Минфин России и действующий Роструд абсолютно уверены, что трудовой договор с официальным директором - учредителем определенной фирмы заключать нельзя, потому как с ним не имеется никаких трудовых отношений. При этом Минздравсоцразвития России, судьи и фонды считают иначе. Обычно, трудовой договор с руководителем общества не вызывает каких-либо трудностей. Его теме даже посвящена целая глава 43 Трудового кодекса.

Заключение трудового договора

Составлять трудовой договор с директором не нужно, когда нет трудовых отношений. Эту твердую и совершенно неизменную позицию недавно занял Роструд. При этом он указал, что нельзя заключать официальный договор между самим собой, потому как наличие в договоре двух одинаковых подписей в роли работника и нанимателя запрещено. Точно также было указано, что именно работодатель и сам работник являются сторонами трудовых отношений. Сотрудником компании называется физическое лицо, которое вступило с работодателем в трудовые отношения. А работодатель является физическим либо юридическим лицом, вступившим с работником в трудовые отношения.

Многих интересует вопрос, нужен ли трудовой договор деректорам-учредителям? Трудовой договор - официальное соглашение работника с работодателем, поэтому этот документ является двухсторонним актом. При отсутствии кого-либо из сторон предварительного трудового договора его заключение невозможно. В результате получается, что на отношения директора, в качестве единственного участника определенного общества трудовое законодательство совершенно не распространяется. По указаниям Роструда, этот участник общества в подобной ситуации обязательно должен собственным решением возложить лично на себя функции именно единоличного исполнительного органа - президента, генерального директора либо директора.

Когда можно заключать договор?

Трудовой договор разрешается заключать, когда между сотрудниками действуют именно трудовые отношения. При этом отношения самого руководителя с организацией, в которой он является одним участником, должны полностью отвечать всем правилам трудовых отношений по действующему кодексу:

• работа должна выполняться за установленную зарплату;
• отношения всегда основываются именно на соглашении работодателя и работника;
• сотрудник должен лично производить трудовую функцию;
• стороны соглашения должны следовать правилам распорядка;
• сотрудник обязан иметь соответствующую профессию.

Важно упомянуть, что на указанного руководителя при этом действуют абсолютно все социальные гарантии, поэтому он имеет право получать пособие по причине временной нетрудоспособности.

Если трудовые отношения оформлены решением участника?

Нужно ли генеральному директору заключать трудовой договор? Сначала может показаться, что здесь есть некоторая неясность в данном вопросе. При этом Роструд остался в меньшинстве. Всевозможные ФСС и Суды России, а также Минздравсоцразвития России официально поддерживают новую идею правомерности и необходимости составления трудового договора.

Основным исключением здесь можно выделить возможность использования к отношениям между руководителем и юрлицом, общих положений действующего трудового законодательства. Это нарушает права человека в некоторых случаях:

• при свободном распоряжении собственными способностями к труду;
• при выборе права на полное социальное обеспечение;
• во время выбора подходящего рода деятельности и профессии.

Штраф за отсутствие трудового договора

Когда в описываемой ситуации трудовой договор не заключается, то официальная государственная инспекция по труду имеет право посчитать эти действия административным правонарушением. За такие махинации руководитель может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о труде. Эта ответственность может нескольких видов:

• в виде официального предупреждения;
• наложение административного штрафа.

Увеличение налога из-за отсутствия трудового договора

Обязателен ли трудовой договор с директором? Все официальные расходы, которые могут быть связанные с официальной выплатой зарплаты сотрудникам, каждая организация имеет право учитывать во время формирования налогооблагаемой базы. При этом возможные вознаграждения, которые были начислены руководителем не способствуют уменьшению налогооблагаемой прибыли. В результате этого получается, что для учета в своих расходах выплат для единственного учредителя, их необходимо предусматривать официальным трудовым договором.

Правомерность учета всех выплаченных расходов формально можно подтвердить также в случае, если трудовой договор не заключили в письменной форме. Ведь, при назначении человека на должность руководителя, он вступает с организацией в трудовые отношения. Одновременно с этим, такой подход также может вызвать некоторые претензии от налоговых органов во время проверки. Правомерность таких действий также можно отстаивать в суде.

Что можно рекомендовать директору, который является единственным участникам в такой ситуации среди столь различных мнений? Очевидно, что преимуществ от наличия трудового договора значительно больше, чем недостатков, поэтому есть некоторые варианты:

1. оформлять трудовой договор, выплачивать и начислять зарплату необходимо исходя из того, что многие власти поддерживают такой вариант;
2. оформлять официальный трудовой договор, по которому определенную сумму вам нужно будет получать в качестве заработной платы, а затем выплачивать дивиденды как участнику этого общества.

