Закон о привлечении к субсидиарной ответственности. Новые обязанности органов управления и участников должника
Субсидиарная ответственность – это право на требование задолженностей с лица, которое косвенно отвечает за обязательства основного должника. В переводе с латыни это слово переводится как «резервная», «вспомогательная». Иными словами, дополнительная ответственность накладывается на лиц, которые могут ответить за недостачу средств у основного должника.
На данный момент в России зарегистрировано больше 3,6 миллионов юридических лиц (компаний и предприятий). Из них 3,4 миллионов приходится на долю обществ с ограниченной ответственностью. О чем это говорит?
Конечно же, о распространенном мифе, что с ООО взять нечего, и что якобы учредители/участники не рискуют своим имуществом. Нет, это не так. С 2002 года законодатели постепенно ужесточают требования к собственникам компаний, а в 2017 году, с принятием нового пакета поправок и вовсе стало ясно, что в случае проблем в компании всех лиц, контролирующих должника (то самое ООО), коснутся разбирательства, связанные с ответственностью.
Узнать, как добиться 100% успешного списания долгов в суде
Основания привлечения к субсидиарной ответственности
Если компания безответственно относится к своим обязательствам, ее кредиторы имеют право привлечь к погашению задолженностей частных лиц, которые могут принимать решения по бизнесу, что гарантируется положениями ст. 363 ГК РФ. Также это закреплено в п. 1 ст. 399 ГК РФ.
Важно! Ответственность возникает только после того, как требования были предъявлены основному должнику. Иными словами, повестка в суд не может прийти только гендиректору, или обоим сразу. Сначала – компания (обычно признается банкротство), потом – остальные лица.
Интересно, что в большинстве случаев руководители и владельцы после разорения компании инициируют признание несостоятельности в отношении себя. При банкротстве физических лиц обычно задействованы те же кредиторы, что были у организации.
Согласно нормам законодательства о банкротстве, субсидиарная ответственность не списывается так же, как алименты, компенсации за причиненный ущерб здоровью и жизни. И все же, выход есть — вы можете узнать план действий в процессе консультации с нашими юристами!
Порядок привлечения к субсидиарной ответственности предусмотрен следующий:
- в установленные сроки должник не соблюдает свои обязательства;
- кредитор в письменном порядке шлет претензионное письмо;
- оно остается проигнорированным, начинается судебное производство, в рамках которого организацию признают банкротом;
- требования предъявляются гражданам, которые могут привлекаться по ответственности.
Важно! К субсидиарной ответственности нельзя привлечь кого-то, если должник предъявил встречные требования! Типичный пример: компания договорилась с контрагентом о закупке оборудования на предприятие. В прописанные в договоре сроки товар не был доставлен, в результате чего наша компания терпит значительные убытки (упущенную выгоду). Проходит процедура банкротства. Разумеется, деньги не выплачены, и контрагент требует выполнения обязательств. Но наша компания подает встречные требования о выплате компенсации. В таком случае об ответственности не может быть и речи.
Как правило, вопрос об этом встает при банкротстве. Просто так привлечь нельзя никого, необходимо доказать причины и следствие. Необходима доказанная связь между определенными действиями ответственных лиц и упадком компании.
Важно! Привлечь можно только после того, когда за компанией официально признают банкротство. Для этого обычно используют определенные документы, связанные с отчетностью, которые показывают негативную динамику, неэффективность принятых мер, откровенно мошеннические действия руководителей.
Как это осуществляется?
- Арбитражный управляющий анализирует деятельность компании, приходит к выводу, что в несостоятельности и долгах компании виновны определенные лица.
- Суд начинает конкурсное производство. Если имущества недостаточно для осуществления расчетов с кредиторами (что обычно и случается в 95% случаев), то управляющий ходатайствует о привлечении к ответственности.
- При необходимости назначается экспертиза (изучаются те же финансово-отчетные документы).
- По результатам может быть осуществлено привлечение к субсидиарной ответственности.
Важно! Если арбитражный управляющий по каким-то причинам не начал процесс о привлечении к субсидиарной ответственности, то об этом могут позаботиться сами кредиторы.
Срок привлечения к такой ответственности предусмотрен законодательством. Он составляет 3 года с момента, когда было принято решение о банкротстве.
Опа-на!!!: постановление Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 г. № 15419/12...
При передаче одного права (требования) в качестве
Отступного для прекращения другого права (требования) имеет место
Уступка первого требования (параграф 1 главы 24 Гражданского кодекса),
То есть правопреемство в материальном правоотношении, являющееся
Основанием для процессуального правопреемства.
Выводы суда кассационной инстанции о неправомерности передачи
Спорного права требования в качестве отступного без предварительного
Соблюдения порядка реализации имущества в ходе конкурсного
Производства путем выставления его на торги также не соответствуют
Установленным по делу обстоятельствам. Действительно, по общему
Правилу имущество должника подлежит продаже в рамках строго
Установленной процедуры, допускающей возможность проведения
Нескольких последовательных торгов (две процедуры торгов на повышение
И последующая процедура торгов на понижение – публичное предложение),
И только в случае, если все эти торги не состоятся, имущество может быть
Передано кредиторам в качестве отступного (статьи 110, 111, 139, пункты 8
И 9 статьи 142 и пункт 1 статьи 148 Закона о банкротстве). В таком же
Порядке с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов)
Осуществляется продажа прав требования должника (статья 140 Закона
О банкротстве), к которым относится и требование об уплате денежных
Средств, взысканных судом в пользу должника с лиц, привлеченных
К субсидиарной ответственности на основании статьи 10 Закона
О банкротстве.
Данная последовательная процедура реализации имущества, по
Общему правилу устанавливающая запрет на прямую передачу имущества в
Качестве отступного без предварительного выставления его на все
Необходимые торги, обусловлена необходимостью точного, справедливого
И не вызывающего разногласий между кредиторами и иными участниками
Конкурсного процесса способа определения цены имущества. Эта
Процедура направлена на защиту не только интересов кредиторов, чьи
Требования включены в реестр требований кредиторов должника, но и
Кредиторов
По текущим платежам, а также учредителей (участников) должника
(собственников имущества должников – унитарных предприятий).
Однако в данном деле прямая передача спорной дебиторской
Задолженности отступным без выставления ее на торги не нарушила права и
Законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве и в
Арбитражном процессе по делу о банкротстве, а также права и законные
Интересы иных лиц. Как видно из определения от 30.09.2011, в объем
Субсидиарной ответственности включено единственное требование
Уполномоченного органа без учета текущих платежей. В других случаях,
Когда при определении размера субсидиарной ответственности учитывались
Бы и текущие платежи (постановление Президиума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12), прямая передача
Соответствующего права требования даже единственному кредитору могла
Привести к нарушению интересов кредиторов по текущим платежам. При
Наличии других кредиторов (как предшествующих – кредиторов первой или
Второй очереди, так и кредиторов третьей очереди или опоздавших
Кредиторов) передача отступного могла бы нарушить их интересы.
Поскольку единственным участником должника является лицо,
Привлеченное к субсидиарной ответственности и, соответственно,
Обязанное исполнить вступивший в законную силу судебный акт
От 30.09.2011, данное лицо не может ссылаться на нарушение своих прав и
Интересов несоблюдением процедуры передачи требования единственному
Кредитору, в интересах которого принят судебный акт о привлечении к
Субсидиарной ответственности.
Таким образом, несоблюдение указанной процедуры реализации
Имущества должника, не приведшее к нарушению тех интересов, для
Защиты которых такая процедура установлена, не может влечь
Недействительность соответствующей сделки.
В течение последних нескольких лет наметилась активная и устойчивая тенденция к реформированию законодательства, регулирующего вопросы ответственности недобросовестных руководителей, - совершенствовались старые и появлялись новые инструменты правового воздействия на лиц, принимающих решения в компании. На сегодняшний день нормы различных отраслей права, регулирующие вопросы привлечения к ответственности владельцев и менеджмента бизнеса за неверные управленческие решения и ведение финансовой хозяйственной деятельности с нарушением закона, делают жизнь этих лиц весьма рискованной. Прежнее понимание об ограниченной размером уставного капитала ответственности собственников бизнеса уходит в прошлое. О последних изменениях законодательства и судебной практике в сфере привлечения менеджмента и собственников компаний к субсидиарной ответственности по налоговым недоимкам - в материале «ЭЖ».
Значительное число правовых проблем директоров связано с начислением налоговой недоимки. На сегодняшний день лицо, принимающее на себя обязанности топ-менеджера, должно четко понимать, что руководство компании, помимо бонусов, может получить и серьезные проблемы: имущественную ответственность и даже судимость. Спокойная жизнь не гарантирована в том числе и после закрытия компании. Фискальная система в России ориентирована на пополнение бюджета всеми возможными способами, поэтому, если не получится взыскать недоимку с самой компании, ее попытаются взыскать с руководителей и учредителей.
Субсидиарная ответственность в банкротстве и после его окончания
Летом 2017 г. вступили в силу изменения, внесенные в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и ряд других нормативно-правовых актов сначала Федеральным законом от 28.12.2016 № 488-ФЗ , а затем Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ . Эти поправки изменили подход законодателя к регулированию вопросов ответственности по долгам юридического лица его менеджмента/учредителей и иных контролирующих лиц, обозначив задачу государства перенести ответственность перед кредиторами, в том числе за неуплату налоговой недоимки на недобросовестных директоров/учредителей компании и их личное имущество.
