным).

ГАРМОНИЗАЦИЯ

Гармонизация- приведение внутреннего законодательства в соответствие с международным. Это процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация-взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права,ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация - более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации.

Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

Гармонизация права -не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права, и получил особую актуальность в наше время.

Виды гармонизации:

I.в зависимости от способ осуществления:

1.стихийная(в результате взаимодействия возикает похожее регулирорование)

2.целенаправленная

3.рецепция-одностороннее заимствование норм права

4.адаптация-при односторонней

II.в зависимости от формы осуществления:

1.национальная- всегда односторонняя

2. международная- взаимная.(ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже1985)(Россия приняла в 1993)

3.односторонняя

4.двусторонняя

5.многосторонняя

6. универсальная

Выводы: Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более ≪мягкий≫ процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс.Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать,осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.

Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.

Конец работы -

Эта тема принадлежит разделу:

Статус иностранных юридических лиц понятие юридического лица как субъекта гражданско правовых отношений положения мчп о личном законе статуте.. критерии определения национальности иностранного юридического лица критерий.. международные юридические лица международные предприятия транснациональные компании коммунитарные предприятия..

Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ:

Что будем делать с полученным материалом:

Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:

Твитнуть

Все темы данного раздела:

В международном частном праве в отношении юридических лиц применяется понятие личного закона или личного статута юридического лица (lex societatis). На основе этого закона можно установить, являетс

Договоры об оказании взаимной правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенные с зарубежными странами
На консультации Волова сказала, что для ответа на него надо взять любой один договор по этой теме и на его основе рассказать о положениях, которые обычно содержаться в таких соглашениях. Д

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства
Обратная отсылка - это отсылка коллизионной нормы к праву другого государства, причем включая коллизионные нормы этого государства. В теории существует два противоположных мнения на эту пр

Применение императивных норм в международном частном праве
Комментарий к статье 1192 1. В п. 1 комментируемой статьи речь идет о применении особых императивных норм российского права независимо от иностранного права, которым регулируется конкретно

Одним из источников МЧП являются международные конвенции (договоры). Международный договор – это соглашение между двумя или несколькими государствами или другими субъектами международного права, ус

Конфликт квалификаций
Практика международного частного права нередко сталкивается с проявлением несовпадений в праве различных государств, которое лежит не на поверхности, а обусловлено различиями, которые на определённ

Коллизионные вопросы в области трудовых отношений
Одной из групп коллизионных норм являются коллизионные нормы, определяющие право, регулирующее трудовые отношения с иностранным элементом. При регулировании трудовых отношений применяется

Обычаи и термины международной торговли. ИНКОТЕРМС в редакции 2010 года
Обычаи международной торговли (торговые обычаи) - единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы - охватывают все применяемые в международной

Система МЧП
Систему права обычно понимают узко - как систему институтов, составляющих данную отрасль. Перечисление этих институтов дано далее. Они же являются подразделами деления на Общую и Особенную части.

Обход закона в МЧП
Иногда возникает необходимость в обходе законов одного государства и подчинении законам другого государства. В рамках традиционного коллизионного метода регулирования под этим понятием обы

Понятие международного гражданского процесса
Международный гражданский процесс (далее - МГП) - это совокупность вопросов процессуального характера, связанных с Защитой прав иностранных физических и юридических лиц в судах и арбитражах. Термин

Особенности правового регулирования отношений собственности в международном частном праве
Право собственности можно рассматривать как в объективном смысле, так и в субъективном. В объективном смысле право собственности представляет собой систему правовых норм, определяющих границы возмо

Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок
Современное мировое сообщество невозможно представить без внешнеэкономической деятельности. В российском законодательстве нет определения понятия “внешнеэкономическая деятельность”. В соответствии

Говоря о внутреннем законодательстве как источнике МЧП, следует различать две группы государств. В одной из них действуют специальные законы о МЧП. Такие законы были приняты в Австрии, Ита

Правовой статус коммерческих предприятий с иностранными инвестициями
Основными законодательными актами, регулирующими положение предприятий с иностранными инвестициями в России, являются ГК РФ, Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации 1999 г., а также