Эти два варианта вполне разумны, обоснованы и законны. При этом здесь также можно значительно сэкономить на страховых взносах.

Важный момент

Минфин России уверен, что когда руководителем организации - это единственный учредитель, тогда одна сторона трудового договора отсутствует, поэтому в таком случае трудовой договор заключать запрещено!

М.Н. Ахтанина, юрист

Нужен ли трудовой договор с директором - единственным участником

Редакция благодарит Наталью Александровну Ленькову , главного бухгалтера ООО «Моя Планета», за предложенную тему статьи.

Ситуация, когда директором организации является ее же единственный участник (акционер), встречается довольно часто. И вопрос о том, нужно ли в этом случае оформлять с ним трудовой договор и платить зарплату или можно обойтись выплатой дивидендов, по-прежнему остается актуальным.

Отношения с директором - единственным участником - трудовые?

Сначала посмотрим, можно ли на этот вопрос ответить утвердительно, исходя из норм трудового законодательства.

Штраф по ст. 5.27 КоАП РФ может составитьч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ :

• для организации - от 30 000 до 50 000 руб.;
• для руководителя - от 1000 до 5000 руб. А если руководитель ранее привлекался к ответственности за точно такое же нарушение (например, первый раз он не оформил письменный трудовой договор с одним работником, а позднее - с другим), его могут дисквалифицировать на срок от одного года до трех летч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ ; п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 .

Основанием для возникновения трудовых отношений является не только заключенный трудовой договор, но и назначение на должность. А именно это и происходит при принятии единственным участником организации решения о том, что он и будет ее директоромст. 16 ТК РФ .

Более того, трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома работодателя. И работодатель (организация) просто обязан заключить договор в письменной форме с работником, фактически допущенным к работе, в течение трех рабочих дней со дня, когда это впервые произошлост. 67 ТК РФ .

При этом руководители организаций, являющиеся «по совместительству» их единственными участниками, не относятся к тем категориям работников, на которых действие трудового законодательства не распространяетсяст. 11 ТК РФ . На них не распространяется только действие гл. 43 ТК. Которая, кстати, определяет не общие правила, а лишь особенности регулирования труда руководителя организации и членов ее коллегиального исполнительного органаст. 273 ТК РФ . В вопросах же, не регламентированных этой главой, трудовые отношения с руководителями ничем не отличаются от трудовых отношений с рядовыми работниками.

Вывод

Трудовой договор с директором - единственным участником организации признается заключенным, даже если он не оформлен письменно, после того как директор приступил к исполнению своих обязанностей (начал руководить).

При этом нет ничего страшного в том, что на трудовом договоре с директором и со стороны работника, и со стороны работодателя будет стоять подпись одного и того же человека. Ведь ставя свою подпись:

• как работник, он будет действовать как обычный гражданин;
• как руководитель организации-работодателя, он будет действовать от имени организации как ее единоличный исполнительный органп. 1 ст. 53 ГК РФ ; подп. 1 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ); п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон № 208-ФЗ) . Так отец малолетнего ребенка, решив подарить ему квартиру, может расписаться в договоре дарения за обе стороны договора: как даритель и как законный представитель одаряемого (своего ребенка)п. 1 ст. 28 , пп. 1 , 6 ст. 131 , п. 3 ст. 574 ГК РФ .

С тем, что отношения между организацией и директором - ее единственным участником являются трудовыми, согласны и в Минздравсоцразвития России. Чиновники признают, что такой директор, как и любой другой работник, подлежит обязательному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение соответствующих пособийРазъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н .

Трудового договора в письменной форме нет: грозит ли компании ответственность

Отсутствие трудового договора в письменной форме, бесспорно, является нарушением трудового законодательстваст. 67 ТК РФ ; ст. 5.27 КоАП РФ ; Постановление ФАС СЗО от 10.01.2008 № А21-3721/2007 ; Решения Омского областного суда от 15.09.2009 № 77-904(732)(2009г.) ; Пермского краевого суда от 06.07.2009 № АДМ7-300-09 .

А значит, если инспектор труда выявит это обстоятельство при проверке, организации и самому директору - единственному участнику может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФч. 3 ст. 2.1 , ч. 1 , 2 ст. 23.1 , ч. 1 ст. 23.12 , ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ ; пп. 1 , 5.1.1 , 6.5(1) Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 324 .

Правда, в Роструде считают, что трудовой договор с директором - единственным участником организации заключаться не должен. Эта позиция официально была высказана пять лет назадПисьмо Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1 и до сих пор не изменилась.

Из авторитетных источников

Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

“ Заключение трудового договора с руководителем - единственным участником организации противоречит правилам заключения трудовых договоров. Поэтому такой трудовой договор просто ничтожен” .