На практике прецеденты, когда владельцев компании привлекали к субсидиарной ответственности, были и ранее. Одной из первых ласточек стало дело уральского олигарха, владельца «Макси-Групп», начавшееся еще в 2007 г., когда его привлекли к субсидиарной ответственности по обязательствам подконтрольной ему компании (постановление АС Уральского округа от 11.09.2014 № Ф09-5639/14 по делу № А60-32798/2007). Сейчас такая практика ширится.
Статистика по таким делам показательна: суды в I квартале 2017 г. привлекли к ответственности 279 лиц, контролирующих компании, признанные несостоятельными. Это в три раза больше, чем, к примеру, в I квартале 2016 г. (подробнее читайте на портале Федресурса по ссылке: http://bankrot.fedresurs.ru/NewsCard . aspx?ID=963).
Маловероятно, что конкретные физические лица могут погасить столь существенные суммы, и государство, скорее всего, понимает это. Полагаем, эти показательные дела призваны дисциплинировать других налогоплательщиков.
Каким образом конкретное физическое лицо становится должным государству многомиллионные недоимки?
Напомним, субсидиарную ответственность несут контролирующие должника лица в размере всех непогашенных из-за недостаточности имущества юридического лица при банкротстве требований кредиторов.
Лица, которые могут быть признаны контролирующими должника, то есть реально управляющие деятельностью компании, закон определяет следующим образом.
Цитируем документ
Под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
Статья 61.10 Закона о банкротстве
Из этой нормы следует, что в круг контролирующих должника лиц входят не только его руководитель и учредители, но и иные лица, имеющие возможность опосредованно влиять на решения должника: члены совета директоров, бывшие руководители/учредители и иные лица, имеющие связь с банкротом и возможность контролировать его действия. По закону арбитражный суд имеет право признать контролирующими должника лицами по любым основаниям (ч. 5 ст. 61.10 Закона о банкротстве).
Подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности могут (ст. 61.14 Закона об банкротстве):
арбитражный управляющий;
работник должника;
налоговый орган;
конкурсный кредитор (в том числе налоговая инспекция);
кредитор по текущему требованию.
Применительно к делам с налоговой недоимкой логика закона такова. Во-первых, законодательство о банкротстве содержит презумпцию виновности лица, которое привлекается к ответственности. Иными словами, доказывать, что директор не виновен в совершении действий, которые привели к образованию недоимки, должен он сам.
Соответственно, в ситуации, когда директор сам принимал решения о сотрудничестве с фирмой-однодневкой (самая на сегодняшний день распространенная причина доначисления налоговой недоимки), подписывал договоры и бухгалтерскую отчетность, трудно найти аргументы отсутствия вины.
Также и в постановлении от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» Пленум ВАС РФ указывал, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.). При этом добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.
Получается, что, если компания совершает сделку на заведомо невыгодных и/или с заведомо не способным исполнить обязательство лицом и в результате таких действий будет привлечена к налоговой или административной ответственности, понесенные убытки в размере доначисленных сумм налогов, пеней и штрафов могут быть взысканы с ее директора.
Во-вторых, в случае с субсидиарной ответственностью по налоговым долгам нет проблем с определением величины ущерба - он прописан в решении по итогам выездной налоговой проверки.
Таким образом, получается, что в подобных делах нетрудно найти основания для привлечения к субсидиарной ответственности по налоговым долгам компании ее руководителей: вина презюмируется, причинно-следственная связь и размер ущерба доказаны. Дальше дело техники - суду остается только удовлетворить заявление о привлечении директора к субсидиарной ответственности.
Особое внимание следует обратить на тот факт, что теперь Закон о банкротстве предусматривает возможность кредитора обратиться с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц самостоятельно, в том числе и после завершения процедуры банкротства или если дело прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве (п. 3 ст. 61.14 Закона о банкротстве), если докажет, что контролирующее должника лицо действовало недобросовестно, неразумно и не в интересах должника. Кредитор в этом случае подает иск о взыскании убытков в размере требований кредитора к должнику в суд, который рассматривал завершившееся банкротное дело (п. 2 ст. 61.19 Закона о банкротстве).
Обратиться с таким заявлением кредиторы могут в течении трех лет после завершения процедуры конкурсного производства, но не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности (п. 6 ст. 61.14 Закона о банкротстве). Раньше недобросовестный должник, руководствуясь положениями ст. 142 Закона о банкротстве, согласно которой долги, оставшиеся после завершения конкурсного производства, считаются погашенными, мог чувствовать себя спокойно после завершения процедуры банкротства компании и реализации ее активов. Сегодня контролирующие должника лица уже не могут чувствовать себя так же спокойно даже после ликвидации компании в связи с банкротством.
Судебное решение
Определение Верховного суда РФ от 10.02.2016 № 305-ЭС15-18099 по делу № А40-89736/2013
Одно из знаковых дел - дело «Санрайз Тур Групп» о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности в размере более 1 млрд руб. по налоговым долгам юридического лица. Налоговая доказала, что налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду, а затем в процедуре банкротства подала заявление о привлечении его руководителя к субсидиарной ответственности. Суд требование налоговой удовлетворил. Налогоплательщик не смог ни в одной инстанции доказать, что сумма насчитана не совсем правомерно - при ее расчете ни налоговая, ни суд не учитывали расходы, и теперь директор должен огромную сумму бюджету.
Субсидиарную ответственность при банкротстве физического лица не спишут
Отдельно остановимся на судьбе тех директоров, которые уже привлечены к субсидиарной ответственности. Напомним, что с 2015 г. начал работать институт банкротства физических лиц. Казалось бы, лица, привлеченные к ответственности на серьезные суммы, могут обратиться к нему и избавиться от бремени долгов компании. Однако это не так. Закон о банкротстве содержит ряд исключений из общего правила о том, что долги банкрота считаются погашенными, в том числе правило о том, что требования о субсидиарной ответственности к физическому лицу погашенными не признаются (ст. 61.11 Закона о банкротстве).
Цитируем документ
После завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина (далее - освобождение гражданина от обязательств).
Освобождение гражданина от обязательств не распространяется на требования кредиторов, предусмотренные п. 4 и 5 настоящей статьи, а также на требования, о наличии которых кредиторы не знали и не должны были знать к моменту принятия определения о завершении реализации имущества гражданина.
Пункт 3 ст. 213.28 Закона о банкротстве
Требования кредиторов по текущим платежам, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о выплате заработной платы и выходного пособия, о возмещении морального вреда, о взыскании алиментов, а также иные требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в том числе требования, не заявленные при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина, сохраняют силу и могут быть предъявлены после окончания производства по делу о банкротстве гражданина в непогашенной их части в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Пункт 5 ст. 213.28 Закона о банкротстве
Правила пункта 5 настоящей статьи также применяются к требованиям:
о привлечении гражданина как контролирующего лица к субсидиарной ответственности (глава III.2 настоящего Федерального закона);
о возмещении гражданином убытков, причиненных им юридическому лицу, участником которого был или членом коллегиальных органов которого являлся гражданин (ст. 53 и 53.1 ГК РФ), умышленно или по грубой неосторожности;
- о применении последствий недействительности сделки, признанной недействительной на основании ст. 61.2 или 61.3 настоящего Федерального закона.
Пункт 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве
К сведению
Интересный факт о новой редакции Закона о банкротстве
Действующая редакция Закона о банкротстве (подп. 5 п. 2 ст. 61.11) содержит совершенно новое основание привлечения к субсидиарной ответственности руководителя: если на дату возбуждения дела о банкротстве он не внес подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внес недостоверные сведения о юридическом лице:
n в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо (здесь речь может идти о том, что, например, не внесена запись о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве);
n в ЕГРЮЛ на основании представленных таким юридическим лицом документов (речь идет, к примеру, о том, что не исправлена запись о недостоверности адреса).
Необходимо обратить внимание, что об обязанности публиковать сведения на www.fedresurs.ru (реестр юридически значимых сведений о деятельности юрлиц и предпринимателей) забывают многие компании, а некоторые и вовсе не знают, что такая обязанность возложена на юрлица уже несколько лет, а ответственное за ее исполнение лицо - директор может легко стать субъектом для наказания.
Ответственность за брошенные компании
Тем, кто считает эффективным вариантом избавления от ставшей нежелательной компании такие действия, как смена директора и учредителя на неизвестных лиц, офшоры, переезд компании в другой город, реорганизация и последующее бросание компании, которая имеет кредиторскую задолженность, рассчитывая, что ее ликвидируют в административном порядке сами налоговые органы (на основании ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», далее - Закон о госрегистрации), необходимо иметь в виду, что теперь кредиторам будет проще истребовать причитающееся, а риски возрастают многократно.
Если ситуация дойдет до уголовного преследования (например, будет возбужденно дело по ст. 199, 159 или 177 УК РФ), такие действия, как, например, смена директора, в уголовном праве трактуются однозначно как действия, направленные на уход от погашения кредиторской задолженности, и могут стать отягчающими вину обстоятельствами. Столь же негативно к подобным действиям относятся и арбитражные суды, рассматривая вопрос о привлечении собственников и руководителей бизнеса к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства, и считают его свидетельствующим о наличии виновных действий должника при банкротстве.
