ПОПУЛЯРНЫЕ НОВОСТИ

Облагать или не облагать – вопросов больше нет!

Не редкость, когда бухгалтер, выплачивая ту или иную сумму работнику, задается вопросом: а облагается ли эта выплата НДФЛ и страховыми взносами? А учитывается ли она для целей налогообложения?

Налоговики против изменения порядка уплаты НДФЛ работодателями

В последние годы неоднократно появлялась информация о разработке законопроектов, авторы которых хотели заставить работодателей платить НДФЛ с доходов своих работников не по месту постановки на учет работодателя-налогового агента, а по месту жительства каждого сотрудника. Недавно ФНС высказалась резко против подобных идей.

Один и тот же счет-фактура может быть одновременно и бумажным, и электронным

Налоговая служба разрешила продавцам, выставившим покупателю счет-фактуру на бумаге, не распечатывать второй экземпляр документа, оставляемый у себя, а хранить его в электронном виде. Но при этом он обязательно должен быть подписан усиленной квалифицированной ЭП руководителя/главного бухгалтера/уполномоченных лиц.

На основании какого документа выдавать деньги под отчет

Выдача подотчетных сумм может производиться либо на основании письменного заявления подотчетного лица, либо по распорядительному документу самого юрлица.

Будет ли штраф за досрочную выплату зарплаты

Если зарплата выплачивается новым сотрудникам в срок, превышающий полмесяца со дня их приема на работу, это не будет нарушением. Но лишь при условии, что законодательные требования по срокам и периодичности выплат соблюдаются в отношении всех остальных сотрудников фирмы.

Штраф за непредоставление документов

Если вы представите истребуемые налоговой инспекцией документы с нарушением установленного срока либо вообще не будете их представлять в налоговую инспекци юп. 4 ст. 93 НК РФ , готовьтесь к следующим неприятным последствиям.

ПОСЛЕДСТВИЕ 1. Штрафы. Их два:

• налоговый — составляет для организации (предпринимателя) 200 руб. за каждый непредставленный документ и налагается непосредственно проверяющей ИФНСп. 1 ст. 126 НК РФ ;
• административный — 300— 500 руб. с руководителя фирмы или с главного бухгалтер ач. 1 ст. 15.6 КоАП РФ ; п. 24 Постановления Пленума ВС от 24.10.2006 № 18 ; Постановления Санкт-Петербургского горсуда от 07.05.2015 № 4а-441/2015 ; Иркутского облсуда от 28.02.2014 № 4а-121/2014 . Однако чтобы его взыскать, налоговики должны обращаться в судч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ .

Из-за несерьезности размера административного штрафа и затянутой процедуры его наложения налоговики не часто о нем вспоминают. Куда больший интерес для них представляет налоговый штраф. Ведь, учитывая зачастую немалое количество истребуемых документов, этот штраф может достигать огромных сумм. Поэтому мы сосредоточимся на двух моментах, которые при обжаловании должны помочь его уменьшить.

Как уменьшить штраф за непредставление документов

МОМЕНТ 1. Наличие смягчающих обстоятельств. Даже одно такое обстоятельство позволит снизить штраф минимум на 50%п. 3 ст. 114 НК РФ . А при судебном оспаривании этого штрафа есть все шансы уменьшить его в десятки разсм., например, Постановление 19 ААС от 06.04.2015 № А36-2928/2014 . Причем тот факт, что вышестоящий налоговый орган уже снизил штраф, для суда значения не имее тсм., например, Постановление 14 ААС от 06.08.2015 № А05-1433/2015 .

По такому нарушению, как непредставление в срок истребованных документов, можно в качестве смягчающих заявить следующие обстоятельств аРешение АС Свердловской области от 14.10.2014 № А60-25084/2014 ; Постановления ФАС ЗСО от 13.02.2014 № А27-1027/2013 ; 4 ААС от 02.06.2014 № 04АП-1667/2014 ; АС ЗСО от 08.08.2014 № А27-15200/2013 ; 3 ААС от 19.06.2014 № А74-4385/2013 ; 19 ААС от 06.04.2015 № А36-2928/2014 :

• большой объем документов, затребованных инспекцией;
• незначительный период просрочки;
• отсутствие вредных последствий для бюджета;
• несоразмерность суммы штрафа характеру и тяжести допущенного нарушения;
• отсутствие запрошенных документов ввиду их утраты, например при пожаре. Некоторые суды вообще считают это обстоятельством, исключающим вину налогоплательщик аПостановление 12 ААС от 30.05.2013 № А06-7786/2012 .

Перечень смягчающих обстоятельств по НК открытый, и суды могут признать таковыми что угодн оподп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ . Поэтому можно и нужно заявлять обо всем подряд — от отсутствия прямого умысла и тяжелого материального положения налогоплательщика до принятия активных мер по исполнению требования ИФНС (к примеру, представление запрошенных документов частями). Чем больше обстоятельств вы укажете, тем выше шансы на то, что штраф будет снижен.

