Основная особенность источников мчп. Информационные учебно-познавательные материалы
12. Источники международного частного права, понятие, виды. Концепция двой-ственности источников, ее критика.
В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма . Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Основные виды источников в международном частном праве:
международные договоры;
внутреннее законодательство;
судебная и арбитражная практика;
Состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает.
В России в качестве источников международного частного права признаются:
международные договоры и международный обычай;
внутреннее законодательство;
применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания.
Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.
Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Понятие и специфика источников международного частного права
Источник права - это форма существования нормы права (юридически обязательного правила поведения). Юридически обязательное правило поведения выражается в определенной форме, которая представляет собой основу признания такого правила в качестве нормы права.
Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения связаны с правопорядком двух и более государств.
Основные концепции источников МЧП:
1. Концепция "двойственности" источников МЧП (две самостоятельные категории источников - национальные и международные)".
2. Концепция "гомогенности" (однородности) источников МЧП, их "национального" характера (решения Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах (1929)).
3. Концепция "комплексности" источников МЧП2. Большинство представителей науки придерживаются концепции
о двойственном характере источников ("дуализм источников МЧП"). Источники делятся на "национальные" (национальное законодательство, судебная и арбитражная практика) и "международные" (международный договор, международный обычай, международная судебная практика).
Отношения, составляющие предмет МЧП, возникают между несуверенными субъектами (имеют частноправовой характер) и затрагивают интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП включается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовую природу. С другой - МЧП регулирует международные частноправовые отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой национальной системы права. В пользу данной точки зрения свидетельствует нормативная структура МЧП: унифицированные международные нормы (материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. С этой позиции можно говорить о двойственном характере источников МЧП (и национальном, и международно-правовом).
В Конституции РФ установлено: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы" (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УК РФ; ст. 1,413 УПК РФ; ст. 7 ГК РФ).
Основные законы других государств содержат аналогичные положения - в ст. 55 Конституции Франции закреплено: "Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов..." В современной правовой системе нормы международного права являются источником национального права большинства стран мира.
В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" раскрывается понятие "общепризнанные принципы и нормы международного права": "...Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются... составной частью ее правовой системы".
В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: "Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям... осложненным... иностранным элементом... определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов... и обычаев, признаваемых в Российской Федерации". Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, ч. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса, а ч. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос: в ст. 1186 ГК РФ, кроме перечня источников МЧП, определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний в случае их противоречия национальному законодательству?
Представляется, что "упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ... ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1,3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др." о примате международного права над национальным1. Данное положение можно понимать как норму, разрешающую коллизию "между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из... международного договора... Второй норме отдается предпочтение".
Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. "Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений... Вторым по значению источником международного частного права является международный договор". Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право.
Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 CK РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве". Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.
В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли и транснациональное коммерческое право (lex mercatorid).
Национальный источник МЧП - вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но и в таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (однако следует отметить ограниченное количество таких обычаев).
Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику МЧП.
Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права - такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.
Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Основные виды источников в международном частном праве:
- международные договоры;
- внутреннее законодательство;
- судебная и арбитражная практика;
- обычаи.
Состав источников в области международного частного права в различных государствах не совпадает.
В России в качестве источников международного частного права признаются:
Важно! Следует иметь ввиду, что:
- Каждый случай уникален и индивидуален.
- Тщательное изучение вопроса не всегда гарантирует положительный исход дела. Он зависит от множества факторов.
Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выбрать любой из предложенных вариантов:
- международные договоры и международный обычай;
- внутреннее законодательство;
- применяемые в России торговые обычаи и обычаи торгового мореплавания.
Ни судебная практика, ни юридическая доктрина не рассматриваются в России в качестве источника международного частного права . Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.
Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.
Подробнее
Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права, что подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.
Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено в СК РФ, ГПК РФ, АПК РФ и в ряде других законов, в которых содержатся нормы международного частного права.
Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров (кроме договоров межведомственного характера) должно осуществляться также в Бюллетене международных договоров. Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов , от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов (ст. 30 Закона о международных договорах 1995 г.).
Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах 1995 г. допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта. При этом "непосредственно" означает в данном случае действие международного договора в качестве составной части системы российского законодательства.
С учетом приведенных положений Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснил, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, т.е. российского национального акта, в случаях, когда вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение об обязательности которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотрено в законе. В указанном случае применению подлежат правила международного договора.
Для современного этапа развития международного частного права особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.
Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по международному частному праву. Первая сессия Гаагской конференции по международному частному праву была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. В числе участников ее первой сессии была Россия (известный российский юрист, проф. Ф.Ф. Мартенс избирался вице-президентом первых сессий). На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 50 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении Российской Федерации в эту организацию восстанавливает историческую справедливость.