Кроме того, бросание компании с долгами как способ ликвидации может быть чревато так называемой условной дисквалификацией (норма применяется с 1 января 2016 г. - подп. «ф» п. 1 ст. 23 Закона о госрегистрации, введен Федеральным законом от 30.03.2015 № 67-ФЗ).
В чем суть? Если лицо являлось директором брошенной компании или ее учредителем с долей участия более 50% и эта компания была ликвидирована как недействующее юридическое лицо, имеющее задолженность перед бюджетом, то при попытке зарегистрировать новое общество или стать руководителем или учредителем другого общества такое лицо получит отказ. Данное поражение в правах действует три года с момента ликвидации брошенной компании.
Аналогичные ограничения введены в отношении лиц, являющихся учредителями или руководителями компаний, о которых в ЕГРЮЛ внесены сведения о недостоверности сведений об их адресе или руководителе (что часто бывает с брошенными компаниями или с компаниями, имеющими номинального директора) - такие лица так же не смогут стать руководителями или учредителями новой компании.
Общие и самые распространенные случаи привлечения к субсидиарной ответственности (таблица)
|
Ситуация |
Судебные решения |
|---|---|
|
Директор не передал документы бухгалтерского учета арбитражному управляющему или передал, но в них содержится недостоверная информация |
Постановление АС Дальневосточного округа от 26.06.2017 № Ф03-2144/2017 по делу № А73-684/2016; Постановление АС Северо-Западного округа от 27.10.2014 по делу № А56-72339/2010; Постановление -ФАС Северо-Западного округа от 22.05.2014 № Ф07-224/2013 по делу № А66-10924/2011 |
|
Вред кредиторам причинен сделками должника, которые впоследствии признаны судом недействительными. Самый распространенный случай здесь - это вывод активов должника (их передача третьим лицам без должного встречного удовлетворения). Другой распространенный случай - директор совершал сделки с лицами (например, с фирмами-однодневками), которые привели к формированию налоговой недоимки |
Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу № А03-11273/2013; Постановление -ФАС Западно-Сибирского округа от 11.02.2014 по делу № А27-12668/2012; Постановление АС Московского округа от 28.11.2016 № Ф05-1554/2016 по делу № А40-140844/13; Постановление АС Уральского округа от 31.03.2016 № Ф09-9765/10 по делу № А60-16176/09; Постановление АС Уральского округа от 26.05.2015 № Ф09-5428/13 по делу № А07-4656/2010 |
|
Директор или ликвидатор не обратились вовремя с заявлением о банкротстве в суд |
Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.01.2015 № Ф02-5951/2014 по делу № А78-3518/2013; Постановление АС Волго-Вятского округа от 04.05.2017 № Ф01-1165/2017 по делу № А29-1659/2014 |
Налоговые долги и ответственность за них взаимозависимых лиц
Собственники бизнеса и руководители, которые считают, что могут избавиться от проблем старой компании, за которой числится налоговая недоимка, обанкротив ее и начав новый аналогичный бизнес, должны учитывать, что законодатель и правоприменитель такую практику пресекают.
Первой ласточкой в формировании судебной практики было дело ООО «Королевская вода» (постановление АС Московского округа от 31.10.2014 № Ф05-12000/14 по делу № А40-28598/13), в котором изначально существовавшее ЗАО «Королевская вода» после налоговой проверки не смогло заплатить более 330 млн руб. налоговой недоимки и перевело весь бизнес на вновь созданное ООО «Королевская вода». Налоговый орган признал компании взаимозависимыми через суд, который обязал заплатить доначисленные налоги новое юрлицо.
Каким образом налоговые долги взыскивают с взаимозависимых юридических лиц?
Такая возможность предусмотрена в ст. 45, 48, 105 НК РФ, которые позволяют даже при ликвидации или банкротстве юридического лица с налоговой недоимкой взыскать ее через суд с других обществ, признанных взаимозависимыми по прямым или косвенным признакам. Налоговый орган обращается в суд, который признает лиц взаимозависимыми в случае ликвидации или банкротства компании-должника, если видит, что собственники должника попытались перевести весь свой бизнес на другое, даже формально независимое юридическое лицо. Затем налоговую недоимку взыскивают с нового лица.
Подобная практика налоговых органов развивается весьма успешно. Признаками взаимозависимости признаются не только очевидные факторы - общие руководители/учредители, родственники в составе руководящих и иных органов. Также начинают иметь значение и косвенные признаки взаимозависимости и подконтрольности юридических лиц (Определение Верховного суда РФ от 16.09.2016 № 305-КГ16-6003 по делу № А40-77894/15, постановления АС Московского округа от 10.07.2015 № Ф05-8331/2015 по делу № А40-153792/14, от 31.10.2014 № Ф05-12000/14 по делу № А40-28598/13, Северо-Кавказского округа от 27.10.2016 № Ф08-7835/2016 по делу № А53-24852/2015):
одни и те же поставщики/покупатели и сотрудники, одни и те же офис, сайт, телефон, адреса отправки электронной отчетности, товарные знаки и т.п.;
перевод деятельности на другую организацию незадолго до ликвидации или во время выездной проверки;
передача активов во время проверки;
одинаковые условия работы с поставщиками/покупателями, перечисление выручки, причитающейся старому обществу, новому и др.
Взыскать налоговые долги возможно и с взаимозависимых физических лиц. С ноября 2016 г. действуют нормы (абз. 8 и 9 подп. 2 п. 2 ст. 45, ст. 48 НК РФ), которые позволяют налоговым органам взыскивать недоимку с взаимозависимых физических лиц через суд при условии, что такие лица действовали согласованно с обществом и получали от общества денежные средства, активы и т.п. По сути, речь идет о реальных выгодоприобретателях (бенефициарах) бизнеса, в отношении которых будет выявлено, что они получали доходы от общества.
К сведению
Возмещение ущерба государству руководителем и уголовная ответственность
Наиболее распространенные статьи УК РФ, которые могут быть инкриминированы предпринимателям, это:
ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией - плательщиком страховых взносов». С лета 2017 г. эта статья распространяет свое действие не только на тех, кто уклоняется от уплаты налоговой недоимки, но и на тех, кто не платил сборы;
ст. 199.1 УК РФ «Неисполнение обязанностей налогового агента»;
ст. 199.2 УК РФ «Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов, сборов, страховых взносов»;
ст. 159 УК РФ «Мошенничество». В том числе данная статья применяется к делам о незаконном возмещении НДC.
Помимо уголовного наказания за совершенные преступления, предприниматели могут еще и заплатить за преступление деньгами. С 2015 г., основываясь на позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от 27.01.2015 № 81-КГ14-19, налоговые органы активно предъявляют гражданские иски в уголовном процессе и взыскивают с директоров налоговую недоимку как ущерб, причиненный государству. Приговором суда виновным в совершении преступления, выразившегося в неуплате налога или незаконном его возмещении, признается конкретное физическое лицо, которое обязывают возместить ущерб, причиненный этим преступлением.
Надо также иметь в виду, что даже после завершения уголовного дела правоохранительные органы в течение двух лет имеют право подать в суд заявление и взыскать с директора суммы налоговых недоимок на таких же основаниях - как ущерб, причиненный бюджету налоговым преступлением (ст. 47 НК РФ, ст. 44 ГПК РФ), если его не взыскали в рамках уголовного дела.
Ответственность номинальных директоров
Надо отметить, что борьба за максимальную пополняемость бюджета привела к тому, что политика государства в этом направлении стала затачиваться в отношении именно реальных бенефициаров бизнеса, а не менеджеров, которые выполняют свои обязанности номинально.
Новая редакция главы о субсидиарной ответственности в Законе о банкротстве впервые прямо упоминает термин «лицо, осуществляющее функции органа управления номинально» и указывает на основания для освобождения такого лица от субсидиарной ответственности или уменьшения ее размера.
Цитируем документ
Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо <…> и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.
Пункт 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве
Таким образом, номинальное лицо сможет снять с себя ответственность и переложить ее на выгодоприобретателя бизнеса. Однако в отношении тех менеджеров, которые выполняли свою работу реально, эта норма вряд ли будет применима.
Ужесточение ответственности учредителей и топ-менеджмента за долги компании, законодательно закрепляемая возможность налоговых и правоохранительных органов пополнить бюджет не тем, так иным способом делает жизнь предпринимателей сложной. Поэтому важно следить за практикой применения новых законов, чтобы управленческие решения бизнеса были легальными, а личные риски управленцев и риски бизнеса были сведены к минимуму.
Судебное решение
Определение КС РФ от 28.02.2017 № 396-О
В одном деле предприятие не смогло заплатить недоимку, и налоговый орган возбудил процедуру банкротства. При этом в рамках уголовного дела было установлено, что собственник предприятия, не являясь юридически его руководителем, фактически контролировал деятельность предприятия и давал распоряжение номинальному директору и бухгалтеру о заключении фиктивных договоров и представлении налоговой отчетности с фиктивными показателями. На этом основании его признали виновным в уклонении от уплаты налогов этим предприятием. Суд, установив вину собственника и причинно-следственную связь между его действиями и ущербом, причиненным государству в связи с уклонением от уплаты налогов, постановил взыскать с него сумму недоимки. Собственник бизнеса обратился с жалобой в Конституционный суд РФ, однако, получил отказ в ее рассмотрении.