Коллизионные нормы, определяющие право, регулирующее внешнеэкономические сделки и контракты
Это главная сфера деятельности в МЧП. Внешнеэкономические сделки и контракты – близкие понятия, но не тождественные, т.к. сделка может быть односторонней, а контракт – двусторонний, это соглашение

Понятие и признаки внешнеэкономической сделки
Внешнеэкономические сделки - соглашения, договоры, контракты, в которых хотя бы одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом и содержанием которых являются опер

Понятие и структура коллизионных норм
Коллизионная норма – правило поведения, определяющее, право какого государства подлежит применению к отношению, осложненному иностранным элементом. (Методичка Воловой Л.И.) Они самые сложные по сод

Договоры о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций
Важное значение с точки зрения создания благоприятного инвестиционного климата имеет заключение двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее - Соглашения). Они фиксируют

Организационно-правовые формы вложения иностранных инвестиций
Иностранные инвестиции, как и инвестиции вообще, подразделяют на три вида (в зависимости от объекта вложения инвестиций): прямые, прочие и портфельные. К прямым относят такие инвестиции, к

И как же осуществляется правовое регулирование иностранных инвестиций? Есть несколько уровней их регулирования: национальный и международный, т.к. иностранные инвестиции затрагивают минимум две стр

Государство – как субъект частно-правовых отношений
В отличие от физических и юридических лиц («полноправных» субъектов МЧП), государство, как уже было отмечено, будет субъектом МЧП только при участии с другой стороны в сделке физического или юридич

Правовое регулирование международных расчетных отношений
Развитие внешнеэкономических связей, интернационализация товарного производства требуют осуществления международных расчетных отношений. В настоящее время международные расчеты опосредуют,

Проблема «международных юридических лиц»
В течение последних десятилетий не только в зарубежной, но и в отечественной научной и учебной литературе по МЧП весьма активно обозначилось понятие «международные юридические лица». Достаточно ска

Лица в международном частном праве
за товариществами и признаются некоторые важные права, свойственные юридическим лицам. Сфера действия личного статута. Категория личного статута чрезвычайно важна для юридического лица, по

Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное гос

Коллизионные вопросы деликтных отношений
1. Часть третья ГК РФ определяет сферу действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда. Статья 1220 ГК РФ устанавливает: "На основании

Исполнение иностранных судебных поручений
Функции суда как органа власти каждого государства обычно ограничиваются пределами территории данного государства. Поэтому для осуществления процессуальных действий за рубежом суду одного государст

Взаимность и реторсия
Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего эти права госу

Источник права – это форма существования правовых норм. Как и само международное частное право в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международно

Коллизионные вопросы права собственности
Право собственности является центральным институтом нацио нального гражданского права, предопределяющим характер других институтов права данного государства. В международных граждан ских отношениях

Международная подсудность
Под подсудностью понимают распределение между судами дел, подлежащих рассмотрению по первой инстанции, т. е. установление конкретного суда, который должен разрешить данное дело. Международ

Субъекты международного частного права
Субъекты международного частного права (МЧП) - это участники гражданских правоотношений, осложненных "иностранным элементом". Под иностранным элементом понимаются имущественные о

Виды внешнеэкономических договоров
Внешнеэкономический договор (далее - договор) - это соглашение двух или нескольких субъектов внешнеэкономической деятельности и их иностранных контрагентов, направленное на установление, изменение

Коллизионные нормы, определяющие порядок разрешения споров с иностранным элементом
Для определения подсудности используется 3 коллизионные привязки: 1) закон страны места постоянного проживания ответчика (распространена больше всего, в т.ч. в РФ) 2) закон страны

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи от 11 апреля 1980 г
1) Настоящая Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах: a) когда эти государства являются До

Понятие и особенности интеллектуальной собственности
Право интеллектуальной собственности представляет собой условное, собирательное понятие, объединяющее авторское право и право промышленной собственности. Объекты права интеллектуальной собственност

Коллизионные вопросы в области семейных отношений с иностранным элементом и их разрешение
Термин "иностранный элемент" закреплен законодательно в п. 1 ст. 1186 Гражданского Кодекса Российской Федерации (указанный термин широко применяется в международном частном праве). Данная