Проблема в том, что инспекторы труда на местах могут не согласиться с такой позицией. Также ее могут не разделить и суды. При этом следование разъяснениям Роструда не является основанием для освобождения организации и ее директора от административной ответственности. И в лучшем случае это обстоятельство может быть расценено как смягчающее ответственностьч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ .

В то же время наличие письменного договора с директором не может расцениваться как нарушение трудового законодательства. Это нам подтвердили и в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Наличие у руководителя - единственного участника организации письменного трудового договора с этой же организацией не является нарушением трудового законодательства и не влечет административной ответственностист. 5.27 КоАП РФ ” .

Могут ли дивиденды заменить зарплату

Однако вопрос об обязательности заключения трудового договора с таким директором многих интересует вовсе не из страха быть оштрафованными по ст. 5.27 КоАП.

Оценить, насколько реальны ваши шансы на встречу с трудинспектором, вы можете, прочитав отчет о семинаре «За что штрафует трудинспекция»: 2011, № 10, с. 3

Истинной причиной этого интереса является понятное желание не платить такому директору зарплату, заменив ее выплатой дивидендов. Ведь зарплата директора является таким же объектом для начисления НДФЛ и обязательных страховых взносов, как и зарплата других работниковподп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ ; ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах...» (далее - Закон № 212-ФЗ) . Таким образом, выплачивая директору - единственному участнику только дивиденды, организация сможет сэкономить:

• на НДФЛ (дивиденды облагаются по ставке 9%п. 4 ст. 224 НК РФ , а зарплата - по ставке 13%п. 1 ст. 224 НК РФ );
• взносах (дивиденды ими, в отличие от зарплаты, вообще не облагаютсяч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ ).

Тем не менее мы убедились, что трудовые отношения между директором - единственным участником и организацией все-таки есть. А раз так, то заработная плата выплачиваться должнаст. 2 , ст. 21 , ст. 22 , ст. 56 , ст. 129 ТК РФ . И принципиально против выплаты зарплаты такому директору не возражают даже в Роструде.

Из авторитетных источников

“ Руководителю - единственному участнику организации может выплачиваться зарплата, ведь его деятельность можно считать и выполнением трудовой функции. А так как трудового договора у организации с таким директором быть не может, то размер его заработной платы можно установить в штатном расписании организации” .

Федеральная служба по труду и занятости

По общему правилу заработная плата не может быть меньше одного МРОТ в месяц (в настоящее время - 4611 руб.ст. 1 Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда» ), если работник, который может быть и директором организации, полностью отработал норму рабочего временист. 133 ТК РФ .

Соответственно, при выявлении факта невыплаты зарплаты директору трудинспекция опять-таки может обвинить организацию в нарушении трудового законодательстваст. 5.27 КоАП РФ . И даже то, что заработная плата не выплачивалась директору с его согласия, от административной ответственности не освободит (добровольное рабство у нас пока не разрешено).

Вместе с тем обнаружить, что директор работает, а зарплату ему не выплачивают, инспектор труда может лишь при проведении проверки. А на проверки трудинспекторы выходят в основном по жалобам работников. Поэтому если среди вашего персонала нет обиженных администрацией, то и шансы на встречу с трудинспектором близки к нулю (понятно, что сам директор на невыплату ему зарплаты жаловаться не будет).

Более того, в Роструде уверены, что невыплата зарплаты директору - единственному участнику не является нарушением трудового законодательства.

Из авторитетных источников

“ В данном случае отсутствуют стороны трудовых отношений - работник и работодатель, поэтому и требования о соблюдении трудового законодательства предъявлять не к кому. Естественно, в отсутствие обязанной стороны не может быть речи и о нарушении трудового законодательства” .

Федеральная служба по труду и занятости

Теперь посмотрим, насколько вероятны претензии со стороны внебюджетных фондов и налоговой инспекции, если они обнаружат, что директор у вас есть, а зарплату ему вы не платите.

Просто так доначислить НДФЛ и взносы в этой ситуации они не смогут. Ведь вы не начисляли и не платили их потому, что действительно не начисляли и не платили директору зарплату. В то время как зарплата становится базой для начисления:

• НДФЛ при ее получении работником. При этом днем ее фактического получения признается последний день месяца, за который она начисленаподп. 6 п. 1 ст. 208 , п. 1 ст. 209 , п. 1 ст. 210 , п. 2 ст. 223 НК РФ . В нашем же случае директору зарплату никто выплачивать не собирается, поэтому ее ему и не начисляют. Более того, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с зарплаты работника работодатель должен только при ее выплатепп. 4 , 6 ст. 226 НК РФ . То есть организация вообще не является налоговым агентом по НДФЛ с зарплаты директора, поскольку не выплачивает ему такой доходп. 1 , подп. 1 п. 3 ст. 24 , п. 1 ст. 226 НК РФ ;
• обязательных страховых взносов при ее начислении в пользу работникач. 1 ст. 7 , ч. 1 ст. 8 , п. 1 ст. 11 , ч. 3 ст. 15 Закона № 212-ФЗ .