МОМЕНТ 2. Если в требовании указано не конкретное количество запрашиваемых документов, а лишь их виды (например, договоры, первичные документы, зарплатные ведомости) и период, к которому они относятся, то штраф нельзя рассчитывать исходя из числа документов, представленных позже установленного срока. Он должен исчисляться исходя из количества позиций однородной документации.

Проиллюстрируем этот момент одним судебным споро мПостановление АС ВСО от 09.10.2015 № Ф02-5551/2015 . Компания представила в ИФНС с опозданием 1413 документов. Как и следовало ожидать, налоговики выставили штраф по 200 руб. за каждый документ. С учетом смягчающих обстоятельств общая сумма составила 141 300,00 руб. (1413 документов х 200 руб. / 2).

Но судьи решили, что подобный расчет штрафа ставит в неравное положение тех, кто пусть не вовремя, но все же представил документы, и тех, кто не представил их вовсе. В этой ситуации недобросовестное поведение налогоплательщика, отказавшегося представить документы, приводит к более выгодному положению, когда размер санкции будет определен исходя из количества запрошенных документов и, соответственно, составит меньшую сумму.

По мнению судей, в этом случае размер штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ надо считать, опираясь на формулировку в требовании, по числу запрошенных документов, объединенных родовыми признаками, в частности:

• за все книги покупок — 200 руб.;
• за все книги продаж — 200 руб.;
• за все счета-фактуры, полученные от поставщиков, — 200 руб. и т. д.

Нетрудно догадаться, что при таком подходе штраф за непредставление будет значительно меньше. Поэтому, учитывая, как часто налоговики выставляют «неконкретные» требования о представлении документов, обязательно возьмите этот вывод на вооружение.

Кстати, ВАС РФ в свое время сказал, что налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. А исчислять штраф исходя из предположительного наличия у налогоплательщика запрошенных документов недопустим оПостановление Президиума ВАС от 08.04.2008 № 15333/07 . И Минфин ссылался на эту позицию в своих разъяснения хПисьмо Минфина от 17.10.2013 № 03-02-08/43377 .

ПОСЛЕДСТВИЕ 2. Если документы не будут представлены по истечении 2 месяцев со дня, когда требование считается полученным, налоговики вправе посчитать ваши налоговые обязательства расчетным путем на основании данных об организации и аналогичных ей налогоплательщика хподп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ . Такой способ расчета с большой степенью вероятности повлечет доначисления. Например, если предмет проверки — правильность исчисления и уплаты НДС, то доначисления при расчетном методе обеспечены: налог к уплате в бюджет вам посчитают, а вычеты без счетов-фактур, понятное дело, не предоставят.

ПОСЛЕДСТВИЕ 3. Непредставление документов — это законный повод для налоговиков провести их выемк п. 4 ст. 93 НК РФ .

С осени прошлого года штрафы по ст. ст. 126 и 129 НК увеличились в разы. Поэтому знать, за что именно этими статьями и когда она может применяться, нужно каждому. Начнем с самого распространенного штрафа - за непредставление и несвоевременное .

Штраф по пункту 1 статьи 126 НК

Нарушение по п. 1 ст. 126 НК выражается в непредставлении налогоплательщиками (плательщиками сборов) или налоговыми агентами в срок документов или иных сведений , которые согласно налоговому законодательству:
(или) истребованы налоговым органом у лица, в отношении которого проводится камеральная или выездная проверка. С этим все более или менее ясно (Пункты 6, 8, 9 ст. 88, п. 12 ст. 89, п. 1 ст. 93 НК РФ);
(или) организация или предприниматель должны представлять в налоговые органы самостоятельно в силу того, что являются налогоплательщиками или налоговыми агентами.

Для справки
Штраф за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов или сведений, предусмотренных налоговым законодательством, составляет:
(если) срок представления документов истек 02.09.2010 или раньше - 50 руб. за каждый документ (Пункт 1 ст. 126 НК РФ);
(если) срок представления документов истек 03.09.2010 или позже - 200 руб. за каждый документ (Пункт 1 ст. 126 НК РФ).

Следовательно, по этой норме нельзя оштрафовать за непредставление (несвоевременное представление) документов или информации, истребованных в рамках встречной проверки (Пункты 1, 2 ст. 93.1 НК РФ).