Организационно-правовые формы иностранных юридических лиц
Каждая коммерческая организация (фирма), участвующая в хозяйственном обороте, образуется в определенной организационно-правовой форме и действует в рамках норм гражданского и торгового права соотве

Юридическая природа международного частного права
Международное частное право – совокупность принципов и норм, комплексно регулируемые самые многообразные правоотношения с иностранным элементом на полисистемном уровне между частными лицами различн

Порядок применения иностранного права
В разделе VI ГК РФ статья 1186 закрепляет основания при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, и среди таких оснований предус

Установление содержания иностранного права, его применение и толкование
В международном гражданском процессе существует презумпция применения иностранного права. Соответственно, презюмируется и необходимость установления его содержания. В связи с этим возникаю

Понятие и виды правовых режимов международной торговли
Международная торговля – это система (совокупность) международных товарно-денежных отношений, складывающаяся из внешней торговой деятельности всех стран мира. Субъектами международной торговли могу

Коллизионные вопросы наследственных отношений международного характера
1. Под статутом наследования обычно понимается определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности наследственных отношений, осложнен

На юр.лиц как субъектов МЧП воздействуют как минимум две регулирующие системы - национальное право государства, считающимся для юр.лица «своим», и государства, на которое оно действует или предпола

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играют более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания

Предмет международного частного права
Международное частное право - это единственная отрасль права, предназначенная для юридической регламентации гражданских (в широком смысле слова, т.е. цивилистических, частноправовых) отношений, воз

Коллизия права, причины коллизии
Проблема коллизий международно-правовых норм и норм российского права является важным аспектом теории соотношения международного и внутригосударственного права. Причины возникновения коллизий могут

Методы правового регулирования, используемые в международном частном праве
1. Применяется коллизионный – отсылочный метод МЧП (применяемый только в МЧП) Коллизионный (отсылочный) метод -это такой способ воздействия на ПО, при котором нормы права не регулируют ПО

Правовое регулирование иностранных инвестиций
Инвестиции – это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в це

Понятие и правовая природа международного коммерческого арбитража
Возникновение споров между участниками хозяйственной дея тельности, в принципе, неизбежно. Даже при максимальном стрем лении обеспечить надлежащее исполнение обязательства может иметь место неиспол

Коллизионные правила
В ст. 1224 ГК РФ в принципе сохранено проводившееся в Основах 1961 и 1991 гг. разделение коллизионных правил, действующих в области наследования, на общее, применяемое к "отношениям по наследо

Нормы международного частного права
Особенностью международного частного права является объединение в его составе разнохарактерных правовых норм. В литературе круг этих норм определяется неоднозначно из-за разных подходов к их природ

Правовой статус транснациональных корпораций
Транснациональная корпорация – это группа предприятий, расположенных на территории разных стран мира (многих), различной государственной принадлежности, разных организационно-правовых форм и структ

Правило «наиболее тесной связи» правоотношения с правовой системой страны
Принцип наиболее тесной связи: российский и зарубежный опыт колизионно-правового регулирования отношений из поручительства В статье рассматриваются вопросы коллизионного регулирования дого

Одним из источников МЧП является международный обычай, под которым понимается молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП, признанное или с

Промышленная собственность в международном частном праве
В доктрине для обозначения этого института МЧП употребляется различная терминология - изобретательское, патентное, лицензионное право, право промышленной собственности. Объекты охраны пром

Коллизионные вопросы заключения и расторжения брака
Коллизионно-правовое регулирование в Российской Федерации брачно-семейных отношений, осложненных иностранным элементом, приобрело качественно новое содержание с введением в действие Семейного кодек

Признание и исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (арбитражей)
Возможность признания судебного решения и его исполнения предусматривается внутренним законодательством и международными договорами. Статья 409 ГПК устанавливает правила признания и исполнения реше

Оговорка о публичном порядке
1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vor-behaltsklausel) относится к числу таких общих понятий международного частного права, при помощи которых может быть

Особенности правового регулирования семейных отношений с иностранным элементом
Брачно-семейные отношения международного характера – это вопросы заключения и расторжения брака, признания брака недействительным, определения личных неимущественных и имущественных отношений между

В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП:

- Гаагские конференции по МЧП,

- Всемирная торговая организация (ВТО),

- Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА),

- Международная торговая палата (МТП),

- Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД),

- Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизациизаконодательства в сфере МЧП . В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам.

Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный характер - представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм .

В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение , а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов .

Унификация материально-правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций.

Унификация права - это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров . В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора.

Главная особенность унификации права : она происходит одновременно в двух различных правовых системах

- в международном праве (заключение международного договора )

и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право).

Унификация права - это разновидность правотворческого процесса , который происходит в основном в рамках международных организаций . Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП.

Ее основные итоги выработка :

- единообразных коллизионных норм (Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (г. Гаага, 22 декабря 1986 г.),

- единообразных материальных норм (конвенции УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 28 мая 1988 г.),

- полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы - Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980 г.)).

Разработкой унифицированных коллизионных норм занимается прежде всего Гаагская конференция по МЧП ;

разработкой унифицированных материальных норм – Международный (Римский) институт по унификации частного прав а (УНИДРУА).

Унификацией права международной торговли главным образом занимаются ВТО, ЮНСИТРАЛ и МТП .

Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. В основном регулирование осуществляется по линии принятия регламентов Европейского парламента и Совета , имеющих юридически обязательную силу и прямое действие в национальных правоприменительных органах государств - членов ЕС .

В области МГП действуют регламенты «Брюссель I» и «Брюссель II».

Коллизионные нормы унифицированы в регламентах «Рим I» (договорные обязательства) и «Рим II» (внедоговорные обязательства).

Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшения и устранения различий между ними .

Гармонизация права и его унификация - взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием , так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права.

Главное отличие гармонизации от унификации - отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации . Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармо­низации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным .

Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права . Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом . Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции).

В целяхустранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов –

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) МЦУИС основан в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (т.н. Вашингтонской конвенцией) в 1966 входит в Группу организаций Всемирного банка, являющуюся специализированным учреждением Организации Объединённых Наций.),

Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) входит в Группу Всемирного банка, являющуюся специализированным учреждением Организации Объединённых Наций. основано в 1988г .,

Арбитражный суд при МТП МТП создана в 1919 При МТП работает Международный арбитражный суд, созданный в 1923 году

Понятие, структура и виды коллизионных норм.

Коллизионная норма - норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела .

В отличие от материально-правовых норм, определяющих содержание прав и обязанностей субъектов международного частного права и, следовательно, непосредственно регулирующих их поведение, коллизионная норма указывает, право какого государства применимо к данному отношению.

По своему характеру коллизионные нормы в определенной степени имеют сходство с отсылочными и бланкетными нормами национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона.

Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер , - они предусматривают возможность применения и национального , и иностранного , и международного права.

Источникамиколлизионных норм являются федеральные законы и международные договоры РФ , решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона. Менее значимая роль обычая как источника коллизионных норм объясняется тем, что на практике обращение к нему ограничивается зачастую областью материально-правовых начал.

СТРУКТУРА

В общей теории права выделены основные элементы, составляющие структуру правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция .

Специфическая природа коллизионно-правовых норм предопределяет особенность их структуры. Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции).

Необходимые структурные элементы коллизионной нормы -
объем и привязка .

Объем – указывает на круг отношений к которым данная коллизионная норма применяется ;

Привязка – основание, критерий определения применимого права .

Пример: ст. 1207 ГК РФ «Право, подлежащее применению к вещным правам на суда и космические объекты». Право собственности и иные вещные права на воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на право собственности и иные вещные права на суда. А привязка указывает на то, что этот вопрос будет решаться по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы (привязка).

В коллизионной привязке содержится объективный критерий , который позволяет решить вопрос о применимом праве .

Привязка - основной элемент коллизионной нормы. Она отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, к правопорядку какого-либо государства.

Коллизионные нормы обращены не к участникам гражданского оборота, а к правоприменительным органам государства (за исключением диспозитивных, устанавливающих автономию воли сторон). Коллизионная норма представляет собой указание законодателя - право какого государства следует применять к частноправовым отношениям; она адресована судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Соблюдение или нарушение коллизионных норм может иметь место только со стороны этих органов.