А чтобы устранить оставшиеся сомнения, мы задали вопрос о возможности доначисления НДФЛ в отношении директора, которому не начисляют и не платят зарплату, специалисту ФНС России.

Из авторитетных источников

Советник отдела налогообложения физических лиц Управления налогообложения ФНС России

“ В ситуации, когда директор является единственным участником ООО, оснований для виртуального начисления НДФЛ не имеется. В любой другой ситуации, в том числе когда директор - не единственный участник ООО, если трудовая инспекция обратит внимание на нарушение положений Трудового кодекса (неначисление и невыплату зарплаты), то налоговая инспекция имеет право доначислить НДФЛ исходя из прожиточного минимума на соответствующей территории” .

А вот как смотрят в ПФР на возможность доначисления страховых взносов.

Из авторитетных источников

Заместитель управляющего Отделением Пенсионного фонда РФ по г. Москве и Московской области

“ Доначислить пенсионные взносы и взносы в фонды обязательного медицинского страхования органы ПФР в такой ситуации не могут. Такого права у органов контроля за уплатой страховых взносов нет” .

С тем, что взносы доначислить нельзя, согласны и в ФСС РФ.

Из авторитетных источников

Начальник отдела правового обеспечения страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством Правового департамента ФСС РФ

“ Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорамч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ . Если зарплата не выплачивается, то нет и объекта обложения страховыми взносами, следовательно, и взносы доначислять не с чего” .

Тем не менее сказать, что налоговые органы и органы внебюджетных фондов в такой ситуации вообще лишены возможности доначислить организации НДФЛ и страховые взносы с выплат директору - единственному участнику, нельзя. Поскольку и те и другие могут попытаться переквалифицировать суммы выплаченных такому директору дивидендов в заработную плату. Хотя взыскать доначисленные при такой переквалификации налог, взносы, пенип. 1 ст. 75 НК РФ ; ч. 1 ст. 25 Закона № 212-ФЗ и штрафыст. 122 НК РФ ; ст. 47 Закона № 212-ФЗ они смогут только в судебном порядке

ПРОБЛЕМА: Нужен ли договор с директором если он учредитель?

Закон об ООО разрешает единоличному учредителю фирмы быть ее же директором. И тут у бухгалтера может возникнуть вопрос: нужен ли трудовой договор в таком случае, и если да, как его правильно заключить? А как быть с зарплатой, дивидендами и налогами?
Генеральный директор компании выбирается общим собранием ее участников (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее – Закон № 14-ФЗ). Учредители могут назначить на эту должность человека, как из числа работников предприятия, так и пригласить его со стороны.

В любом случае с руководителем заключается трудовой договор (ст. 275 ТК РФ). Работодателем по отношению к работнику – генеральному директору выступает организация в лице одного из ее собственников. От организации контракт подписывает тот из участников, кому общее собрание предоставило такие полномочия.

Трудовой договор с каждой стороны подписывается разными лицами. В него включаются все обязательные и дополнительные условия, предусмотренные ТК (в том числе по оплате труда - размер тарифной ставки или оклада, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты).

Генеральный директор работает по контракту в соответствии с главой 43 Трудового Кодекса. Положения этой главы распространяются на руководителей вне зависимости от организационно-правовой формы и форм собственности. Но есть исключения – в частности, данная норма не действует на директоров компаний, которые являются единственными участниками организации и собственниками ее имущества (ст. 273 ТК РФ).

Трудовые отношения

Учредить общество с ограниченной ответственностью имеет право и один человек (ст. 11 Закона № 14-ФЗ). Единственный создатель организации сам решает, кто будет управлять ею. Закон не запрещает ему возложить эти обязанности и на себя. В этом случае учредитель своим решением возлагает обязанности руководства на себя – как на единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор, президент и т.д.).

Но тогда получается, что учредитель и руководитель – одно лицо, и трудовой договор ему придется заключать с самим собой? В таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые. А из нормы статьи 273 Трудового Кодекса следует, что подписание контракта и от имени организации, и от себя лично невозможно, так как не может быть одного и того же автографа с обеих сторон (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 г. № 22-2-3199).

Оформлять трудовой договор с директором – единственным учредителем не нужно. Ведь одной и той же подписи с обеих сторон договора быть не должно, а другого собственника у организации нет, такой вывод содержит письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 года № 22-2-3199.