Какие документы налогоплательщики должны представлять самостоятельно

Это, в частности:
- сообщения об открытии или закрытии обособленных подразделений организации, а также сообщения об изменении адреса, наименования или руководителя ОП (формы N N С-09-3-1 и С-09-3-2 (Письмо ФНС России от 03.09.2010 N МН-37-6/10623@)) (Подпункты 3, 3.1 п. 2 ст. 23 НК РФ);
- бухгалтерская отчетность организаций (кроме организаций, применяющих УСНО);
- налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество организаций;
- сообщения об участии в российской или иностранной организации, то есть о приобретении акций или доли в уставном капитале ООО (форма N С-09-2) (Подпункт 2 п. 2 ст. 23 НК РФ);
- сообщения о принятом организацией решении о реорганизации или ликвидации (форма N С-09-4) (Подпункт 4 п. 2 ст. 23 НК РФ).
При этом учтите, что если НК установлена специальная ответственность за непредставление конкретного документа, то и штраф должен налагаться по специальной норме, а не по п. 1 ст. 126 НК. К таким документам относятся:
- заявление о постановке на налоговый учет по основаниям, предусмотренным НК (например, заявление о постановке на учет организации в качестве плательщика ЕНВД (форма N ЕНВД-1) (Пункт 2 ст. 346.28 НК РФ));
- сообщения об открытии или закрытии банковского счета (форма N С-09-1) (Подпункт 1 п. 2 ст. 23 НК РФ);
- налоговые декларации (Пункт 1 ст. 80 НК РФ).
Ответственность за непредставление этих документов установлена ст. ст. 116, 118 и 119 НК РФ соответственно.
Нельзя оштрафовать по п. 1 ст. 126 НК и тогда, когда обязанность представить в налоговый орган какие-либо документы или сведения установлена не налоговым, а каким-нибудь другим законодательством. Вполне вероятно, что за их непредставление будет административный штраф, но точно не налоговый.
Например, о смене руководителя организации нужно сообщить в налоговую инспекцию (Подпункт "л" п. 1, п. 5 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ). За неисполнение этой обязанности на нового руководителя может быть наложен административный штраф (Часть 3 ст. 14.25 КоАП РФ).

За непредставление каких документов штрафуют налоговых агентов

Организации и предприниматели - налоговые агенты должны самостоятельно представлять в ИФНС:
- декларации по НДС, даже если сам налоговый агент плательщиком этого налога не является (Пункт 5 ст. 174 НК РФ);
- налоговые расчеты по налогу на прибыль (по доходам, выплаченным в виде дивидендов организациями - неплательщиками этого налога) (Пункт 1 ст. 289 НК РФ);
- информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов;
- сведения о доходах, выплаченных физическим лицам, суммах исчисленного, удержанного и перечисленного в бюджет налога на доходы физических лиц (форма 2-НДФЛ) (Пункт 2 ст. 230 НК РФ);
- сообщения о невозможности удержать налог из доходов, выплаченных физическому лицу (форма 2-НДФЛ) (Пункт 5 ст. 226 НК РФ; п. 2 Приказа ФНС России от 17.11.2010 N ММВ-7-3/611@).

Когда за непредставление документов по требованию штрафовать нельзя

Полномочия налоговиков по истребованию документов в ходе выездной или камеральной проверки не безграничны. При камеральной проверке они достаточно жестко ограничены ст. 88 НК РФ. И даже при выездной проверке можно истребовать только документы, относящиеся к проверяемому налогу и периоду . Отсюда вывод: если налоговый орган истребовал документы, которые он требовать не вправе, вы имеете полное право их не представлять и оштрафовать вас за это нельзя (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 15333/07). Например, нельзя оштрафовать за непредставление:
- счетов-фактур, истребованных при проведении камеральной проверки декларации по НДС, в которой налог не был заявлен к возмещению (Пункты 7, 8 ст. 88 НК РФ);
- счетов-фактур, выставленных в 2009 г., истребованных при проведении выездной проверки по НДС за 2010 г.;
- любых документов, копии которых уже представлялись налоговому органу при проведении налоговой проверки начиная с 01.01.2010 (Пункт 5 ст. 93 НК РФ; Постановление ФАС ЦО от 14.12.2010 по делу N А68-3284/10-135/18).

Внимание! Если у вас истребуются документы, копии которых вы уже представляли при проведении проверки в 2010 г. и позже, повторно представлять их не нужно.

Еще одно ограничение - налоговый орган вообще не вправе истребовать у проверяемого лица документы вне рамок выездной или камеральной проверки (Пункт 1 ст. 93 НК РФ). Ведь порядка истребования документов для такой ситуации в НК просто нет. Например, 20.07.2010 вы подали декларацию по НДС, в которой заявлено право на возмещение налога. В ходе камеральной проверки этой декларации инспекция вправе истребовать у вас документы, подтверждающие право на вычеты НДС по этой декларации (Пункт 8 ст. 88, п. 1 ст. 172 НК РФ). Но если требование о представлении этих документов будет выставлено после 20.10.2010 (за рамками трехмесячного срока, отведенного на проведение камеральной проверки(Пункт 2 ст. 88 НК РФ)), вы вправе на него не реагировать и оштрафовать вас по п. 1 ст. 126 НК нельзя. Этот вывод подтверждают и ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 10349/09), и Минфин (Письмо Минфина России от 24.11.2008 N 03-02-07/1-471).

Внимание! Если налоговый орган не вправе истребовать какой-либо документ, то и оштрафовать за его непредставление нельзя.