ВИДЫ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

1 - Коллизионные нормы бывают простые и сложные . Структура простой коллизионной нормы соответствует схеме «объем - привязка», сложные коллизионные нормы отличаются дифференцированным объемом или несколькими привязками .

2 - По способу выражения воли законодателя /методу регулирования :Императивные,альтернативные,диспозитивные и кумулятивные коллизионные нормы.

В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка . Императивная коллизионная норма - это властное предписание законодателя о применении права одного государства , устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. не предполагает возможности отступления от содержащихся правил даже при наличии соглашения сторон (Статья 1200. Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву).

Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок .

Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон).

Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка . Выбор зависит от судейскогоусмотрения и фактических обстоятельств дела.

Сложные (соподчиненные ) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки (ст. 1201 ГК РФ Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью). Основная привязка применяется в первую очередь , субсидиарные - в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и если невозможно применить основную привязку . (например ст. 1201 ГК РФ - Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности)

Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения . Может быть соподчинение первой, второй, третьей и т.д. степеней (в зависимости от количества субсидиарных привязок). Сложные соподчиненные альтернативные нормы - относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют «цепочками » («каскадом ») коллизионных норм.

Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (ст. 1210 ГК РФ Выбор права сторонами договора – п.1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору).

Автономия воли регулирует основное количество частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, считается оптимальным коллизионным началом , так как предусматривает наиболее гибкое регулирование . Диспозитивные коллизионные нормы российского законодательства обладают особой спецификой: в большинстве из них автономия воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено законом » т.е. государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота.

Кумулятивные нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но указывают, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования соответствующего иностранного права (Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки – п. 1. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.)

3 - По форме коллизионной привязки :односторонние и двусторонние (многосторонние ) коллизионные нормы .

Односторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения только национального права, права страны суда т.е. привязка ограничивается лишь одним «направлением», чаще всего указывая на применение судом своего права (Статья 1195 ГК. Личный закон физического лица - 1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. 2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. 3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.). Такие нормы имеют императивный характер .

Двусторонние (многосторонние ) коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права . Они могут иметь императивный, альтернативный и диспозитивный характер . В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Национальный законодатель стремится установить гибкое правовое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм. Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления .

4 - По источник (формам) права выделяют национально-правовые (внутренние - разд. VI части третьей ГК РФ) и унифицированные международно-правовые (договорные - Гаагская Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. но Россия в ней не участвует) коллизионные нормы .

Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы.

Унифицированные коллизионные нормы - это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств . Такие нормы выделяются в отдельную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник - международный договор ) и применения (пространственная и временная сферы действия, толкование).

Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частноправовому отношению, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Внутренние коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.

5 - В зависимости от степени нормативной регламентации в МЧП: Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки .

Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное » право). Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право », применимое только в определенных обстоятельствах, указанных в норме. Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.

6 - Общие и специальные коллизионные привязки

Коллизионные нормы можно классифицировать не только по содержанию и видам, но и по типам коллизионных привязок.

Среди привязок существуют типовые привязки , которые в науке МЧП принято именовать формулами прикрепления т.е. выбора права (реже - коллизионными принципами или коллизионная формула ), они являются атрибутом только двусторонних коллизионных норм.

При множестве способов выбора применимого права, определяемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является тем не менее лишь одной из вариаций ограниченного числа общих коллизионных формул , которые сложились в процессе многолетняя практика применения коллизионных норм и представляют собой предельно обобщенные и концентрированные правила выбора применимого права.

Общие коллизионные привязки - общие для большинства правовых систем коллизионные правила; - это общие (сквозные ), т.е. применимые во всех отраслях и институтахМЧП коллизионные нормы .

К ним относятся такие коллизионные правила, формулы прикрепления:

1. Личный закон физического лица (lex personalis)

2. Личный закон юридического лица (lex societatis)

3. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae)

4. Закон страны продавца (lex venditoris)

5. Закон места совершения акта (lex loci actus)

6. Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi)

7. Закон суда (lex fori)

8. Закон автономии воли сторон (закон, избранный сторонами правоотношения, оговорка о применимом праве - lex voluntatis)

9. Закон наиболее тесной связи (the law of the real connection)

10. Закон наиболее благоприятного права (lex benignitatis)

11. Закон существа отношения (lex causae)

Примеры общих коллизионных привязок:

1. Личный закон физического лица (lex personalis)

Личный закон физического лица понимается в двух вариантах.