В Федеральной службе по труду и занятости (письмо от 06.03.2013 г. № 177-6-1) рассудили так. Трудовой договор – это двухстороннее соглашение между сотрудником и работодателем. Каждая из сторон принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. А представитель компании должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон контракт не может быть заключен.

Обратите внимание, отсутствие трудового договора на «бумаге» не означает отсутствия трудовых отношений. Статьей 16 ТК определено, что трудовые отношения возникают не только в результате заключенного контракта в бумажной форме, но и при фактическом допущении сотрудника к месту службы, с ведома представителя компании, даже если договор не был оформлен надлежащим образом. Отношения, которые возникают при назначении директора на эту должность, характеризуются как трудовые на основании договора. Данный вывод содержится в судебных решениях (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2010 г. № А21-8374/2009, ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 № А21-3046/2008).

Но возникает проблема. В соответствии со статьей 21 Трудового Кодекса работник имеет право, в том числе, на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью выполняемых им дел, количеством и качеством работы. Размер оклада различных доплат, надбавок и поощрительных выплат должен быть указан в трудовом договоре. Но если он в бумажном виде не заключался?

Зарплата или дивиденды

Директор, являющийся единственным учредителем, может получать несколько видов выплат, к ним относятся: заработная плата и дивиденды.
Первое, это вознаграждение за выполненную работу в рамках заключенного договора. В случае если руководитель является единственным участником, при отсутствии письменного трудового контракта, размер заработной платы можно предусмотреть в штатном расписании.
Но зарплату можно и не выплачивать. При отсутствии «бумажного» договора директор может получать только дивиденды. Ими признается любой доход, полученный акционером при распределении чистой прибыли. Общество вправе один раз в квартал, полугодие или год принимать решение о распределении своего дохода между участниками (п. 3 ст. 28 Закона № 14-ФЗ).

Если принято решение платить руководителю-учредителю только дивиденды, необходимо соблюдать общие правила по оформлению таких выплат. Они должны производиться:

• не чаще одного раза в квартал;
• за счет чистой прибыли, оставшейся после уплаты всех налогов;
• на основании решения собственника.

На момент принятия решения о выплате дивидендов необходимо учесть, что уставный капитал оплачен полностью, у компании нет признаков банкротства, и она не закроется от нехватки денег после произведенных выплат, также нужно помнить о том, чтобы после выплаты дивидендов стоимость чистых активов не стала меньше уставного капитала и резервного фонда, если таковой имеется.

Самая распространенная ошибка при выплате дивидендов – это их ежемесячное перечисление. Такая практика непременно послужит основанием для переквалификации «дивидендов» в зарплату со всеми вытекающими налоговыми последствиями.

Если эти правила не соблюдать, то и налоговая инспекция, и проверяющие правильность уплаты страховых взносов внебюджетные фонды попытаются доказать, что выплаты являются зарплатой руководителя, а не дивидендами, и могут принять решения о доначислении налогов и страховых взносов. Дабы избежать спорных ситуаций, допускается выплата и дивидендов, и зарплаты. В этом случае зарплата может быть и минимальной, но не ниже установленного МРОТ, или средней по отрасли.

«Зарплатные» налоги

И зарплата, и дивиденды облагаются НДФЛ, но по разным ставкам.

Первый вид выплат – 13 процентов, второй – 9.

Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли акционерам, если они имеют имущественное право на долю в уставном капитале. Это не трудовая деятельность. Эти деньги не являются выплатами, связанными с выполнением работ в рамках какого-либо гражданско-правового договора. Поэтому они не являются базой для начисления и, соответственно, уплаты страховых взносов (письмо ФСС РФ от 18.12.2012 г. № 15-03-11/08-16893). При начислении зарплаты возникает обязанность по уплате взносов во внебюджетные фонды. Они начисляются на все вознаграждения и выплаты в пользу работника, произведенные в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров (ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 г. № 212-ФЗ). Это касается и выплаты зарплаты директору – единственному учредителю.

Таким образом, руководителю предстоит сделать выбор и учесть, что при выплате дивидендов и меньшей ставке налога на доходы, взносы на будущее пенсионное обеспечение ему придется отчислять из личных средств.

Как учесть расходы

В общих случаях начисленную заработную плату можно учесть в составе расходов по оплате труда (п. 1 ст. 255 НК РФ). А как быть с зарплатой директора – единственного учредителя? На наш взгляд, этот пункт Налогового кодекса применим и в этой ситуации, даже если письменный договор с генеральным директором – единственным учредителем не заключался. Ведь трудовые отношения имеют место, так как работник фактически допущен к месту службы, независимо от того, заключен контракт «на бумаге» или нет (ч. 2 ст. 16, ст. 19, ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового Кодекса все расходы должны быть экономически оправданы и документально подтверждены. Траты на оплату труда при отсутствии договора можно подтвердить любыми документами, указывающими на наличие трудовых отношений между руководителем и организацией. Это могут быть штатное расписание, приказы о приеме на работу, расчетные листки по зарплате и так далее. То есть это еще раз подтверждает то, что расходы на зарплату гендиректору – единственному учредителю можно учесть в налоговых расходах.