В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил международного частного права (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.
Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся:
- Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился в 1966 г.);
- Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.;
- Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к этим двум Конвенциям в 2001 г. Официальный перевод на русском языке Конвенции 1965 г. был опубликован в конце 2004 г.);
- Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. и др.
С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г. В ней участвуют 64 государства.
К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций:
- Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.;
- Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.;
- Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;
- Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;
- Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.;
- Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.;
- Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была подписана РФ в 2000 г., и ряд других конвенций о правовом положении детей.
Из конвенций в других областях следует обратить внимание на:
- Конвенцию о коллизиях законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г.,
- Конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.
Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм международного частного права. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как:
- Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов;
- Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа;
- Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям;
- Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров;
- Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге;
- Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге;
- Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.
В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.
В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать "прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли". На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.
На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 г.); Нью-Йоркская конвенция ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.; Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и ряд других, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ. В 1985 г. был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.
В 1996 г. были приняты Комментарии по организации арбитражного разбирательства. В состав комиссии входят представители 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России.
Кроме того, большое число многосторонних соглашений было разработано при создании Всемирной торговой организации (ВТО), а также ЮНЕСКО, Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной организацией гражданской авиации (ИКАО) и др.
Унификация норм международного частного права может осуществляться и путем принятия на международном или региональном уровне как так называемых модельных законов (кодексов), так и директив и иных нормативных актов по тем или иным вопросам (например, регламенты и директивы ЕС).
В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.
Международные договоры
Под международными договорами понимаются соглашения, заключенные между государствами.
Классификация международных договоров:
- многосторонние и двусторонние;
- универсальные и региональные;
- самоисполняемые и несамоисполняемые.
Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств. В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств).
Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение, например Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участвуют 65 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют 135 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ.
Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Содружество Независимых Государств и др.).
В качестве примеров можно привести также Соглашение от 6 июля 1992 г., которым было утверждено Положение об Экономическом суде СНГ, Соглашение о порядке транзита от 8 февраля 1992 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г.
Двусторонние договоры заключаются между двумя государствами. Как отмечалось в литературе, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в том, что в них могут быть лучше учтены интересы договаривающихся государств. Однако в то же время их применение на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций).
Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
Несамоисполняемый договор , даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX - XXI вв., в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:
- договоры о правах человека, о правовом статусе ;
- договоры о правовой помощи;
- договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
- договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
- договоры по вопросам права собственности;
- договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
- договоры о международных расчетах;
- соглашения об избежании двойного налогообложения;
- договоры в области интеллектуальной собственности;
- договоры в области семейного и наследственного права;
- договоры о социальном обеспечении;
- консульские конвенции;
- договоры в сфере международного гражданского процесса;
- договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.
Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. В них содержатся положения не только о сотрудничестве органов юстиции, в том числе и об исполнении судебных поручений, но и правила о праве, подлежащем применению к соответствующим отношениям в области гражданского и семейного права, и положения о подсудности, о признании и исполнении судебных решений.
Таким образом, заключение международных конвенций, широкий охват регулируемых ими вопросов привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Эта тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.
Внутреннее законодательство
Внутреннее законодательств о - это один из основных источников международного частного права в России. Прежде чем перейти к обзору этого законодательства, необходимо обратить внимание на то, что Россия - это федеративное государство.
Согласно Конституции РФ в ведении Российской Федерации находятся, в частности, валютное, кредитное, таможенное регулирование, внешняя политика, международные договоры РФ, внешнеэкономические отношения РФ, гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности; федеральное коллизионное право.
В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.
Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (ч. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного (ст. 62) и др.
Российская Федерация относится к группе стран, в которых не имеется такого единого акта, как закон о международном частном праве. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, находятся в различных законах и иных отраслевых нормативных актах (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс торгового мореплавания, Земельный кодекс, Трудовой кодекс, Семейный кодекс и т.д.) или же в законах, которые носят комплексный характер.
Особенно подробное регулирование в области международного частного права содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется "Международное частное право", в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права (см. гл. 3).
За его рамками остаются соответствующие семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса и др., которые являются предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным.
Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств .
В первой из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).
В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:
- общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
- определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
- вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.).
Во второй группе государств нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах.
Судебные прецеденты и судебная практика
Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Поэтому в государствах этой системы, в которых международное частное право понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника международного частного права. На основе обобщения судебных прецедентов в Великобритании и в США были составлены сборники прецедентов в области международного частного права.
Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).
Несомненно, что для признания судебной практики источником права, особенно в такой ответственной области правоприменительной деятельности, как рассмотрение споров с участием иностранных лиц, необходимо наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.