Также обратите внимание на то, что в п. 1 ст. 126 НК говорится об ответственности только за непредставление документов, предусмотренных налоговым законодательством. То есть если документ в налоговом законодательстве не упомянут , то за его непредставление оштрафовать нельзя (Пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 106). И суды, как правило, приходят к выводу, что нельзя оштрафовать по ст. 126 НК за непредставление документов, не предусмотренных ни бухгалтерским, ни налоговым законодательством, а также документов, составлять которые вы можете, но не обязаны. В частности, суды признавали незаконным привлечение к ответственности за непредставление (Пункт 1 ст. 126 НК РФ):
- перечней основных средств, относящихся к разным видам деятельности, перечней арендуемых объектов недвижимости, расчетов распределения доходов и расходов по разным видам деятельности (Постановление ФАС МО от 09.03.2010 N КА-А40/1571-10);
- сертификатов и деклараций соответствия выпущенной продукции требованиям ГОСТа, копий писем Росстата, подтверждающих код по Общероссийскому классификатору внешнеэкономической деятельности (Постановление ФАС СЗО от 24.09.2009 по делу N А42-5230/2006);
- экономического обоснования расчета арендных платежей, детализации переговоров с мобильных телефонов и приказов об установлении лимита расходов на мобильную связь, расчетов, подтверждающих целесообразность отказа от исполнения опциона и целесообразность приобретения финансовых инструментов срочных сделок (Постановление ФАС ЦО от 27.10.2009 по делу N А48-973/2009);
- операторных и диспетчерских листов (Постановление ФАС УО от 20.02.2008 N Ф09-11449/07-С2);
- копий выданных векселей (Постановление ФАС УО от 17.12.2009 N Ф09-10019/09-С3);
- штатного расписания (Постановление ФАС ПО от 22.04.2008 по делу N А55-11630/07).
Следующий вопрос: можно ли оштрафовать за непредставление документов, которые не составлялись, хотя должны были ? Вроде бы ответ очевиден. Неисполнение обязанности по составлению документа не должно освобождать от ответственности за его непредставление. Ведь никто не пытается оспорить штраф за непредставление налоговой декларации (Статья 119 НК РФ) просто потому, что к сроку ее составить не успели.
Есть и суды, которые указывают на законность штрафа по п. 1 ст. 126 НК при непредставлении документов из-за того, что они не составлены (Постановления ФАС ЗСО от 01.07.2009 N Ф04-3216/2009(7623-А03-37); ФАС УО от 24.03.2008 N Ф09-1746/08-С3). Правда, как ни странно, они в меньшинстве. А большинство судов придерживается позиции, согласно которой штрафа в такой ситуации быть не может. Логика проста: раз документ не составлялся, то он и не мог быть представлен в срок, установленный требованием, по объективным причинам. Например, суды указывали, что нельзя штрафовать за несоставленные и непредставленные:
- справки по форме 2-НДФЛ (Постановление ФАС ВВО от 07.04.2008 по делу N А29-5357/2007);
- книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения (Постановления ФАС СЗО от 20.02.2009 по делу N А42-3046/2008; ФАС СКО от 27.08.2009 по делу N А32-13466/2006-12/295);
- книги покупок и книги продаж (Постановление ФАС УО от 09.04.2009 N Ф09-1830/09-С3);
- приказы об учетной политике (Постановление ФАС ЦО от 15.02.2010 по делу N А35-9027/08-С21).
Конечно, если решение о привлечении к ответственности уже вынесено, любые аргументы, позволяющие его оспорить, хороши. И благоприятной для налогоплательщиков практикой можно и нужно пользоваться.
Вместе с тем имейте в виду: обосновывая во время проверки непредставление обязательных первичных документов и счетов-фактур тем, что они не составлялись, можно "попасть" на штраф по ст. 120 НК.
Кроме того, естественно, что суды признают незаконными штрафы по п. 1 ст. 126 НК, если документы не представлены из-за того, что они:
(или) похищены (Постановления ФАС ЦО от 23.10.2008 по делу N А36-686/2008; ФАС УО от 28.07.2008 N Ф09-1296/08-С3);
(или) изъяты другим госорганом (в частности, милицией) (Постановления ФАС ПО от 22.05.2009 по делу N А57-11985/06; ФАС СЗО от 18.06.2009 по делу N А21-8111/2008);
(или) утрачены по иным причинам (например, при аварии или стихийном бедствии (Постановления ФАС СЗО от 03.09.2010 по делу N А56-47676/2009; ФАС ВВО от 08.06.2009 по делу N А17-7256/2008).
Как вы понимаете, это вызвано тем, что при таких обстоятельствах отсутствует вина организации или предпринимателя в непредставлении документов. А без вины нет и ответственности (Статья 106, п. 2 ст. 109 НК РФ). По этой же причине суды признают незаконным штраф за непредставление документов из-за того, что организация или предприниматель не получили требование налогового органа, направленное им по почте (Пункт 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 N 468-О-О; Постановления ФАС МО от 11.01.2009 N КА-А41/12621-08). Причем доказать получение требования должен именно налоговый орган (Пункт 6 ст. 108 НК РФ; ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Можно ли оштрафовать за неправильное представление документов