Забегая вперед, скажем трудовому договору с руководителем, если он участник (учредитель), быть. И вывод этот основан только на действующих в Российской федерации законодательных актах.

Итак, в Российском бизнесе часто встречается ситуация, когда гражданин принимает решение об открытии собственного дела. Для осуществления предпринимательской деятельности он регистрирует фирму, в которой становится единственным собственником (участником, учредителем) и принимает на себя бразды правления этой фирмой, осуществляя функции директора.

Вот тут и возникает вопрос, а надо ли заключать трудовой договор с таким директором, кто должен подписать этот трудовой договор, каким образом начислить заработную плату и премии и облагать ли указанные выплаты налогами. Ситуация осложняется тем, что директор порой является единственным работником вновь созданного предприятия.

Попробуем дать правовую оценку трудового договора с директором, если он является единственным учредителем, а так же ответить на большинство вопросов, которые связаны непосредственно с трудовыми отношениями директора и компании. Общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено одним лицом или может состоять из одного лица. На это указывается в ст. 88 ГК РФ. Высшим органом управления в ООО является общее собрание его участников, если участник один, тогда он принимает решения единственного участника, это вытекает из ст. 91 ГК РФ и ст. 39 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Генеральный директор (директор) - является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью. Избирается генеральный директор (директор) общим собранием участников, в нашем случае решением единственного участника.

Генеральный директор (директор) может быть избран как из числа так и не из числа участников. Это установлено ст. 91 ГК РФ и ст. 40 Федерального закона «Об ООО». Директор без доверенности действует от имени общества, совершает сделки, издает приказы, осуществляет иные функции по руководству деятельностью общества, другими словами вступает в трудовые отношения с обществом.

Все работодатели в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Возникновение трудовых отношений между работником и работодателем основано на заключении между сторонами трудового договора, об этом говорит нам ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения возникают в случаях избрания или назначения директора и в этом случае тоже требуется заключение трудового договора. Статьи 56, 59, 275 ТК РФ тоже устанавливают необходимость заключения трудового договора с руководителем организации.

Корень проблемы

Проблема в том, что еще в 2006 году Роструд издал письмо (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.), в котором чиновники утверждают, что по отношению к генеральному директору, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации, отсутствует работодатель, а подписание договора одним и тем же лицом от имени сотрудника и от имени работодателя не допускается.

Минздравсоцразвития РФ в 2009 году высказал свое мнение по этому поводу (письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Чиновники из двух ведомств единодушны и утверждают, что никакого трудового договора между руководителем и компанией, если единственным собственником этой компании руководитель и является, быть не должно.

Опираются чиновники на тот факт, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 ТК РФ.

Однако Согласно статье 273 ТК РФ, положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. А возникновение трудовых отношений в этой странной (хоть и нередкой) ситуации чиновники связывают почему-то с решением единственного участника (учредителя).

Ссылаясь на то, что трудовой договор подписывается с обеих сторон одним и тем же лицом, выступающим и работником (директором) и работодателем, чиновники не учитывают того, что это не противоречит трудовому законодательству. Поскольку это ГК РФ (п. 3 ст. 182) устанавливает запрет совершения сделок представителем от имени представляемого в отношении себя лично, однако на трудовые отношения это не распространяется в соответствии со ст. 2 ГК РФ.

Кроме того работодателем является не участник (учредитель), а юридическое лицо, поскольку именно оно самостоятельно приобретает права и несет обязанности как работодатель. Такой подход поддерживают суды. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 мая 2004 г. N А13-7545/03-20, от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, от 5 декабря 2007 г. № Ф04-8301/2007(40653-А45-25) Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф09-2855/07-С1, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2007 г. N Ф04-8301/2007(40653-А45-25) от 25 июня 2009 г. № Ф04-3568/2009(8931-А70-48), от 6 мая 2009 г. № Ф04-2609/2009(5655-А45-25).
Таким образом, у организаций есть право выбора:

Принять разъяснения чиновников за аксиому и отказаться от заключения трудового договора с директором, если он же является единственным учредителем (участником);
Основываться при решении этого вопроса на действующем Трудовом законодательстве и заключить трудовой договор с директором, как с обычным работником.

Как быть с заработной платой: начислять или нет

Если принято решение о заключении трудового договора с директором, если он единственный учредитель (участник) заработную плату начислять следует, поскольку такая обязанность предусмотрена ст. 56,57 ТК РФ. Конечно, налоговые органы могут исключить из состава затрат расходы, начисленные директору, однако наличие трудового договора с директором-учредителем исправит ситуацию.