В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права.
Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.
Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.
Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.
Обычай
В международном праве, иногда именуемом как международное публичное право, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.
Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28).
В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным источником права.
Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).
См. также п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом.
ИНКОТЕРМС - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции ИНКОТЕРМС 1990 г. С 1 января 2000 г. действует ИНКОТЕРМС 2000.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.
Роль доктрины международного частного права
В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.
Источники международного частного прав а
Введение
1. Понятие источников международного частного права
2. Международный договор – источник международного частного права
3. Внутреннее законодательство
4. Международный обычай - источник международногочастного права
5. Судебная практика – источник международногочастного права
6. Соотношение источников международного частного права
7. Особенность источников международного частного права
Заключение
Литература
ВВЕДЕНИЕ
В современных условиях интернационализации хозяйственной жизни, усиления взаимозависимости государств, научно-технической и информационной революции, невиданной ранее миграции населения, что находит свое выражение в расширении сотрудничества государств, их юридических лиц в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания, важную роль в правовом регулировании этих связей призваны играть нормы Международного частного права (далее по тексту – МЧП), роль которого в деле правового обеспечения экономического, научно-технического и иных видов сотрудничества и взаимодействия между субъектами права различных государств возрастает.
Поскольку названные выше отношения «активизируют» правовые системы нескольких государств, которые не просто отличаются друг от друга, но часто весьма противоречивы в регулировании одних и тех же правоотношений, то как для самих участников этих отношений, так и для правоприменительных органов этих государств важное значение имеет возможность обратиться к актам, содержащим правовые нормы, регулирующие или призванные урегулировать эти отношения с учетом их специфики, что затрагивает тему источников Международного частного права.
1. ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ МЧП
Не втягиваясь в дискуссию по поводу правильности, целесообразности использования одного из двух многозначных терминов – «источник» права или «форма» права, – учитывая то, что в мировой юриспруденции еще со времен Римского права традиционным, наиболее удобным в употреблении является термин «источник» права, отметим следующее:
нормы права, как и всякое общественное явление, также имеют формы своего внешнего выражения, воплощения, объективного, реального существования и функционирования;
в современном правоведении под источником права понимается внешняя форма права, то, в каком реальном, практически воспринимаемом обличии мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Это формальная определенность права, его объективизация, место, где содержатся нормы права;
под источниками той или иной отрасли права понимают формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие предмет соответствующей правовой отрасли.
Абстрагируясь от научных дискуссий на тему о правомерности выделения такой отрасли прав как МЧП, о природе МЧП и его месте в общей системе права;
понимая, что любое правовое образование, имея ввиду правовую отрасль, как и само право в целом является продуктом творящего человеческого ума, учитывающего объективные различия социально-экономического и политического содержания общественных отношений;
сознавая тот факт, что общественные отношения находятся в постоянном развитии, возникают новые сферы взаимодействия членов общества, диверсифицируются и получают новый импульс в развитии уже сложившиеся отношения, подчеркнем следующее:
исходным критерием выделения в правовой системе той или иной отрасли права является группирование правовых норм по признаку однородности регулируемых ими общественных отношений;
отличительной особенностью отношений, составляющих предмет МЧП является присутствие в них иностранного элемента и частноправовой характер этих отношений;
специфика предмета отрасли права определяет специфику средств правового воздействия на отношения, составляющие ее предмет;
в МЧП отношения, составляющие его предмет, регулируются при помощи двух групп правовых норм: 1) норм прямого действия – непосредственно регулируют поведение, устанавливают права и обязанности участников этих отношений; 2) коллизионные – не устанавливают прав и обязанностей, а лишь указывают, право какого государства должно быть применено для урегулирования правоотношения в данном конкретном случае.
Таким образом, материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Следовательно формы, в которых находят выражение эти нормы и являются источниками МЧП.
Основных видов источников в МЧП четыре: 1) международные договоры, 2) внутреннее законодательство, 3) обычай, 4) судебная и арбитражная практика.
Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
Следует отметить, что некоторые авторы в качестве источника МЧП рассматривают правовую доктрину. Однако с этим вряд ли можно согласиться, вот почему: высказывания ученых-юристов по вопросам права для суда и других органов государства, применяющих нормы права, не являются обязательными и не имеют юридической силы. Такого рода высказывания носят рекомендательный характер. Разумеется, это не должно умалять значения правовой доктрины для разработки и уяснения норм МЧП.
В этой связи следует отметить роль такой неправительственной организации, как Институт международного права, в резолюциях которого уделяется большое внимание проблемам МЧП.