В деловой среде есть много заблуждений относительно правил применения субсидиарной ответственности и связанных с нею рисков. Во многом они не соответствует действительности и судебной практике. Тимур Сысуев, управляющий партнер адвокатского бюро «Сысуев, Бондарь, Храпуцкий СБХ », и Надежда Королева, адвокат адвокатского бюро попробуют развеять эти заблуждения.
— В настоящее время субсидиарная ответственность перестала быть исключительно видом гражданско-правовой ответственности, а стала фактором, влияющим на гражданский оборот и деловую активность. Но заблуждений относительно субсидиарной ответственности по делам о банкротстве остается много. Попробуем разобраться в них.
Заблуждение 1. «Один из сотни»: привлечение к субсидиарной ответственности является исключением из правил.
Как известно, по общему правилу, ни учредители, ни руководитель не отвечают по долгам организации. Но в случае ее банкротства они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по долгам, если банкротство является результатом их действий или бездействия (так называемое доведение до банкротства) либо если они своевременно сами не обратились в суд с заявлением о банкротстве компании.
Существует точка зрения, которая подтверждается судебной практикой, что все дела о банкротстве должны завершаться подачей управляющим иска о привлечении к субсидиарной ответственности, а именно суд решает, есть ли основания удовлетворить этот иск в данном конкретном случае или нет. Соответственно, управляющий обязан по завершении реализации имущества банкрота подать иск о привлечении к субсидиарной ответственности в размере требований кредиторов, неудовлетворенных в процедуре банкротства.
Заблуждение 2. «Не виноватая я!»: руководитель организации, не являющийся ее участником, не может быть привлечен к субсидиарной ответственности.
В подавляющем большинстве случаев к субсидиарной ответственности по долгам банкрота привлекается как раз его бывший руководитель или руководители.
Руководитель управляет текущей деятельностью организации, совершает сделки, распоряжается денежными средствами, отвечает за соблюдение законодательства перед государством, и обязан действовать от имени организации добросовестно, разумно, экономически осмотрительно.
На руководителе лежит обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве организации, если в какой-либо момент деятельности складывается такая ситуация, что удовлетворение требования одного или нескольких кредиторов делает невозможным удовлетворение требований перед другими кредиторами.
Обычно выясняется, что привлекаемые к ответственности лица в свое время не выполнили простейшие стандартные обязанности руководителя (которые многим бизнесменам на практике кажутся достаточно формальными): не провели при назначении на должность или при освобождении от должности инвентаризации, не составили акт приема-передачи документов, не потребовали от учредителей составить письменный документ, обязывающий директора заключить тот или иной договор на определенных условиях, и т.д.
Соответственно, руководитель может быть привлечен к субсидиарной ответственности как за доведение до банкротства, так и не неподачу заявления о банкротстве.
Заблуждение 3. «А я тут ни при чем»: учредитель (участник, акционер) не может быть привлечен к субсидиарной ответственности, если он не принимал никаких решений, связанных с управлением организацией.
В соответствии с Законом о банкротстве учредитель (участник, акционер) может быть привлечен к субсидиарной ответственности, т.к. он имеет полномочия по управлению организацией.
Субсидиарная ответственность наступает не только за активные действия, но и за бездействие, которое в определенных случаях рассматривается как доведение до банкротства, и может выражаться в непроведении годовых общих собраний, неназначении аудитора или ревизора, непринятии действий, направленных на досудебное оздоровление организации и др.
На практике к субсидиарной ответственности привлекают и «номинальных» директоров, и участников, которые являлись таковыми лишь «на бумаге», а фактически предприятием управляли другие лица.
Заблуждение 4. «Финита ля комедиа»: если дело о банкротстве завершено, то привлечение к субсидиарной ответственности невозможно.
Дело о банкротстве заканчивается исключением организации-банкрота из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Однако и после исключения из ЕГР каждый из кредиторов, требования которого остались неудовлетворенными, вправе подать новый иск о привлечении к субсидиарной ответственности.
Срок исковой давности по данным искам составляет не 3 года (как по общему правилу), а 10 лет с момента возбуждения дела о банкротстве.
Даже если в рамках дела о банкротстве иск о субсидиарной ответственности уже был рассмотрен судом, кредитор вправе самостоятельно подать новый иск со ссылкой на новые обстоятельства. В последнее время особенно активно своим правом инициировать дело о субсидиарной ответственности после исключения должника из ЕГР пользуются налоговые органы.
Заблуждение 5. «Есть ли жизнь после смерти?»: если после вынесения судом решения о привлечении к субсидиарной ответственности организация-банкрот исключается из ЕГР — решение о привлечении к субсидиарной ответственности не исполняется.
Если суд в рамках дела о банкротстве рассмотрел и удовлетворил иск о субсидиарной ответственности, то управляющему будет выдан исполнительный документ — судебный приказ о взыскании задолженности в пользу банкрота.
Поскольку исполнение судебного решения зачастую требует длительного времени, то перед исключением банкрота из ЕГР управляющий заключит с кредиторами договоры об уступке права требования к проигравшему ответчику на сумму, соответствующую задолженности конкретного кредитора. В результате кредитор станет новым взыскателем, и решение будет исполняться уже в его пользу. Нового судебного процесса для взыскания задолженности в пользу кредитора в данном случае не требуется.
Заблуждение 6. «Лежачего не бьют»: если должник сам инициировал дело о своем банкротстве, то риск привлечения к субсидиарной ответственности отсутствует.
Подача должником в суд заявления о своем банкротстве не освобождает его участников и директоров от возможной субсидиарной ответственности.
Дополнительной благодарности и признательности со стороны кредиторов и суда за это ждать не стоит.
Подача должником заявления о своем банкротстве не исключает привлечения к субсидиарной ответственности по другому основанию — за «доведение» до банкротства при наличии оснований, если также не выяснится, что должник обязан был обратиться в суд с заявлением о своем банкротстве значительно раньше, чем это было фактически сделано.
Заблуждение 7. «Ты чьих будешь?»: управляющий, назначенный по просьбе должника, будет действовать в интересах бывшего директора или учредителей.
Как правило, управляющий по делам о банкротстве назначается судом исходя из кандидатур, предложенных заявителем. Управляющий должен пользоваться доверием и суда, и должника, и кредиторов. Даже если управляющий был назначен по ходатайству должника, он все равно должен действовать, в первую очередь, в интересах кредиторов.
На действия/бездействие управляющего могут быть поданы жалобы любым лицом, участвующим в деле о банкротстве, и кредиторы вправе потребовать замены управляющего в связи ненадлежащим исполнением им своих обязанностей.
Кроме того, недобросовестное исполнение управляющим своих обязанностей влечет риск потери аттестата, дающего ему право осуществлять эту деятельность. И это не говоря уже о репутационных рисках.
Поэтому даже управляющий, назначенный по ходатайству должника, при наличии оснований должен предъявить иск о привлечении к субсидиарной ответственности и требовать в суде его удовлетворения.
Заблуждение 8. «Ребята, давайте жить дружно!»: если кредиторы не требуют привлечения бывшего директора или участников к субсидиарной ответственности, то такой иск предъявлен не будет.
Как указано выше, управляющий обязан по собственной инициативе при наличии оснований предъявить иск о субсидиарной ответственности. Инициатива кредиторов может являться лишь катализатором такого иска, но не решающим фактором.
Заблуждение 9. «Каждому — по делам его»: размер субсидиарной ответственности определяется суммой тех убытков, которые причинены организации вследствие действия или бездействия директора или участника.
Размер субсидиарной ответственности определяется общей суммой требований кредиторов, включенных в реестр, которые не погашены в рамках дела о банкротстве.
Связь конкретного обязательства с конкретными действиями или бездействиями конкретного ответчика не устанавливается.
Соответственно, потенциальному ответчику по делу о субсидиарной ответственности выгодно, чтобы в реестр было включено как можно меньше требований кредиторов и чтобы имущество должника было продано по максимально возможной стоимости.
Заблуждение 10. «Кончил дело — гуляй смело»: бывшие участники/директора субсидиарной ответственности не несут.
Бывшие участники (вышедшие по собственному желанию или исключенные) или бывшие директора несут субсидиарную ответственность, если банкротство вызвано их действиями/бездействием, совершенными в том периоде, когда они еще были в соответствующем статусе.
Заблуждение 11. «Нет документа — нет проблемы»: для того, чтобы исключить риски субсидиарной ответственности, надо утерять документы организации.
Необеспечение сохранности (утрата) первично-учетных документов, повлекшее доначисление налогов и пеней расчетным методом, рассматривается как доведение до банкротства.
На практике утрата документов — одно из самых распространенных оснований субсидиарной ответственности.
Заблуждение 12. «Дружим против»: у всех потенциальных ответчиков — директора, участников — единые интересы и стратегия защиты.
Несмотря на то, насколько тесными и близкими были отношениями между бывшим директором и участниками, их интересы по делу о субсидиарной ответственности в большинстве случаев расходятся.
Во-первы х, одним ответчикам (например, директору) может быть выгодно «переложить» ответственность на других ответчиков (например, участников), доказав, что при управлении организацией он выполнял их указания.
И наоборот, директор, который претворял в жизнь все решения участников (зачастую не облеченные в форму соответствующего решения общего собрания), может столкнуться с тем, что участники с удовольствием «спихнут» последствия банкротства на него.