Правила представления документов по требованию налогового органа просты (Пункты 2, 3 ст. 93 НК РФ):
- документы на бумажном носителе представляются лично или направляются по почте заказным письмом в виде копий, заверенных подписью проверяемого предпринимателя или подписью руководителя и печатью проверяемой организации;
- документы, составленные в электронном виде по установленным форматам, могут представляться через телекоммуникационные каналы связи;
- документы должны быть представлены в течение 10 рабочих дней со дня получения требования. Этот срок может быть продлен по письменному ходатайству организации или предпринимателя. Такое ходатайство нужно подать на следующий рабочий день за днем получения требования (Пункт 6 ст. 6.1 НК РФ).
То, что за нарушение срока представления документов можно штрафовать, сомнений не вызывает, на это прямо указано в Кодексе (Пункт 4 ст. 93, п. 1 ст. 126 НК РФ).
А вот можно ли оштрафовать, если организация или предприниматель подавали ходатайство о продлении срока, но инспекция его не удовлетворила? В настоящее время большинство судов отвечает на этот вопрос отрицательно (Постановления ФАС МО от 08.12.2010 N КА-А40/14679-10; ФАС СЗО от 03.09.2010 по делу N А56-47676/2009).
Конечно, для того чтобы суд встал в подобной ситуации на вашу сторону, ходатайство о продлении срока для представления документов должно быть мотивированным. То есть в нем должны быть указаны причины, по которым вы объективно не можете представить документы в обычный срок. Это может быть большое количество истребованных документов или необходимость их доставки из другого населенного пункта (например, когда при проверке филиала истребованы документы, находящиеся в головном офисе компании). В вашу пользу также будет свидетельствовать и то, что хотя бы часть документов, истребованных налоговым органом, вы в срок представите.

Посоветуй руководителю
Если есть хоть малейший риск не представить в срок документы, истребованные инспекцией, нужно подать ходатайство о продлении срока. Даже если инспекция его не продлит, а документы мы в срок представить не сможем, сам факт подачи такого ходатайства поможет оспорить штраф по п. 1 ст. 126 НК.

Следующий вопрос: можно ли оштрафовать за представление в срок незаверенных (или заверенных ненадлежащим образом) копий истребованных документов? Формально такое деяние состава правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК, не образует. Однажды с этим согласился и ФАС Уральского округа (Постановление от 15.09.2008 N Ф09-6550/08-С3). Однако имейте в виду, что, вместо того чтобы штрафовать за представление незаверенных копий, налоговый орган может просто отказаться их принять. Правомерность такого отказа признавал ФАС Московского округа (Постановление от 05.11.2009 N КА-А41/11390-09). И если в результате копии документов, заверенные надлежащим образом, будут представлены вами с нарушением срока, налоговики без сомнений оштрафуют вас за это. И, к сожалению, не факт, что суд признает такой штраф незаконным.
Иногда налоговые органы штрафуют по п. 1 ст. 126 НК за представление документов, заполненных неправильно. Но, как вы понимаете, это неправомерно. Поэтому шансы оспорить такой штраф в суде весьма высоки (Постановления ФАС ЦО от 22.08.2006 по делу N А09-1974/06-12; ФАС МО от 15.01.2010 N КА-А40/14964-09). В том числе в случае, если документы представлялись в электронном виде, а ошибки в них привели к тому, что в протоколе входного контроля было указано, что документы не приняты (Постановления ФАС ЗСО от 20.03.2008 N Ф04-1001/2008(669-А67-19); ФАС МО от 14.09.2009 N КА-А40/9158-09).

Как рассчитывается штраф по пункту 1 статьи 126 НК

Штраф установлен в размере 200 руб. за каждый непредставленный или представленный с опозданием документ (Пункт 1 ст. 126 НК РФ). Вроде бы арифметика проста: не представили один документ - штраф 200 руб., не представили 100 документов - штраф 20 000 руб. Таким образом, для исчисления штрафа нужно всего-то знать, сколько именно документов организация или предприниматель не представили.
Когда документы пусть и с опозданием, но все-таки будут представлены, налоговый орган сможет просто посчитать их количество. А для определения размера штрафа за непредставление документов в идеале в требовании налоговиков должно быть указано их точное количество. Например, в требовании написано: "Представьте счет-фактуру, выставленный ОАО "Леший" при отгрузке клюквы в сентябре 2010 г., - 1 штука". Однако на практике так не бывает. Потому как налоговый орган просто не имеет данных о количестве счетов-фактур, полученных налогоплательщиком. И тогда он пишет в требовании: "Представьте счета-фактуры по товарам (работам, услугам), приобретенным в III квартале 2010 г.".
И как в этом случае рассчитать сумму штрафа, если налогоплательщик счета-фактуры не представил? Исчислить штраф на глазок нельзя, это 3 года назад налоговым органам разъяснил ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 15333/07). Поэтому для исчисления штрафа налоговый орган может и должен получить данные, позволяющие определить точное количество непредставленных документов. Причем сделать он это может двумя способами.
Способ первый: установить количество непредставленных документов по результатам встречных проверок, в рамках которых от контрагентов проверяемого лица будут получены документы, экземпляры которых должны быть у этого лица. Такими документами могут быть счета-фактуры, договоры, товарные накладные. То есть любые документы, которые составляются в двух экземплярах либо у которых есть отрывная часть, передаваемая контрагенту. Так, о существовании приходного кассового ордера (форма КО-1) налоговики могут узнать, получив копию квитанции к ПКО (Указания, утв. Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88).
Второй способ: установить количество непредставленных документов по результатам выемки документов у проверяемого лица. Если будет изъято 100 счетов-фактур, полученных при приобретении товаров (работ, услуг) в III квартале 2010 г., то исходя именно из этого количества и нужно считать штраф. Правда, воспользоваться этим способом налоговый орган может только при выездной проверке (Пункт 4 ст. 93, п. 1 ст. 94 НК РФ).