С учетом всего вышеизложенного источники МЧП можно определить как выраженные в международных договорах и обычаях, актах внутреннего законодательства материально-правовые и коллизионные нормы права, регулирующие и направленные на регулирование осложненных иностранным элементом отношений частноправового характера.
2. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДОГОВОР – ИСТОЧНИК МЧП
В Законе Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь» понятие международного договора Республики Беларусь определено на основе Венской конвенции о праве международных договоров 1969г. и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986г. Под международным договором Республики Беларусь понимается международный договор (межгосударственный, межправительственный или международный договор межведомственного характера), заключенный в письменной форме Республикой Беларусь с иностранным государством (иностранными государствами) и (или) с международной организацией (международными организациями), который регулируется международным правом, содержится он в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол и др.) и способа заключения (обмен письмами или нотами и др.)
Международный договор является источником МЧП, если содержит нормы МЧП.
Вмеждународных договорах могут содержаться как материальные, так и коллизионные нормы права.
Материально-правовой метод при заключении международных договоров используется в тех случаях, когда целью данного договора является непосредственное универсальное урегулирование соответствующих отношений на территории всех государств-участников договора. Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., непосредственно регулирующая отношения по поставке товаров между субъектами различных государств, – пример такого соглашения, содержащего материально-правовые нормы.
Данная Конвенция разрабатывалась в течение полувека и является результатом работы созданного в декабре 1966г. Генеральной Ассамблеей ООН по инициативе Венгрии специального органа – Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), основная задача которой – содействовать согласованию и унификации правил международной торговли. На основе проекта Конвенции, подготовленного Комиссией, дипломатическая конференция, созванная Генеральной Ассамблеей ООН в г.Нью-Йорке (США), 11 апреля 1980г. приняла Конвенцию. В силу она вступила 1 января 1988г. Для Республики Беларусь – 1 ноября 1990г. Сегодня в ней участвуют уже более 50-ти государств, в числе которых практически все наиболее значимые торговые державы мира (включая Китай, США, Россию, Германию и др.). Число решений судов, вынесенных на основании Конвенции, стремительно растет.
Конвенция представляет собой международную унификацию материально-правовых норм, регулирующих заключение, исполнение, обязательства и ответственность сторон договора купли-продажи товаров.
Данная конвенция является многосторонним, универсальным, открытым, самоисполнимым и бессрочным международным договором, направленным на преодоление расхождений, имеющихся между законодательством различных государств по вопросам заключения и содержания договоров купли-продажи.
Еще одной конвенцией, подготовленной ЮНСИТРАЛ, принятой на дипломатической конференции в г.Нью-Йорке немногим ранее (12 июня 1974г.), унифицирующей материально-правовые нормы в сфере международной купли-продажи, является Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. В отношении Республики Беларусь данная Конвенция вступила в силу 1 августа 1997г. и действует с учетом поправок, внесенных протоколом от 11 апреля 1980г.
Поскольку предмет правового регулирования Конвенции довольно узок – ограничен лишь одним видом внешнеэкономических сделок – международной куплей-продажей товаров, единообразные нормы Конвенции сформулированы конкретно и детализированы. Соответственно Конвенция сводит до минимума возможность использования различных национальных подходов к институту исковой давности. Участниками Конвенции являются более 20 государств.
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ И ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
1.1 Понятие источников в международном частном праве
1.2 Общая характеристика основных видов источников международного частного права
ГЛАВА II. ИНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
2.1 Международное коммерческое право
2.2 Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов. Автономия воли субъектов частноправового отношения
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ЛИТЕРАТУРА
ВВЕДЕНИЕ
Под источником права в общей теории государства и права понимается официально установленные в государстве способы внешнего выражения и закрепления норм права. "В правовой доктрине формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются условным термином"источники права" М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. .
В настоящее время всё более расширяется сфера воздействия международно-правовых договоров на международные коммерческие отношения и международный гражданский оборот в целом. Развитие таких отношений, потребность в защите прав и законных интересов субъектов международного частного права обуславливают необходимость всестороннего совершенствования применяемых в этой области международно-правовых инструментов.
Источники международного частного права имеют двойственный характер. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - норма законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания.
Цель курсовой работы состоит в том, чтобы показать, что двойственность источников международного частного права не означает необходимости разделения международного частного права, что предметом регулирования в обоих случаях является гражданско-правовые отношения международного характера.
Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:
1. определить понятие источников международном частном праве;
2. изучить основные виды источников международного права;
3. рассмотреть иные виды источников МЧП.
Задача работы - оценить значение источников международного частного права для регулирования гражданско-правовых отношений как локального, так и международного характера.
Объект исследования - законодательная база Российской Федерации.