Во-вторы х, поскольку субсидиарная ответственность при банкротстве при наличии нескольких виновных лиц является солидарной, то есть возлагается на всех, то чем больше общее количество лиц, с которых будет взыскана сумма, тем меньше в конечном итоге может быть сумма, приходящаяся на каждого из них.
Заблуждение 13. «Торопиться не надо»: защита против иска о субсидиарной ответственности начинается после предъявления такого иска.
Как правило, ответчики начинают обращаться к адвокатам и готовить линию защиты, только получив извещение суда о возбуждении производства по иску о привлечении к субсидиарной ответственности.
В реальности защита против такого иска должна начинаться задолго до того, как он предъявлен, — как минимум, с момента возбуждения дела о банкротстве.
Потенциальный ответчик должен, во-первых , анализировать деятельность организации на предмет наличия оснований для ее банкротства, чтобы либо рассмотреть вопрос о досудебном оздоровлении, либо уже своевременно инициировать дело о банкротстве.
Во-вторых , с самого начала дела о банкротстве он должен следить за действиями управляющего, принимать участие в собраниях кредиторов, изучать материалы дела о банкротстве. А при необходимости обжаловать действия управляющего (например, если управляющий признает требования кредиторов в завышенном размере, продает имущество по заниженной стоимости т д.), предоставлять управляющему запрашиваемую информацию.
При рассмотрении дела о субсидиарной ответственности подобные аргументы, как правило, не принимаются во внимание, т.к. «раньше надо было думать».
Заблуждение 14. «Все решится само собой»: суд сам во всем разберется.
Зачастую и по делу о субсидиарной ответственности ответчики не являются в судебные заседания, не привлекают для защиты своих интересов адвокатов, не представляют доказательств и аргументов в свою защиту. Понятно, что при неявке в суд и отсутствии профессиональной защиты шансы проиграть дело существенно увеличиваются.
Проиграв дело в суде первой инстанции, ответчики часто опускают руки и не обжалуют решение суда в вышестоящих судах. Хотя достаточно часто не обоснованные решения о привлечении к субсидиарной ответственности отменяются или корректируются вышестоящими судами. Если ответчик чувствует свою правоту — есть смысл идти до конца.
Субсидиарная ответственность в банкротстве должна быть исключительной мерой, применеямой, если очевидно мошенничество или злоупотребление. Об этом четко сказано в постановлении Пленума ВС о субсидиарной ответственности. Но многие юристы, не заметив главного, пролистнули эти общие положения и теперь пачками подают заявления о привлечении к ответственности. В своем интервью в июльском номере журнала «Закон» доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Рустем Мифтахутдинов рассуждает об изменениях в законодательстве о банкротстве, о прокредиторском и продолжниковом подходах и об участии налоговых органов в делах о банкротстве.
Рустем Тимурович, законодательство о банкротстве в последнее время динамично меняется, в первую очередь это касается норм о субсидиарной ответственности. На Ваш взгляд, стало ли оно более эффективным?
Попробую ответить на Ваш вопрос кратко, потому что, если отвечать на него подробно, получится долгий монолог. Мне видится неточной сама постановка вопроса: совершенствование механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности как таковое, равно как и механизм конкурсного оспаривания сделок, никак не может повлиять на направленность законодательства о банкротстве. Это два института, решающие схожие по своей сути задачи, но стоящие особняком вне зависимости от того, какая модель у нас присутствует: продолжниковская или прокредиторская. Если поставить перед собой цель охарактеризовать цели и задачи механизма привлечения к субсидиарной ответственности в нескольких словах, то можно провести шуточную аналогию с высказыванием известного персонажа В. Высоцкого: «Вор должен сидеть в тюрьме». Это означает, что достижение данной задачи никак не должно ставиться в зависимость от того, создаем ли мы должнику возможность защитить свой бизнес и выйти из кризиса или нет. Последнее никак не должно влиять на противоправное поведение контролирующих лиц и на их ответственность перед кредитором, т.е. институт должен в равной степени эффективно работать как в прокредиторской, так и в продолжниковской модели.
Тем не менее многие поправки, которые были внесены в прошлом году, воспринимаются именно как прокредиторские.
Я бы с этой оценкой не согласился, потому что те же должники завтра могут стать кредиторами. И если должник оказался в случайном банкротстве, потому что он проиграл игру под названием «бизнес», то, конечно, он не должен нести никакой субсидиарной ответственности. И мне представляется, что вся дискуссия о природе института субсидиарной ответственности при банкротстве должна была иссякнуть еще в 2012 г., после дела «Сутурин против „Веги“» . Уже тогда стало очевидно, что это никакая не субсидиарная (в смысле субстантивная, дополнительная) ответственность, а классический деликт. Потому что вред кредиторам был причинен в результате противоправного поведения. Как можно говорить, что если мы наказываем лицо за противоправное поведение, то мы нападаем на должника? Думаю, это неправильно.
- Это если мы рассматриваем должника как определенную организационно обособленную общность.
В интересах которой должна строиться некая абстрактная продолжниковская модель, да. Поэтому тот, кто сегодня выступает на стороне должника, завтра может оказаться кредитором в другом деле. Кроме того, должника могут контролировать разные лица, иногда бывает конфликт еще и между ними. Предположим, действия директора вышли из-под контроля участников, акционеров и причинили вред и ему самому. Здесь, конечно, субсидиарная ответственность будет защищать против такого делинквента интересы контролирующих лиц. Вопрос ведь в том, что представляет собой субсидиарная ответственность. Если еще буквально несколько лет назад об этом шли споры, то после дела «Сутурин против „Веги“», и уже тем более после Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 53 , где Суд сказал, что положения главы 59 Гражданского кодекса применяются к институту контролирующего должника лиц, не должно быть никаких сомнений в том, что речь идет именно об ответственности за деликт, за правонарушение. Нельзя говорить, что вокруг условного должника сжимается кольцо или что развивается прокредиторская модель. Главное отличие продолжниковской модели от прокредиторской заключается в том, кому принадлежит право принятия решения о судьбе должника. Насколько контролирующие должника лица свободны войти в процесс, чтобы отстаивать свою точку зрения и доказывать суду какие-то обстоятельства, которые они считают важными? В этой части наш закон объективно прокредиторский, но не потому, что мы развиваем субсидиарную ответственность и институт оспаривания сделок, а потому, что основное решение о судьбе должника и его активов (если мы говорим о должнике - юридическом лице, то это в первую очередь некое имущество, которое живет в обороте своей жизнью) принимается кредиторами. Уже в п. 1 ст. 75 Закона о банкротстве заложено, что решение о введении последующих процедур принимается судом на основании решения первого собрания кредиторов. Это во-первых. А во-вторых, если мы берем банкротство юридических лиц, должник еще ограничен в своих правах, потому что участники, акционеры не могут свободно войти в банкротный процесс, в обособленные споры. У них есть некий абстрактный представитель, которого, кстати, не всегда удается избрать, особенно если внутри общества возник корпоративный конфликт. Но и то такой субъект, если следовать букве Закона о банкротстве, даже не является лицом, участвующим в деле, а обладает непонятным статусом - лицо, участвующее в процессе по делу о банкротстве. Так что, повторюсь, прокредиторская модель держится на этих двух основных столпах, а вовсе не на том, что мы развиваем субсидиарную ответственность.
Я соглашусь со многими, кто говорит, что главное отличие субсидиарной ответственности при банкротстве от иных деликтов состоит в том, что в рамках этого вида деликта для истца облегчено доказывание.
Но речь-то идет о доказывании не вины, а в основном причинно-следственной связи, самого сложного элемента. Мы с вами живем в парадигме классического генерального деликта, воспринятого нашей правовой системой у французов. Ж. Дома, вдохновленный трудами Гуго Гроция, сформировал подход, что если есть вред, то он должен быть возмещен, и обозначил все основные элементы этого генерального деликта: противоправность, факт вреда, вина и причинно-следственная связь между противоправностью и фактом вреда. И такой элемент, как причинно-следственная связь, действительно самый сложный с точки зрения доказывания. И, судя по всему, наш законодатель просто подсмотрел у другого схожего института - института конкурсного оспаривания - механизмы доказывания того, что сложно доказать. Такая параллель с институтом оспаривания сделок, совершенных во вред интересам кредиторов, здесь очевидно напрашивается. Законодатель же понимает, что при оспаривании сделки как совершенной преимущественно с целью причинения вреда интересам кредиторов доказать эту цель очень сложно, ведь в договоре никто и никогда не напишет, что он заключен с целью причинения вреда интересам кредиторов. А раз так, то и был найден такой выход: взять какие-то основные триггеры, некие общие параметры и включить их в презумпции, предполагающие, что такая цель имеет место. А дальше, по мере развития субсидиарной ответственности, законодатель увидел, что и здесь причиняется вред, тоже есть деликт и при этом сложнее всего доказать причинно-следственную связь. И было решено помочь участникам банкротного процесса с ее доказыванием.
Да, но в случае привлечения к ответственности заметно страдает принцип ограниченной ответственности. Кроме того, значительно ограничивается самостоятельность принятия решений, и в этом плане гражданский оборот может столкнуться с очень ощутимыми рисками, которые могут быть несопоставимы с потенциально предотвращенными злоупотреблениями. Именно поэтому появившиеся в законодательстве новые презумпции кажутся опасными.