Поскольку, налогооблагаемая прибыль уменьшается на сумму вознаграждений в пользу работников, которые предусмотрены трудовыми договорами или коллективным договором (ст. 255 НК РФ).

Компании, применяющие упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы-расходы» так же имеют право включать в расходы выплаты работникам, с которыми заключены трудовые договоры (подп. 6 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А вот вознаграждения, не предусмотренные трудовыми договорами, налогооблагаемую прибыль не уменьшают (п. 21 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с положениями ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре можно закрепить порядок и показатели премирования директора.

Начислять ли страховые взносы

Страховые взносы следует начислять только в том случае, если с директором заключен трудовой договор, поскольку взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование начисляются на вознаграждения, выплачиваемые в денежной и натуральной форме по любым трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, а так же по договорам о передаче авторских прав (ч. 1 статьи 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Причем взносы начисляются только до тех пор, пока сумма начислений в пользу директора не превысит 415 000 руб. нарастающим итогом с начала текущего года.

Законом установлено освобождение от начисления взносов на превышающие пороговое значение выплаты (ч. 4 статьи 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Пороговое значение 415 000 рублей установлено на 2010 год и будет ежегодно индексироваться.

Временная нетрудоспособность

Конечно, бюджет у ФСС не резиновый, и они склонны отказывать в возмещении организации затрат на выплату пособия по временной нетрудоспособности директору, если он же является единственным учредителем (участником). Поскольку ссылаются работники фонда на те же самые письма Роструда (№ 2262-6-1от 28 декабря 2006 г.) и Минздравсоцразвития РФ (от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).

Однако, если трудовой договор заключен, директор фактически исполняет трудовые функции, ему начисляется заработная плата, которая является облагаемой базой для начисления страховых взносов на обязательное социальное страхование, организация обязана выплачивать пособие по временной нетрудоспособности (ст. 56, 57, 183 ТК РФ, ст. 2, ч. 2 ст. 5 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). Арбитражная практика складывается в пользу организаций, которым ФСС писал отказ в возмещении выплаченных пособий. Показательны определения ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09, от 15 апреля 2009 г. № 4061/09, от 24 декабря 2008 г. № 16817/08, от 30 апреля 2008 г. № 3547/08, от 2 августа 2007 г. № 9154/07. Неясно, почему для того, чтобы исполнить обязанность по выплате пособия в пользу работника, работодателю непременно нужно пойти в суд.

Внешнее совместительство возможно?

Да, если директор и учредитель (участник) одно лицо, трудовые отношения подчиняются общим положениям ТК РФ, именно поэтому можно заключать трудовые договоры с неограниченным количеством работодателей (ч. 2 ст. 282 ТК РФ). В общем случае, руководителю организации дано право работать по совместительству в другой организации только при условии согласия основного работодателя. Этот порядок установлен ст. 276 ТК РФ. Однако правило это не работает тогда, когда директор одновременно является единственным учредителем (участником) (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

А в отпуск можно?

Директор, работающий по трудовому договору, даже при условии, что он единственный работник организации, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск (ст. 114 ТК РФ). Более того, ст. 124 ТК установлен запрет на работу без отдыха два года подряд.

Статья 115 ТК РФ устанавливает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Отпуск может быть предоставлен полностью, а может быть разделен на части, однако одна из них не должна быть меньше 14 дней.

Поскольку с директором заключен трудовой договор и ему выплачивается заработная плата, сумма отпускных выплат рассчитывается по общему правилу, установленному положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922).

Оформляем документы

Распространен вопрос о том, кто должен произвести запись в трудовую книжку работника, в нашем случае этот вопрос вызывает еще большую сложность. В соответствии с правилами ведения и хранения трудовых книжек, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 22. Пункт 45 возлагает ответственность за работу с трудовой книжкой на работодателя Работодатель - юридическое лицо. А представляет интересы юридического лица - руководитель.

Прием на работу в соответствии со ст. 68 ТК РФ оформляется приказом. Запись в трудовую книжку работника о приеме на работу вносится в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69. Запись производится на основании приказа.

Приказ, в свою очередь, оформляется на основании решения единственного участника.

В решении нужно написать:
"Возлагаю обязанности генерального директора на себя", число и подпись.
В приказе запись будет выглядеть следующим образом:

Во исполнение решения участника № 1 приступаю к исполнению обязанностей генерального директора с такого-то числа", число и подпись.

В трудовой книжке:
Общество с ограниченной ответственностью «Крендель» (ООО «Крендель»)

Генеральный директор имеет страховой стаж и в его трудовую книжку вносится запись на основании приказа.