Предмет исследования - отражение в нормативно-законодательных актах Российской Федерации норм международного частного права.
Структурно курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка нормативно-правовых актов, литературы.
ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ И ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
1.1 Понятие источников в международном частном праве
Под источниками той или иной отрасли права понимают формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие предмет соответствующей правовой отраслиТихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006. .
Также в общей теории права термин «источники права» употребляется в двух значениях - материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники права - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Однако только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук, в том числе международного права.
Специфика источников МЧП исходит из предмета регулирования. С одной стороны, они имеют национально-правовой характер; с другой стороны, МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно.
Именно материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Следовательно, формы, в которых находят выражение эти нормы и являются источниками международного частного права.
Существует четыре основных видов источников в МЧП:
1) международные договоры,
2) внутреннее законодательство,
3) обычай,
Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие . Т.Е. Бужигаева. - М.: В ысшая школа, 2005-С . 25. .
Следует также отметить, что есть авторы, которые в качестве источника международного частного права рассматривают правовую доктрину Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005 - С. 35. . Однако с этим вряд ли можно согласиться. Высказывания ученых-юристов по вопросам права для суда и других органов государства, применяющих нормы права, не являются обязательными и не имеют юридической силы. Такого рода высказывания носят рекомендательный характер. Разумеется, это не должно умалять значения правовой доктрины для разработки и уяснения норм международного частного права.
Таким образом, с учетом всего вышеизложенного источники МЧП можно определить как выраженные в международных договорах и обычаях, актах внутреннего законодательства материально-правовые и коллизионные нормы права, регулирующие и направленные на регулирование осложненных иностранным элементом отношений частноправового характера.
1.2 Общая характеристика основных вид ов источников международного частного права
международный частный право прецедент доктрина
2) международные соглашения;
4) судебная и арбитражная практика.
Рассмотрим более подробно каждый из видов источника международного частного права.
1. Внутреннее законодательство.
Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств.
В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).
В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:
1) общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);
2) определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
3) вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.) Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С . 28. .
Например, в Австрии, в Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.
К другой группе государств относятся нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержащиеся в различных законодательных актах. К этой группе относится Российская Федерация.
Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России.
Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции Российской Федерации о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилам внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.
Необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ, в отличие например, от Австрии, Венгрии, Польши, Румынии, Турции, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих и нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007 - С . 34. .
Положения Гражданского кодекса РФ имеют существенное значение для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Согласно ст. 2 ГК РФ, "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Гражданский кодекс Российской Федерации. - Ч. 1, ст. 2. Естественно, эти правила не будут применяться к отношениям с участием иностранных граждан и иностранных юридических лиц, если это будет установлено международным договором.
Существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся вчасти первой ГК (ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства - части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.
Нормы в области международного частного права содержатся также в Семейном кодексе РФ. В его разделе "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" содержатся положения по вопросам заключения и признания браков (ст. 156-159), расторжения браков (ст. 160), применении права при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), определения прав и обязанностей родителей и детей (ст. 163), установления и оспаривания отцовства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164). В этом же разделе определяется порядок усыновления иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином РФ и гражданином РФ ребенка-иностранца, содержатся положения об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166), и об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167). Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1.
Существенное значение имеет Арбитражный процессуальный кодекс РФ. В него впервые в России внесен раздел о производстве по делам с участием иностранных лиц. В этом разделе содержится положение о процессуальных правах иностранных лиц (ст. 210), о судопроизводстве по делам с участием иностранных лиц (ст. 211), о компетенции арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц (ст. 212), о судебном иммунитете (ст. 213), о процессуальных последствиях рассмотрения судом иностранного государства дела по спору между т еми же сторонами, о то том же предмете и по тем же основаниям (ст. 214), о судебных поручениях (ст. 215). Кроме того, в этом кодексе содержатся правила по вопросу установления существования и содержания норм иностранного права (ст. 12). Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.
Основным законодательным актом в области внешней торговли является закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". В нем определены основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществления российскими и иностранными лицами, права, обязанности и ответственность органов государственной власти в РФ и ее субъектах в этой области. Для регулирования в области международного частного права существенное значение имеют положения этого закона, определяющие понятие "внешнеторговой деятельности" (ст. 2), правовое положение российских и иностранных лиц, как участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), положения о регулировании этой деятельности (ст. 12) и др. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.
Отдельные положения международного частного права содержатся в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. Законом регулируются вопросы, касающиеся арбитражных соглашений, определения состава третейского суда, его компетенции, порядка ведения разбирательства, признания и приведения в исполнение арбитражных решений.
Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. .
2. Международные договоры.
В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. «договор означает соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».