Закон гражданства (lex patriae) - правовой статус лица определяется законодательством того государства, чье гражданство это лицо имеет . Данный коллизионный принцип имеет экстерриториальный характер, - государство стремится подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их места нахождения.

Закон домицилия (lex domicilii - закон места жительства) -

правовой статус лица определяется по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает . Этот коллизионный принцип имеет территориальный характер - государство подчиняет своей юрисдикции всех лиц, находящихся на его территории независимо от их гражданства.

Согласно ст. 1195 ГК РФличным законом физического лица является право страны, гражданствокоторой это лицо имеет, но если место жительства иностранного гражданина находится в Российской Федерации, его личным законом признается российское право . Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается российское право, а при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (при отсутствии российского гражданства) под личным законом понимается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства является право страны, где это лицо имеет место жительства, а личным законом беженца - право страны, предоставившей убежище.

2. Личный закон юридического лица (lex societatis)

Смыслданной формулы прикрепления - правовой статус юридического лица определяется законом того государства, чью государственную принадлежность («национальность») имеет юридическое лицо (Н.Ю. Ерпылева).

Варианты определения национальности юридических лиц:

теория инкорпорации : личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано ;

теория оседлости на чьей территории находится его административный центр ;

теория эффективного места деятельности : личным законом юридического лица считается право того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность ;

теория контроля : личным законом юридического лица считается право того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность ;

«смешанный критерий » : как дополняющие друг друга устанавливаются привязки к праву государства инкорпорации, места нахождения и места осуществления деятельности

Согласно п. 1 ст. 1202 ГК РФ Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо, но согласно п. 4 . Если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории РФ-ции, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица.

К коллизионным нормам, известным практически любой области отношений международного частного права (нормам общего характера), примыкают предназначенные для применения в отдельных сферах этих отношений специальные коллизионные правила.

Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП .

Например, "Установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению " (ч. 1 ст. 162 СК РФ). В данной норме закон происхождения ребенка (lex originis ) представляет собой специальную коллизионную привязку.

Специальные коллизионные привязки - это трансформация общих коллизионных норм :

специальная привязка "закон перевозчика " - трансформация общей привязки "закон продавца ";

"закон совместного места жительства супругов " - трансформация "личного закона физического лица ".

Среди специальных коллизионных привязок можно назвать наиболее распространенные:

1. закон валюты платежа и закон валюты долга (lex monetae)

2. закон флага (lex flagi, lex banderae)

3. закон местожительства суперарбитра - o lex arbitri -;

4. закон места проведения арбитража - o lex loci arbitri;

5. закон места нахождения ценных бумаг, закон места эмиссии ценных бумаг - o lex cartae

6. закон места работы - o lex loci laboris;

7. закон места проведения конкурсного производства - o lex fori (loci) concursus;

8. закон страны, в которой испрашивается защита o lex loci protections

9. закон происхождения (ребенка, культурной ценности). o lex originis

10. закон места заключения брака (lex loci celebrationis);

Пример специальной коллизионной привязки:

1. Закон флага (lex flagi, lex banderae)

Коллизионный принцип «закон флага » представляет собой трансформацию привязки «личный (национальный) закон» применительно к воздушным и водным судам, космическим объектам :

Правовой статус таких объектов регулируется законодательством государства, чей флаг несет воздушное или водное судно .

Основная сфера применения закона флага - международные морские, речные и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание .

В КТМ РФ большое количество норм построено на основе этой коллизионной привязки:

право собственности и другие вещные права на морские суда (ст. 415),

правовое положение членов экипажа (ст. 416),

право на имущество, находящееся на затонувшем судне в открытом море (ст. 417),

пределы ответственности судовладельца (ст. 426).

Водные и воздушные суда, космические объекты представляют собой «условную территорию », «условную недвижимость » государства флага, поэтому большинство отношений, возникающих на борту любых судов, в первую очередь предполагают применение именно закона флага