Вывод
Правильность исчисления размера штрафа по п. 1 ст. 126 НК должна подтверждаться документами, позволяющими установить точное количество документов, не представленных (несвоевременно представленных) налогоплательщиком или налоговым агентом. Это может быть:
(или) опись документов, представленных с нарушением срока;
(или) требование о представлении документов, в котором указано точное количество запрашиваемых документов (Приложение N 5 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@);
(или) протокол выемки либо опись документов, изъятых при ее проведении;
(или) опись документов, представленных контрагентами проверяемого лица при встречной проверке.

Когда штраф налоговиками рассчитан на глазок, решение о привлечении к ответственности стоит обжаловать. Конечно, управление ФНС по субъекту РФ может и оставить его в силе. Зато шансы на выигрыш в суде весьма велики (Постановления ФАС МО от 29.09.2010 N КА-А41/10263-10; ФАС ДВО от 25.06.2010 N Ф03-3822/2010).
Главное - не забудьте указать суду на то, что определить размер штрафа невозможно. Ведь иногда налогоплательщики проигрывают такие споры, так сказать, по собственной вине. Например, оспаривая штраф по любым другим основаниям и не заявляя о невозможности определить размер штрафа. Или соглашаясь в судебном заседании с расчетом, сделанным инспекцией (Постановления ФАС СЗО от 07.07.2009 по делу N А52-4907/2008; ФАС ВСО от 28.08.2008 N А58-7613/07-Ф02-4173/08).

Штраф по пункту 2 статьи 126 НК

Основное различие нарушений, ответственность за которые установлена п. п. 1 и 2 ст. 126 НК, заключается в том, что субъекты (то есть лица, которых можно за эти нарушения оштрафовать) у них разные.
Пункт 2 ст. 126 НК установил штраф не для налогоплательщиков (плательщиков сбора) или налоговых агентов, а для какой-то третьей организации, у которой налоговый орган запрашивает документы со сведениями о налогоплательщике (Пункт 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71). То есть о совершении нарушения можно говорить только при наличии трех условий (Пункт 2 ст. 126, ст. 106, п. 2 ст. 109 НК РФ):
- налоговый орган потребовал у организации некие документы со сведениями о другом налогоплательщике;
- эти документы у организации есть;
- организация эти документы не представила или представила с заведомо недостоверными сведениями.

Для справки
Штраф за непредставление организацией по требованию налогового органа документов, предусмотренных НК, со сведениями о другом налогоплательщике или их представление с заведомо недостоверными сведениями равен:
(если) правонарушение совершено до 03.09.2010 - 5000 руб. (Пункт 2 ст. 126 НК РФ);
(если) правонарушение совершено после 02.09.2010 - 10 000 руб. (Пункт 2 ст. 126 НК РФ).

Единственное, что из этого понятно, - это то, что оштрафовать по п. 2 ст. 126 НК могут только организацию. Но какую? Истребовать какие-либо документы со сведениями о налогоплательщиках у третьих лиц налоговый орган может только в порядке, установленном ст. 93.1 НК. Другой процедуры просто нет. Так значит, по п. 2 ст. 126 НК можно оштрафовать организацию, которая не представила документы, запрошенные при "встречке"? А вот и нет! Ведь есть специальная норма, согласно которой отказ лица от представления документов, запрошенных при "встречке", или их непредставление в срок влекут ответственность по ст. 129.1 НК (Пункты 1, 6 ст. 93.1 НК РФ). Поэтому привлечь за непредставление документов при "встречке" по п. 2 ст. 126 НК в настоящее время нельзя. Этой позиции придерживаются и многие суды (Постановления ФАС ЗСО от 02.03.2009 N Ф04-623/2009(1322-А75-49); ФАС ВСО от 17.03.2009 N А33-9821/08-Ф02-942/09).

Из авторитетных источников
Петрова Светлана Михайловна, судья Высшего Арбитражного Суда РФ, кандидат юридических наук
"В силу прямого указания п. 6 ст. 93.1 НК РФ организация, не представившая в установленный срок (в том числе отказавшаяся представить) документы со сведениями о налогоплательщике, истребованные у нее налоговым органом при проведении налоговой проверки, должна привлекаться к ответственности, установленной ст. 129.1 НК РФ".