Все зависит от того, как посмотреть на эти презумпции. К сожалению, практика показывает, что они были вынужденной необходимостью, потому что, скажем так, недобросовестные лица, использующие конструкцию должника, научились прикрываться этой ограниченной ответственностью, использовать фигуру номинального директора и маскироваться под нормальную «игру в бизнес». И еще они научились недостаточно капитализировать на законных основаниях активы компании. В таких условиях говорить, что лучше никак с этим не бороться, пожалуй, было бы неправильно.
Может быть, просто борьба ведется негодными средствами? Предпринимается попытка бороться с правонарушениями, часть из которых даже представляет собой состав преступления, частноправовыми способами?
Я думаю, такое решение можно в какой-то степени назвать осознанным. Жаль это признавать, но пока что общий уровень культуры ведения бизнеса, построения экономических связей достаточно невысок, и если сразу начать бороться со всеми злоупотреблениями, как Вы верно отметили, с помощью уголовно-правовой юрисдикции, то бизнесом уже некому будет заниматься. И тот подход, который избран нашим законодателем сегодня, на мой взгляд, довольно взвешен и сбалансирован. Он отучает вести бизнес посредством создания фирмы с уставным капиталом в 10 тыс. руб. и последующего обмана контрагентов с уходом в банкротство. Такой вот «бизнес по-русски» был распространен еще в 1990-е гг., в том числе по причине неразвитости института юридического лица.
- Что значит неразвитости?
То, что наше юридическое лицо получилось неким уродцем. Мы взяли романо-германскую, в первую очередь немецкую, конструкцию общества с ограниченной ответственностью, а доктрину уставного капитала перенесли из англосаксонского правопорядка, прежде всего американского с его компанией одного доллара. И получили ООО с уставным капиталом 10 тыс. - явную аномалию, притом что из англосаксонского права мы не стали брать ни контроль над таким лицом, ни нормы о капитализации активов. Но в Америке-то для компаний одного доллара сразу вводятся механизмы контроля, есть презумпции, что любая передача средств компании расценивается как обособление активов.
Не важно, на каком праве ты передал компании имущество, но если передал - то это уже не твое имущество, а имущество юридического лица. Есть у нас такое? Нет, у нас только-только начала развиваться тема субординации займов и субординации требований, возникающих из участия.
Долгое время считалось нормальным, что при уставном капитале в 10 тыс. основные средства перечисляются обществу на основании договора займа или инвестиций, которые рассматриваются как возвратные и потом конкурируют с кредиторами. Получается, учредители «поиграли в бизнес», причем так, чтобы ничем не рисковать, и поделили риски с обычными кредиторами, которые в их бизнес не играли. Но ведь предпринимательская деятельность - это деятельность, осуществляемая на свой страх и риск в целях систематического получения прибыли. То есть рисковая деятельность, которая требует от менеджмента принятия достаточно рискованных решений. Но вот эта аномальная конструкция юридического лица изначально позволила рисковать, фактически не рискуя. И теперь, когда стали говорить, что надо наказывать за явное мошенничество - если понимать этот термин в более широком смысле, не только как уголовно-правовой состав, - то сразу посыпались обвинения в нападках на ограниченность ответственности. Хорошо, давайте тогда определимся: а что вы понимаете под ограниченной ответственностью? То, что вы можете создать компанию с уставным капиталом в 10 тыс. руб., инвестировать в нее как хотите, а потом спокойно забрать все вложения, не рискуя, конкурируя с другими кредиторами? Но в такой модели явно закралась ошибка. Поэтому мне кажется вполне разумным, что законодатель не стал говорить: «Всё, с июля 2017 г. начнем всех привлекать к уголовной ответственности за такие злоупотребления». Иначе завтра как минимум половина бизнесменов оказались бы в местах лишения свободы. Предложено более адекватное решение.
- Сейчас как раз наблюдается тенденция к декриминализации нарушений в предпринимательской сфере.
Конечно, особенно на фоне того, что от первых лиц звучит призыв «не кошмарить бизнес». В уголовно-правовой сфере, надо признать, тоже не все гладко, там есть свои проблемы, о которых много говорится с высоких трибун. Но гражданско-правовая ответственность, на мой взгляд, это довольно гибкий механизм, который предлагает вести бизнес по-честному, так, чтоб не обманывать своих кредиторов, потому что за обман и вообще противоправные действия может наступить субсидиарная ответственность.
В этом отношении, конечно, нельзя не похвалить разъяснения Верховного Суда РФ в Постановлении № 53, которые оказались (а) весьма своевременными и (б) очень важными. Я бы хотел обратить внимание на два важнейших пункта этого Постановления: п. 1, в котором закреплено общее важное правило об исключительности, о том, что при привлечении к субсидиарной ответственности надо учитывать тот самый риск, который заложен при принятии бизнес-решения; и п. 18, который по-простому говорит, что нельзя наказывать за нормальные риски, возникающие и принятые на себя в рамках рискованной предпринимательской деятельности. Правда, в свете этого разъяснения возникает главный вопрос: как оценить, нормальный это предпринимательский риск или нет? Пленум в этой части отсылает к прежним разъяснениям, посвященным корпоративным вопросам. Скорее всего, имелось в виду Постановление Пленума ВАС РФ об ответственности директора , в котором ВАС РФ пытался найти этот тонкий баланс между нормальным и ненормальным предпринимательским риском. Но, не имея четкого ответа, этот вопрос ставит перед судами очень сложную задачу.
Пленум нам как бы говорит: «Нормальный предпринимательский риск - это риск, на который бы пошел средний бизнесмен в подобной ситуации».
То есть в идеале мы должны привести в суд условно 10 бизнесменов, ведущих свою деятельность в той же сфере и разбирающихся в этом же виде хозяйствования, и спросить их: «Бизнесмен Иванов вел бизнес вот так. Это нормально? Он нормально рисковал? Вы так же рисковали, или он в данном случае рисковал недопустимо?»
- А может дать ответ на эти вопросы экономическая экспертиза?
Сомневаюсь. Конечно, экспертиза не окажется лишним доказательством, но кто ее будет делать? Скорее всего, экономист. То есть человек, который сам подобные действия не совершает и сам не рискует. Он может быть неплохим экспертом и неплохим экономистом, но, мне видится, ему будет очень сложно оценить именно нормальность риска, поскольку, каким бы специалистом в экономике он ни был, он вряд ли сделает это лучше, чем сам бизнесмен. Я уже это говорил на разных конференциях и круглых столах, но повторю и сейчас: вполне мог бы получить признание такой вид доказательств, как экономическое заключение, или бизнес-заключение, но данное именно бизнесменом, работающим в конкретной сфере. Не важно, кем он будет, - акционером, контролирующим должника лицом или директором. Сейчас, например, все чаще используется так называемое legal opinion, заключение юриста по правовым вопросам. Аналогично и сами бизнесмены должны развивать такой вид доказательств, как заключение эксперта, предпринимателя. И мне кажется, что и сами предприниматели заинтересованы в этом.
Кстати, в дореволюционной России, когда именно так оценивалось банкротство - случайное оно или не случайное, злостное или не злостное, умышленное или не умышленное, спасти бизнес или нет, - в рамках палаты промышленников собирались уважаемые бизнесмены и оценивали этих банкротов на предмет рисков. Думаю, современные объединения предпринимателей, те же РСПП и ТПП РФ, могли бы вспомнить об этом дореволюционном опыте.
То есть сам бизнес должен выдвинуть инициативу: раз вам нужно знать, как бы рискнул средний бизнесмен в такой ситуации, то мы готовы представить вам мнения средних бизнесменов. Конечно, будет конкуренция мнений, потому что контролирующее лицо может представить позицию одних бизнесменов, кредиторы - других, но в любом случае суду разобраться в этих вопросах самостоятельно, без активной роли сторон, будет очень сложно.
- Хорошо, но тогда мы исключаем из оценки простую человеческую ошибку.
На это Пленум четко отвечает: ответственность должна наступать только при наличии вины в форме умысла либо грубой неосторожности. Представьте себе такую ситуацию: приходят к производителю двое крепких ребят и говорят: «Мы вчера создали ООО с уставным капиталом в 10 тыс. руб., хотим купить вашу продукцию в два раза дороже рынка, но без предоплаты. Поверьте нам на слово и отгрузите». Директор думает: «Вот как здорово, сейчас все запасы свои со склада продам в два раза дороже» - и отгружает им всю продукцию. А они скрываются в неизвестном направлении. Простая человеческая ошибка как раз останется в рамках обычной неосторожности.
- Но разве приведенная Вами ситуация не может быть следствием ошибки?
Скорее, умысла или грубой неосторожности. Должны ли мы за это наказывать? Наверное, должны. Разумный средний предприниматель, производитель так бы не поступил, он бы не стал отгружать продукцию первому встречному. Все равно, если речь идет о новом клиенте, с которым нет долгосрочных связей, нужно проводить какой-то минимальный due diligence, предъявлять хотя бы частичное требование предоплаты. Предприниматель должен проявить элементарное беспокойство о каких-то обеспечительных мерах, залогах, поручительстве и т.д. Хотя бы просто проверить своего контрагента! Если этого не сделано, то очевидно, что или он глуп, или у него есть интерес в таком поступке, в причинении вреда обществу, потому что, отгружая всю продукцию со склада, он доводит его до банкротства. Во втором случае ему придется отвечать за этот деликт, за такое неочевидное, явно необдуманное, неразумное решение. Если же проведен due diligence или сделка заключена с контрагентом, с которым поддерживается длительная хозяйственная связь и который уже много лет получал продукцию на реализацию и оплачивал ее, но в силу каких-то причин не оплатил последний заказ - а заказ был настолько крупный, что его неоплата повлекла банкротство производителя, - то, скорее, директор не должен нести в этом случае ответственность, потому что он предпринял все основные меры, которые предпринял бы другой средний разумный бизнесмен.