В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств)Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С.23. .
Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение.
Под региональными конвенциями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Европейский Союз).
Большое значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.
Нормы самоисполняемых договоров могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
Несамоисполняемый договор требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
С точки зрения содержания можно выделить следующие группы международных договоров, в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:
Договоры о правах человека, о правовом статусе граждан;
Договоры о правовой помощи;
Договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;
Договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;
Договоры по вопросам права собственности;
Договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;
Договоры о международных расчетах;
Соглашения об избегании двойного налогообложения;
Договоры в области интеллектуальной собственности;
Договоры в области семейного и наследственного права;
Договоры о социальном обеспечении;
Консульские конвенции;
Договоры в сфере международного гражданского процесса;
Договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.
Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. Россия заключения договоры о правовой помощи с КНР (1992 г.), Польшей (1996 г.), Ираном (1996 г.), Албанией (1997 г.), Азербайджаном (1992 г.), Литвой (1992 г.), Латвией (1993 г.), Грузией (1995 г.), Киргизией (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Эстонией (1993 г.).
Одним их наиболее важных источников частного международного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В этих договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.
С рядом стран были заключены специальные соглашения о торговом судоходстве (с Великобританией соглашение 1968 г. с протоколом 1974 г.).
Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) были подписаны соглашения об избегании двойного налогообложения.
Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому, прежде всего, относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного праваБогуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - с.24. .
Следует также сказать о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками международного частного права, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2005- с. 57. .
Таким образом, заключение международных договоров привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Данная тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.
3. Обычай.
Под обычаем понимается "единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу" Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. . В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением.
Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л.А. Лунц писал, что "лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета" Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие , 2005.- с. 25. .
Кроме традиционных видов обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.
В ГК РФ обычаи фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". "Сложившееся" означает достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.
Статья 1186 ГК РФ закрепляет, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в РФ. Данная норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т.е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком.
Формулировка статьи 1186 подразумевает обычаи, “не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому обороту” Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004. . Об этом свидетельствует также постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 года №117-13 “Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленной палаты в этом процессе”.
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, а также тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению.
От обычаев следует также отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке.
Международная торговая палата создала несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила по договорам. Данные акты не имеют нормативного характера и не считаются источниками права. В литературе их называют “кодексами практики”, т.е. письменной фиксацией обычных норм права.
4. Судебные прецеденты и судебная практика.
Особенности судебного прецедента как источника права заключаются в следующем:
· перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить “спор о праве”;
· любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения;
· прецедент формируется в виде единичного казуса, а не общего правила;
· прецедент не является нормой права в строгом смысле, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.
От судебного решения судебный прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении дел, рассматривающихся впоследствии.
Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств романо-германской системы. В ст. 1 Швейцарии указано: “При отсутствии закона или обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем”. Важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права 1950г.
В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались.
Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.
ГЛАВА II. ИНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
2.1 Международное коммерческое право
Международное коммерческое право, lex mercatoria, входит в группу источников МЧП, но не является общим источником.
Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей природе lex mercatoria представляет собой негосударственное регулирование всех видов международных коммерческих операций.
В российской доктрине МЧП lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. . Система lex mercatoria имеет в свою очередь вненациональный, но не наднациональный характер.
Основу lex mercatoria составляют резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли. Эти документы создаются международными организациями.
Характеристика системы lex mercatoria как негосударственного регулирования не однозначна. Если речь идёт о документах ООН. УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций и участие представителей государств в разработке данных документов. Что касается других межправительственных организаций, необходимо сказать, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка.
Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер. Однако в них существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон, - основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002. :
· принцип добросовестности;
· принцип разумности;
· принцип обязательного соблюдения договоров;
· честная деловая практика.
В 1994 году УНИДРУА были изданы Принципы международных коммерческих контрактов. Это свод наиболее значимых положений, охватывающих все стороны договорных обязательств. Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе Международное частное право: учебник/ под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. .
Именно разработка Принципов УНИДРУА снизила неопределённость lex mercatoria. Принципы рассматриваются как материальное выражение и кодификация lex mercatoria.
Основная задача Принципов УНИДРУА - изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишённых национального контекста правовых норм Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211). . Обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера.
Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965г. Наиболее определено обращение к lex mercatoria закреплено в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам от 17 марта 1994г.: “При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного права, признаваемые международными организациями”.
В российском законодательстве закреплён противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: “Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства”. Российское законодательство не выделяет lex mercatoria в качестве источника МЧП. Но закреплённый в нем принцип автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража.