Почему налоговые органы пытаются штрафовать за непредставление документов при "встречке" по п. 2 ст. 126, а не по п. 1 ст. 129.1 НК, понять можно. Ведь первый штраф в два раза больше. Но такой штраф можно и нужно оспаривать. Ведь неправильная квалификация правонарушения налоговым органом - основание для отмены решения о привлечении к ответственности (Пункт 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71).
Как видите, получается, что сейчас по п. 2 ст. 126 НК штрафовать можно только организацию, представившую по запросу налогового органа документы с заведомо недостоверными сведениями о налогоплательщике. Хотя, конечно, выявить и доказать заведомую недостоверность сведений почти нереально.
Правда, есть несколько решений, в которых суды пришли к выводу, что организацию, не представившую документы при "встречке", нужно штрафовать именно по п. 2 ст. 126 НК (Постановления ФАС ВСО от 06.03.2008 N А33-13491/07-Ф02-679/08; ФАС ВВО от 08.05.2008 по делу N А43-5565/2007-35-117).
Кстати, "резидентам" налоговых инспекций Москвы и Московской области стоит знать, что ФАС Московского округа считает, что штрафовать по п. 2 ст. 126 НК нужно не просто за непредставление документов при "встречке", а именно за отказ от их представления (Постановления ФАС МО от 16.11.2009 N КА-А40/11998-09, от 30.01.2008 N КА-А40/12590-07). Хотя, напомним, п. 6 ст. 93.1 НК прямо указывает на то, что и к "отказникам" должна применяться ответственность, установленная ст. 129.1 НК.

Штраф по статье 129.1 НК

Этот штраф применяется при непредставлении (несвоевременном представлении) налоговому органу:
- сведений, которые лицо обязано представить в силу прямого указания ст. 85 НК РФ. Это касается таких организаций, как, например, органы ФМС России, органы ГИБДД и Гостехнадзора, органы Росреестра, отделы ЗАГСов. Понятно, что к обычным организациям и предпринимателям это основание для штрафа отношения не имеет, поэтому дальше рассматривать его мы не будем;
- документов или информации, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), истребованных в ходе налоговой проверки;
- информации по конкретной сделке, истребованной налоговым органом вне рамок проверки (Пункт 2 ст. 93.1 НК РФ).

Для справки
За однократное в течение календарного года непредставление документов или сведений, истребованных при "встречке", могут оштрафовать:
(если) срок представления документов или информации истек 02.09.2010 или раньше - 1000 руб. (Пункт 1 ст. 129.1 НК РФ (ред., действовавшая до 03.09.2010));
(если) срок представления документов или информации истек 02.09.2010 или позже - 5000 руб. (Пункт 1 ст. 129.1 НК РФ).
При совершении такого правонарушения два раза и более в течение календарного года штраф составит:
(если) правонарушение совершено до 03.09.2010 - 5000 руб. (Пункт 2 ст. 129.1 НК РФ (ред., действовавшая до 03.09.2010));
(если) правонарушение совершено после 02.09.2010 - 20 000 руб. (Пункт 2 ст. 129.1 НК РФ).

Разберемся с двумя последними случаями.
Во-первых, налоговый орган, проводящий камеральную или выездную проверку какого-либо налогоплательщика (налогового агента), вправе потребовать у вас представить имеющиеся документы или информацию (сведения), касающиеся его деятельности. Сделать это он может:
- во время самой проверки (Пункт 1 ст. 93.1 НК РФ);
- после ее завершения, если при рассмотрении материалов проверки руководитель налогового органа решит истребовать такие документы или информацию в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля (Пункт 6 ст. 101 НК РФ).
Во-вторых, вне налоговой проверки у вас может быть истребована имеющаяся информация о конкретной сделке, если у налогового органа возникла обоснованная необходимость получения такой информации (Пункт 2 ст. 93.1 НК РФ).