Не секрет, что в разработке норм о субсидиарной ответственности при банкротстве активное участие принимали наши налоговые органы. В результате в законе появились презумпции о недостоверности бухгалтерской документации и о недостоверности данных ЕГРЮЛ, а также презумпция о том, что если больше 50% задолженности составляют налоговые платежи, то предполагается вина контролирующих лиц. По большому счету тем самым с помощью банкротных процедур решаются публично-правовые задачи, а интерес государства в сборе налогов, можно сказать, ставится в приоритет перед интересами основных кредиторов.
Не вижу в этом никакой проблемы. Презумпция недостоверности бухгалтерской и иной документации не такая уж и новая.
- Сама Федеральная налоговая служба считает, что она новая.
Вы имеете в виду вышедшее по следам прошлогодних новелл информационное письмо?
- Именно.
Да, но все равно это фактически вид сбоку на презумпцию непередачи документов и иной же документации. Очень часто, когда документы не передавались или передавались с искаженными сведениями, новый директор говорил: «Мне такие документы передал прежний руководитель». Или: «А мне самому эти документы не передали, у меня их нет». Так что эта якобы новая презумпция введена как раз для таких вот директоров, которые «в танке». Хотя суды, в принципе, уже и без поправок научились с этим бороться: в том же деле «Сутурин против „Веги“» было впервые сказано, что непередача документов новым директором по причине того, что их ему не передал прежний руководитель, тоже должна наказываться. Как видите, то, что сегодня называется новой презумпцией, уже с 2012 г. существовало в судебной практике. Законодатель просто взял и перенес в закон судебную практику, как, кстати, он поступал и с другими моментами, которые получили свое развитие в практике.
Что же касается решения публично-правовых задач банкротными средствами, то налоговый орган, в отличие от того же банка или обычного контрагента, не может получить обеспечение, попросить залог или, скажем, поручительство. Если лишить его возможностей, вытекающих из публично-правовых функций, то налоговый орган окажется самым незащищенным кредитором. А поскольку природа не терпит таких явных перекосов, то баланс и стал выстраиваться предлагаемым образом.
Если налоговые органы не могут воспользоваться нормальными гражданско-правовыми методами защиты исполнения обязательств перед ними, потому что обязательства эти публично-правовые, то установим для них другие способы.
И то я бы не сказал, что налоговый орган обладает суперпреимуществом. О каком преимуществе по отношению к тем же банкам, у которых есть залог и которые могут вообще не волноваться, может идти речь?
Возьмем одну из самых сбалансированных моделей, которую многие называют продолжниковской, - модель, существующую в Соединенных Штатах. На американский правопорядок в части банкротства сегодня ориентируется весь мир. И это вполне заслуженно: на мой взгляд, то регулирование банкротства, которое придумали американцы, действительно является одним из самых эффективных, и не случайно все заимствуют эти правила. Но давайте посмотрим, как в США обстоит дело с налоговыми органами. И увидим: для налоговых органов там вообще установлен суперприоритет, сверхобеспечение по налогам. Подход такой: заплати налоги, а дальше банкроться сколько хочешь. То есть вся конкурсная масса с момента признания должника банкротом обеспечивает налоги и платежи по налогам, потому что американская доктрина говорит: без налогов нет сильного государства, нет социальной сферы, нет обороноспособности и пр. Иначе говоря, если государство не собирает налоги, то оно не может исполнять свои публично-правовые функции как государство. Подчеркну: у них продолжниковская модель, но платежи по налогам все равно занимают первое место и уплачиваются раньше всех других, даже раньше зарплаты, но только в конкурсном производстве, - это создает стимул для реабилитации, где такого нет. В этом и есть баланс. Поэтому то, что сегодня происходит в отношении российской налоговой службы, - это не перевес в ее сторону, а как раз поиск баланса. Хочется надеяться, что он будет найден вместе с развитием защиты интересов должников при банкротстве.
На прошлом Петербургском Международном Юридическом Форуме налоговый орган озвучивал свою статистику по субсидиарной ответственности. Так вот, у них исполняемость решений составляет 0,25%, т.е. со всех решений о привлечении к субсидиарной ответственности налоговой орган получает только 0,25 копейки.
- А у обычных кредиторов лучше?
К сожалению, ЕФРСБ раздельной статистики не ведет. Но я думаю, что если и лучше, то не намного.
- Но ведь это статистика до вступления в силу новелл 2017 г. Сейчас цифры должны быть совсем другими.
Да, но один год - это не тот срок, когда уже можно какие-то итоги подводить, тем более Постановление Пленума № 53 появилось только в декабре, с момента его принятия еще и года не прошло. При этом у меня создается ощущение, что многие юристы, арбитражные управляющие по университетской привычке пролистнули принципы и общие положения - мол, это вода, надо скорее читать нормы. И вот все пролистнули первые строки в Постановлении и в итоге не заметили (или пока не заметили) главного: Пленум четко сказал, что субсидиарная ответственность применяется в исключительных случаях. В итоге арбитражные управляющие восприняли реформу как то, что надо пачками подавать заявления о привлечении к ответственности, - по моей оценке, количество таких заявлений выросло на 15–20% после реформы. Хотя Верховный Суд говорит: должна быть исключительность. То есть это должно быть действительно исключительной мерой, применяемой там, где очевидно мошенничество, злоупотребление.
Сами налоговые органы с высоких трибун говорят, что не надо всех подряд наказывать за обычный предпринимательский риск. Но управляющие на местах, видимо, все равно боятся, как бы чего не вышло, как бы их самих не привлекли к ответственности за то, что они это заявление не подали. А ведь цель реформы была обратная, уж точно не пугать нормальных принимающих на себя риски бизнесменов субсидиарной ответственностью.
Не случайно Верховный Суд указывает на это дважды - в п. 1 и 18 Постановления № 53, предлагая наказывать только тех, кто действительно сжульничал. Но пока, к сожалению, мы наблюдаем обратный эффект. Я его называю эффектом пролистывания первых статей закона. Тот же самый эффект проявляется и в судах, и процент удовлетворяемости подобных исков растет.
Может быть, рост удовлетворяемости происходит как раз за счет того, что процессуально стало проще доказывать. На это накладывается и проблема отсутствия у контролирующих лиц процессуальных возможностей защититься от требований против должника, которые впоследствии предъявляются им в порядке субсидиарной ответственности.
К сожалению, ни законодатель, ни, следовательно, судебная практика не воспринимают относительность судебных актов. Помните знаменитое дело Высшего Арбитражного Суда «Васильев и Нестеренко против ФНС» , где эта проблема прозвучала впервые? Лицо было участником общества, потом из него вышло, но пыталось бороться с требованиями кредитора, считая их необоснованными, порочными. А суды не давали ему этой возможности, потому что оно не было лицом, участвующим в деле. Да, такая проблема есть.
Я уже говорил, что у нас участник, обычный акционер, не является лицом, участвующим в деле. Наверное, тут как раз нужны законодательные изменения, расширяющие права и полномочия учредителей, акционеров, включая бывших, в делах о банкротстве. Если судебные акты затрагивают их интересы, надо пускать в процесс.
- Толкованием не решить эту проблему?
Мне видится, сегодня это сделать сложно.
Если, например, ограничить действие преюдиции или дать акционерам возможность возражать по некоторым основаниям?
Боюсь, что это будет очень смелое толкование.
- То есть, пока не будет законодательного акта, практика будет несправедлива.
- «Несправедлива» не совсем верное слово. Она будет, вероятно, формальна.
Да, у нас есть решение по делу «Сутурин против „Веги“», но Высший Арбитражный Суд предложил в нем использовать довольно сложную конструкцию предварительного фильтра: докажи, что у тебя серьезный интерес, и мы пустим тебя в процесс. Суды не восприняли этот кейс как руководство к действию.
Поэтому сегодня было бы эффективнее доработать законопроект, который принят в первом чтении . Если он будет двигаться в сторону совершенствования реабилитационных процедур, то в него можно будет добавить положения о расширении прав участников, акционеров в делах о банкротстве. Это вполне в духе реабилитационной направленности.
Проблема еще и в том, что законодатель и суды очень широко определяют круг лиц, которых можно назвать контролирующими.