2.2 Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов. Автономия воли субъектов частноправового отношения
Доктрина права - это высказывания учёных, признанные на официальном уровне. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских учёных даже вспомогательным источником права.
Законодательство некоторых государств включат доктрину в перечень источников МЧП. К примеру, ст. 2047 ГК Перу 1984 г. гласит: “Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами…, согласно нормами настоящей Книги…Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашённые доктриной МЧП”.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов.
Если отношения прямо не урегулированы законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота, к таким отношениям применяется законодательство, регулирующее сходные отношения - используется аналогия закона.
Аналогия права применяется в том случае, если невозможно использовать аналогию закона. Права и обязанности сторон определяются из общих начал и требований законодательства, требований разумности, добросовестности и справедливости.
В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляют собой самостоятельный источник МЧП. Так, к примеру, Закон Словении о международном частном праве и процессе 1999г. гласит: “Если в настоящем законе отсутствуют положения… соответственно применяются общие начала настоящего Закона, начала правопорядка Республики Словения”.
Основные функции аналогии права и закона в МЧП - восполнение пробелов в правовом регулировании, адаптизация коллизионных норм, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.
В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права считаются самостоятельным источником МЧП. Статут предусматривает, что Международный суд наряду с международными договорами и обычаями должен применить “общие принципы права, признанные цивилизованными нациями”. Также указывается, что Суд может разрешить спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести.
Выделение принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП: они одновременно являются и его основными принципами, и формой существования правовых норм. В настоящее время наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами.
Общие принципы права упоминаются и в российском законодательстве. К ним относятся добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Но следует уточнить. Что российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника. Основная роль общих принципов права как источника МЧП - применение к частноправовому отношению, связанному с правопорядком двух или более государств, общих для них правовых постулатов.
Автономия воли субъектов частноправового отношения - основополагающий принцип любой национальной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление - источник МЧП, его главный специальный принцип и одна коллизионная привязка.
В подавляющем большинстве современных кодификаций МЧП автономия воли прямо указывается в качестве одного из источников МЧП: “Право, подлежащее применению … наряду с настоящим Законом устанавливается на основе … международных договоров … общепринятых международных обычаев, а также по соглашению сторон” См. например: Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г. .
С формально-юридической точки зрения, в российском МЧП автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Подводя итог всему вышесказанному, можно отметить следующее.
Под "источником международного частного права" подразумевается не только форма правовых актов, в которых содержатся нормы, регулирующие общественные отношения в сфере международного права, но и сами эти нормы, содержание и система которых и образует международное право.
Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства.
Источники международного частного права имеют большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики.
Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
В настоящее время выделяется четыре источника международного частного права:
1) внутреннее законодательство;
2) международные соглашения;
3) международные и торговые обычаи;
4) судебная и арбитражная практика.
Мировая практика показывает, что национальное законодательство, регулирующее вопросы МЧП, имеет следующие формы:
· отдельные законы и кодексы о МЧП;
· вводные законы к акту кодификации гражданского права;
· межотраслевые кодификации;
· комплексы специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП;
· разрозненные правовые нормы, закреплённые в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства.
Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершённые, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве.
Национальные законодательства прямо провозглашают обычай самостоятельным источником МЧП.
Во многих государствах судебная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международный договор. Под судебной и арбитражной практикой понимают решения судов, имеющие правотворческий характер.
Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов.
Существую также и другие источники МЧП. К ним в частности относятся:
1. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли.
3. Аналогия права и аналогия законы в МЧП.
4. Общие принципы права цивилизованных народов.
5. Автономия воли субъектов частноправового отношения.
ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ЛИТЕРАТУРА
1. Нормативно-правовые акты:
1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. 25 декабря.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 33013
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ // Собрание законодательства российской Федерации 2001. №49. Ст.4552.
4. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1
5. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.
6. ФЗ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-I (с изменениями и дополнениями)// Российской газете" от 14 августа 1993 г.
7. Закон о международных договорах Российской Федерации от 15.07.95 №101-ФЗ//Российская газета от 21 июля 1995 г.
8. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.
9. Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г.
2. Научная литература:
10. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004.
11. Ануфриева Л.П. К вопросу о теории международного частного права // Московский журнал международного права. - 2003. - №1.
12. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.
13. Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005.
14. Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие Т.Е. Бужигаева. - М.: Высшая школа, 2005.
15. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.
16. Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2004.
17. Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие, 2005.
18. Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права // Государство и право. - 2001. - №10.
19. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007.
20. Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001.
21. Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009.
22. Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005.
23. Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211).
24. Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006.
25. Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2010.
Размещено на Allbest.ru
Подобные документы
Международные договоры, внутреннее законодательство, обычаи, судебная и арбитражная практика как источники международного частного права. Место норм международного частного права в российской практике. Государственные арбитражные судебные органы.