Когда нельзя оштрафовать

Как видите, речь всегда идет о документах или информации, у вас имеющихся. Поэтому если вы не представите документы или информацию по той причине, что ими не располагаете, то оштрафовать вас по ст. 129.1 НК будет нельзя (Постановления ФАС ВВО от 19.10.2009 по делу N А43-12345/2009-6-321; ФАС ЦО от 12.05.2009 по делу N А09-12352/2008).
Но не стоит злоупотреблять и на любое требование налогового органа отвечать письмом об отсутствии запрашиваемых документов или информации. Ведь если документы у вас все-таки есть и налоговики смогут доказать это (Постановление ФАС ВВО от 08.05.2008 по делу N А43-5565/2007-35-117), то вы не только штраф заплатите, но еще и репутацию себе подмочите.
Если истребуемых документов или информации у вас нет, то вам нужно сообщить об этом в инспекцию в течение 5 рабочих дней со дня получения требования. В этот же срок представляются документы или информация при их наличии. Причем заметьте: за нарушение срока представления документов или информации оштрафовать можно, а вот за опоздание с сообщением об их отсутствии - нет (Статья 129.1 НК РФ).
Если по объективным причинам (большое количество документов, их нахождение в отдаленном обособленном подразделении) вы не успеваете представить истребованные документы в срок, нужно подать ходатайство о его продлении (Пункт 5 ст. 93.1 НК РФ). Даже если срок вам не продлят, сам факт подачи такого ходатайства может помочь оспорить штраф по ст. 129.1 НК (Постановления ФАС ПО от 22.01.2009 по делу N А55-8517/2008; ФАС СЗО от 17.11.2010 по делу N А05-3437/2010).
Обратите внимание: нередко в рамках встречной проверки налоговые органы запрашивают документы, не имеющие отношения к деятельности проверяемого налогоплательщика, касающиеся исключительно деятельности его контрагента. Например, при проверке ОАО "Леший" у его поставщика - ООО "Домовой" - могут истребовать договор оказания услуг, заключенный между ООО "Домовой" и ЗАО "Водяной", которое является покупателем продукции ОАО "Леший". А могут потребовать и какие-то внутренние документы самого ООО "Домовой". Но у налоговиков нет права истребовать что угодно и когда угодно (Статья 93.1 НК РФ). Поэтому если вы не будете представлять документы по таким требованиям, то суд, скорее всего, вас поддержит (Постановления ФАС ВВО от 19.10.2009 по делу N А43-12345/2009-6-321; ФАС ЗСО от 14.12.2010 по делу N А46-6519/2010).
В то же время не стоит игнорировать требования налоговиков о представлении документов только из-за того, что они не имеют прямого отношения к деятельности проверяемого налогоплательщика. Все-таки некоторые документы пусть и косвенно, но могут касаться его деятельности. Например, при проверке комитента таким документом может быть договор поставки, заключенный его комиссионером во исполнение комиссионного поручения. Однако в этом случае налоговый орган должен в требовании пояснить, почему истребуется этот документ и каким образом он относится к деятельности комитента. Иначе требование будет выглядеть произвольным, а это позволит покупателю или поставщику не исполнять его на законных основаниях.
Напомним, что с этого года вы вправе не представлять документы, истребованные при встречной проверке, если копии этих документов вы представляли в свою инспекцию в рамках выездной или камеральной проверки начиная с 01.01.2011 (Пункт 5 ст. 93, п. 5 ст. 93.1 НК РФ). Соответственно, за непредставление и таких документов оштрафовать вас не могут.

Документ и информация - почувствуйте разницу

С истребованием документов при "встречках" все более или менее понятно. Значительно больше вопросов возникает по поводу права налоговых органов истребовать у любых лиц информацию о конкретных сделках вне рамок проверки (Пункт 2 ст. 93.1 НК РФ).
Проблема в том, что на практике налоговые органы нередко, ссылаясь на это право, требуют представить им именно документы (товарные накладные, договоры, счета-фактуры, платежки и так далее). Между тем слово "документ" в п. 2 ст. 93.1 НК даже не упоминается. А понятия "информация" и "документ" не являются тождественными. Они четко разделены и в тексте ст. 93.1 НК, и в формах поручения об истребовании документов (информации) (Приложение N 6 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@) и требования о представлении документов (информации) (Приложение N 5 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@).
Информация - это любые сведения независимо от формы их представления. То есть истребованную информацию вы в принципе можете представить и устно (например, по телефону), и письменно, и на магнитном носителе, и по электронной почте (Пункт 1 ст. 11 НК РФ; п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ).
Документ же - это всегда конкретный материальный носитель, с определенными реквизитами, в котором зафиксирована информация, в том числе в виде текста (Пункт 1 ст. 11 НК РФ; ст. 1 Федерального закона от 29.12.1994 N 77-ФЗ). И если способ представления информации мы можем выбрать самостоятельно, то документы представляются в налоговый орган в виде заверенных копий (Пункты 2, 5 ст. 93, п. 5 ст. 93.1 НК РФ).
Поэтому, если под видом запроса информации у вас требуют представить конкретные документы, вы можете их не представлять, так как это требование неправомерно (Постановления ФАС ЗСО от 04.08.2008 N Ф04-3684/2008(6766-А75-14); ФАС ДВО от 20.05.2009 N Ф03-2111/2009).
Кстати, запрашивая информацию о сделке, налоговый орган должен указать сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку (Пункты 2, 3 ст. 93.1 НК РФ). То есть как минимум в требовании должны быть указаны наименование контрагента, период совершения сделки, вид сделки (купля-продажа, аренда и т.д.). Если ссылок на конкретную сделку требование не содержит, то штрафовать за непредставление информации нельзя (Постановления ФАС СЗО от 23.11.2010 по делу N А56-4647/2010; ФАС ЦО от 09.08.2010 по делу N А68-13557/09).

Конечно, никто не хочет лишний раз конфликтовать с налоговой инспекцией, но если требования о представлении документов явно незаконны, то их можно не исполнять, не опасаясь штрафов.