Итак, мы рассмотрели все вопросы, которые могут возникнуть в связи с осуществлением директором своих трудовых функций, при условии, что директор этот является единственным собственником своей компании. В результате анализа действующих норм Российского права, можно с уверенностью утверждать:
· С директором нужно заключить трудовой договор, даже если директор и единственный учредитель (участник) одно лицо;
· Заключение трудового договора дает налогоплательщику право учитывать суммы начисленных вознаграждений в составе расходов, учитываемых при налогообложении прибыли;
· Только при заключении трудового договора у директора возникает право на: получение оплаты за свой труд, отпуск, социальные пособия и пенсионный стаж.

А разъяснения чиновников об отсутствии необходимости заключения таких трудовых договоров явно ошибочны и не могут быть аргументом против налогоплательщика в суде.

Особенности составления документа

В настоящее время общества с ограниченной ответственностью являются одной из самых распространенных форм организации бизнеса в России. Связано это в первую очередь с значительными преимуществами такой формы перед индивидуальным предпринимательством (подробнее читайте ). Поэтому достаточно часто встречаются такие общества, которые организованы единственным участником, который одновременно с этим выполняет и функции директора. Оформление трудовых отношений в таких случаях достаточно часто вызывает вопросы.

Приведенные в этой статье требования к составлению трудового договора с директором ООО могут применяться не только к ситуациям, когда участник общества один, но и к любым ситуациям заключения трудовых соглашений между ООО и вновь назначаемым директором.

Нужно ли заключать трудовой договор с директором ООО

Первый вопрос, который возникает в ситуации, когда учредитель выступает вместе с тем и главным исполнительным лицом общества, - есть ли необходимость составлять трудовой договор с директором ООО. Здесь очень важно разобраться в механизме назначения директора и его функционале.

Директор ООО назначается на основании решения участника (если он один) или на основании решения нескольких участников на их общем собрании. Порядок приема и назначения руководителя общества в обязательном порядке должен быть отражен в . Но в любом случае, вопрос о выборе руководителя решается участниками ООО (подписывает данное решение либо единственный участник, либо председательствующее на собрания его участников).

Итак, единственный учредитель решает, что он и будет являться руководителем организованного им же самим общества. В данной ситуации, с даты принятия этого решения, исполнительные функции переходят к директору, и он принимает на себя соответствующие права заключать трудовые договоры с нанимаемыми сотрудниками. Поэтому с точки зрения правильного оформления такой деятельности, конечно, справедливо будет заключить трудовой договор между директором и ООО, чтобы четко обозначить его функции и обеспечить выплаты в его пользу для социальных фондов (пенсионного, соц.страхования).

В этом смысле совершенно не важно - является ли директор ООО еще и участником общества или нет - он выполняет трудовые функции и трудовой договор должен быть оформлен.

Содержание трудового договора с директором ООО

Трудовой договор с директором ООО заключается на основании принятого решения учредителя (участника, участников). А сведения о назначенном руководителе передаются в регистрирующие органы.

При составлении трудового договора нужно обязательно обеспечить его соответствие нормам действующего трудового законодательства, действующим по отношению к договорам между работодателем и работником. Для этого, в содержании трудового договора с директором ООО необходимо отразить:

Срок полномочий директора ООО, как правило, указан в Уставе общества. Этот момент необходимо учитывать как при составлении трудового договора, так и при составлении Устава.

• Ф.И.О. назначаемого директора и полное название общества (как работодателя) - между ними заключается договор;
• паспортные данные будущего директора и ИНН работодателя;
• сведение о том, кто подписывает договор со стороны ООО и на каком основании (единственный учредитель для рассматриваемого нами случая);
• дата и город заключения договора;
• обозначить место работы директора и перечислить выполняемые им функции;
• дату с которой директор ООО должен приступить к трудовой деятельности, а также срок действия заключаемого договора (если планируется составить срочный договор);
• каким образом будет оплачиваться труд (ставка, размер оклада, надбавки, поощрения и так далее);
• если для директора предполагается особый, отличный от других сотрудников общества, режим работы, то необходимо его обозначить в договоре;
• условия социального страхования;
• дополнительные условия труда и взаимоотношений между вновь избираемым директором и ООО.

Подпись на трудовом договоре с директором ООО со стороны работодателя ставит единственный учредитель, а со стороны работника - физическое лицо. В приведенном примере это будет один и тот же человек, что никоим образом не противоречит нормам права и не должно вас смущать.

Таким образом, в случаях, когда единственный учредитель общества является вместе с тем и директором трудовые отношения оформлять необходимо. Делается это на общих для всех работников общества основаниях с той только разницей, что подписывает этот документ одно и то же лицо.