курсовая работа , добавлен 27.10.2014
Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе. Виды источников международного частного права. Роль международных договоров в развитии международного частного права. Внутреннее законодательство.
дипломная работа , добавлен 09.01.2003
Источниками международного частного права признаются, международные договоры; внутреннее (национальное) законодательство; судебная практика; международные обычаи. Коллизионные нормы, касающихся возникновения и прекращения права собственности на имущество.
контрольная работа , добавлен 24.12.2008
Понятие и сущность международного договора в международном частном праве, классификация: договоры-конвенции как источники частного права; характеристика договоров-сделок. Нормативные правовые акты РФ и других стран, особенности регламентации отношений.
курсовая работа , добавлен 27.08.2011
Понятие, особенности и виды источников международного частного права (МЧП). Международный договор и внутреннее законодательство как источник МЧП. Обычай как источник международного частного права. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП.
курсовая работа , добавлен 04.08.2014
Понятие источников международного частного права. Внутреннее законодательство государств. Международные договоры, судебная и арбитражная практика. Признаки, характеризующие общественные отношения, составляющие предмет международного частного права.
контрольная работа , добавлен 17.06.2010
Понятие и классификация источников международного права, договор и обычай как его основные источники. Принципы права, признанные цивилизованными нациями. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву наций.
реферат , добавлен 16.02.2011
Характеристика видов и соотношения источников международного частного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. Правовые обычаи и обыкновения, как регуляторы отношений в области международного частного права.
курсовая работа , добавлен 28.09.2010
Понятие источников международного частного права. Материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Соотношение источников международного частного права.
курсовая работа , добавлен 17.08.2010
Особый характер норм международного частного права, его основная специфика и место в системе отраслей права. Соотношение международного и национального частного права. Принципы международного частного права. Соотношение с международным публичным правом.
Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
Основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой? нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором? регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера Международное частное право. Пособие. / Под ред. Н.Ю. Ерпылевой. М., 2006. Стр. 53..
Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права.
Основных видов источников в международном частном праве четыре:
1) международные договоры;
В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника Союза ССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.
Важным источником международного частного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В указанных договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.
2) внутреннее законодательство;
Внутреннее законодательство? это один из основных источников международного частного права в России. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.
В России и в других странах СНГ, в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Китая, Польши, Румынии, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет. Так существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся в части первой ГК(ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства? части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.
В Австрии в Законе о международном частном праве, принятом 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.), содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.
В Китайской Народной Республике 21 марта 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах. Он подлежит применению ко всем внешнеторговым и иным внешнеэкономическим договорам, заключаемым китайскими организациями с иностранными контрагентами, то есть его можно отнести к актам «прямого действия», призванным непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Ряд норм закона имеет диспозитивный характер.
В Законе 1985 года содержатся общие правила о заключении договора, об условиях договора, его форме (предусматривается письменная форма), об исполнении договора и ответственности за его неисполнение (дается, в частности, определение форс-мажора), о порядке рассмотрения споров, сроках исковой давности и другие положения. В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.
12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. Они вступили в силу 1 января 1987 г. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), деликтных обязательств (ст. 146), семейных отношений (ст. 147), наследования (ст. 149).
В Турции Закон о международном частном праве и процессе был принят в 1982 году (вступил в силу 22 декабря 1982 г.). Он состоит из 48 статей.
В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. Этот закон подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии.
Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон от 1 ноября 1994 г. об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.
Ранее действовавшие в ЧССР кодекс международной торговли 1993 г. и закон об арбитраже 1993 г. были отменены. На Украине действует Закон о внешней торговле 1991 года и § 423-428 ГК 1996 года.
Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии (200 статей) от 18 декабря 1987 г. Особенность структуры этого закона состоит в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Закон Швейцарии наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные его главы посвящены статусу физических лиц, семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности. Таким образом, в этом законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.
3) судебная и арбитражная практика;
В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет там третий вид источников международного частного права?судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.
Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимогосуда и высокого профессионального уровня судей.
Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.
Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.
В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.
Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.
4) обычаи.
Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.
Обычаи? это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.
Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.
Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган? МКАС при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франке», «FOB», «CIF» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
Более широкий подход по вопросу о применении обычаев был проявлен в России при принятии нового ГК. Согласно его ст. 5 обычаи (в ГК применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права.
Под обычаем делового оборота ГК понимает сложившееся (достаточно определенное в своем содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности, на использование формулировки ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что постав- ка продукции будет осуществляться на условиях «CIF» (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС? 90»
Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.