Это сознательное решение законодателей, и очень хорошо, что Верховный Суд увидел это и подчеркнул. Более того, Суд даже употребил термин «соучастие», который у нас активно используется в той же уголовно-правовой юрисдикции. Ведь если мы говорим, что субсидиарная ответственность - это наказание за вред, причиненный кредиторам, за мошеннический вывод активов, то надо понимать, что этот бенефициар, контролирующее лицо, - это не какой-то там злодей из комиксов, который обладает сверхъестественными способностями и в одиночку может совершить эти действия. Как правило, у него есть команда, членов которой Верховный Суд называет соучастниками. Это все те лица, без которых деликт бы не совершился, - родственники, свойственники директора, финансовый директор, бухгалтер. Соучастником может быть даже водитель, если он, например, помогал выносить мебель из здания и перевозить ее на дачу к директору. Раскрыв это всё через институт соучастия, Верховный Суд говорит (и в этом заключается очень важное отличие от уголовного деликта): в гражданском праве кредиторам не важна степень участия каждого соучастника. Все они будут отвечать солидарно. А в том, какая у кого была роль внутри этого соучастия, пусть они разбираются сами, между собой.
А если одно контролирующее лицо принимает решение погасить все долги за свой счет, как ему взыскивать с остальных? В этом случае солидаритет сохраняется?
Нет, если он, погасив долги, предъявит соучастникам регрессный иск, здесь уже будет учитываться конструкция вины. Это, кстати, тоже было сказано еще в деле «Сутурин против „Веги“»: если сопричинителей несколько, то размер возмещаемого вреда должен распределяться между ними пропорционально их, скажем так, действиям.
То есть долг могут взыскать с любого, а он потом может требовать пропорционального распределения взысканного между остальными?
В случае исполнения - да. И это тоже очень важный момент: надо разделять наличие судебного решения о взыскании и реальное взыскание. То есть, пока нет реального исполнения, можно взыскать с каждого всё. И раз уж Постановление № 53 отсылает нас к разъяснениям по корпоративному праву, то Постановление ВАС РФ № 62 как раз и говорит, что можно множить иски, можно множить процессы. Главное не решение, а исполнение. Поэтому уже на стадии исполнения нужно следить, чтобы не было двойного взыскания.
В цепочке контролирующих лиц может появиться много физических лиц, людей, которые не являются бенефициарами должника.
Для таких случаев достаточно установить повышенный стандарт доказывания того, что лицо является соучастником. Не случайно ведь ст. 61.10 Закона о банкротстве говорит о том, кто может быть контролирующим лицом, а кто - презюмируется таковым. Презумпция контроля очень ограниченна: ты либо акционер (участник), да еще с 50%, либо единоличный исполнительный орган, либо выгодоприобретатель. И есть так называемый тест финансовых потоков: если можно отследить, куда ушли финансы, то ты контролирующее лицо. Свойственники, родственники, бухгалтер, лица с доверенностями тоже могут быть контролирующими лицами, но в отношении них законодатель не вводит никаких презумпций. И Верховный Суд совершенно правильно и четко пишет, что занятие лицом должности бухгалтера или визирование договора еще не означает, что это лицо контролирующее. Сначала должен быть доказан контроль.
- Контроль за принятием решений?
Контроль за принятием решений, во-первых, и контроль как помощь в совершении деликта, во-вторых. Допустим, доказано, что без подписи бухгалтера банк бы не перечислил средства. Если мы докажем и то, что бухгалтер ставил эту подпись осознанно, понимая противоправные цели директора, тогда мы сможем сказать, что перед нами соучастник. Только тогда.
Законодательство не вводит никаких презумпций на этот счет, не требует считать лицо соучастником лишь потому, что оно занимает какую-то должность или является братом директора. Сначала надо доказать, что был сговор, была группа лиц и был умысел. И я, конечно, понимаю, что чаще всего это можно доказать только в рамках уголовного, а не гражданского процесса.
Вот здесь налоговые органы находятся в лучшем положении, потому что у них есть больше возможностей взаимодействовать с органами следствия. И зачастую они вступают в процесс уже подготовленные.
Верно, но это касается не только налоговых органов. Я бы сказал, что в лучшем положении находится любой сильный кредитор, у которого есть собственная служба безопасности, в том числе банки.
Должно ли учитываться материальное положение контролирующих лиц при определении размера ответственности?
Однозначно нет. Хотя я понимаю, откуда возник этот вопрос - из Постановления КС РФ по делу Ахмадеевой , - и это тот аспект Постановления, который лично у меня как у ученого вызвал больше всего вопросов. Насколько я помню, в главе 59 Гражданского кодекса действительно есть возможность такого толкования, какое дал Конституционный Суд, - что имущественное положение должно учитываться. Но ведь в то же время общая доктрина гражданского права говорит, что кредитору неважно, сколько денег у того, кто причинил ему, кредитору, вред - например, разбив витрину или помяв машину.
- Да, но мы же не можем игнорировать толкование Конституционного Суда.
Не можем.
Насколько я понимаю, Федеральная налоговая служба пыталась ограничить его действие ситуациями, когда вред причиняется в результате преступления .
И я думаю, это разумно, потому что здесь Конституционный Суд несколько зашел в уголовно-правовую сферу, потому что речь действительно шла о преступлении. А в уголовной сфере имущественное положение, конечно, должно учитываться, например, при определении размера уголовного штрафа, поскольку, в отличие от гражданского права, уголовное право не ставит перед собой цели компенсировать конкретные имущественные нарушения. Его цель - в первую очередь защитить общественный интерес, общественные отношения в сфере собственности.
При назначении уголовно-правовых санкций важно обеспечить, чтобы подобные действия не совершались в дальнейшем. А гражданское право использует полную компенсацию ущерба - это та же самая доктрина генерального деликта. Поэтому, повторюсь, кредитору - владельцу магазина неважно, кто разбил его витрину, богатые хулиганы или малообеспеченные.
Насколько я знаю, при обсуждении проекта Постановления № 53 возникли серьезные споры о том, распространяются ли правила о субсидиарной ответственности при банкротстве на всю цепочку лиц в случае матрешечной модели единоличного исполнительного органа - управляющей компании. В итоге дали положительный ответ на этот вопрос. Считаете ли Вы это справедливым?
Тут опять все зависит от того, как читать Постановление. О чем нам говорит Верховный Суд? О возможности проследить связь, увидеть, что решение исходило сверху и дальше шло вниз по цепочке. Думаю, Верховный Суд просто отреагировал на тот запрос, который сделал законодатель, ведь изначально у этих положений было две цели. Первая - которая, как я уже сказал, прозвучала, но пока не нашла отклика, - сделать субсидиарную ответственность исключительным механизмом. Вторая - повысить исполняемость тех решений, где речь действительно идет о деликте, и, образно говоря, провести кредиторов сквозь те стены, которые выстроили недобросовестные должники из фигур номинального директора, из сложной структуры управления с делегированием полномочий по цепочке компании. Это ведь тоже форма злоупотребления - выстроить такую размытую структуру, чтобы кредитору было невозможно ни доказать ее, ни показать. И здесь мы приходим к необходимости анализа: насколько разумна структура управления через 10 управляющих компаний? Почему вам не подходят обычные отношения «мама - дочка»? Зачем вы создаете «внучек», «правнучек» и т.д.?
Это может быть часть бизнес-модели, тем более что обычно исполнительный орган не является бенефициаром и вряд ли с ним связан.
Но для этого есть разные презумпции. Презумпция директора, презумпция выгодоприобретателя.
- И именно в этих случаях должны работать нормы о номинальном директоре, так?
Да. Если он докажет, что он ни при чем, поскольку выполнял только то, что ему говорили сверху, а сам он никаких выгод не получил, тогда его можно освободить от ответственности, при условии, что он будет содействовать «гражданскому следствию». Кстати, на Петербургском Форуме обсуждалось очень опасное, на мой взгляд, предложение - применять эту норму только тогда, когда речь идет не просто о содействии, а о результативном содействии, которое приводит к формированию конкурсной массы и удовлетворению требований кредиторов. Почему этот путь мне кажется опасным? Потому, что такой подход снизит желание номинальных директоров, соучастников, бухгалтеров сотрудничать со следствием. Если они не будут уверены, что их осведомленность поможет возврату актива, они просто не захотят лишний раз подставляться: зачем сотрудничать с правоприменителями, если освобождение от ответственности остается под вопросом, а отношения с реальными контролирующими лицами наверняка осложнятся? Конечно, лицо будет поставлено перед серьезным выбором.
Поэтому, раз уж мы перенимаем такие элементы из уголовного права, как сделка со следствием, надо ставить вопрос о защите свидетелей, если речь идет о возможности угроз, и о том, чтобы поощрять за любое сотрудничество. Основной аргумент противников такого подхода - тогда все начнут рассказывать по чуть-чуть, чтобы показать, что они вроде как сотрудничают, но это «чуть-чуть» никак не поможет удовлетворить интересы кредиторов. Но это уже другой весьма тонкий вопрос: как вывести на чистую воду это лицо, понять, всё ли оно рассказало, во всем ли помогло? Система права потому и называется системой, что нельзя решить этот момент только в суде, только в рамках субсидиарной ответственности. Здесь уже надо говорить о своевременности реформы всего процесса в целом, своевременности реформы профессионального представительства.
Хотим мы этого или нет, но реформа профессионального представительства поставит и вопрос об ответственности профессиональных представителей, насколько профессионально они участвуют в процессе. Потом к нам придет культура доказывания, за ней - культура перекрестного допроса, т.е. те механизмы, которые позволят определить, всё ли нам рассказал наш участник процесса.
Мы предлагали дать арбитражному суду более широкий инструментарий воздействия на таких лиц, включая возможность для судей накладывать серьезные штрафы за ложь, если будет доказано, что допрашиваемый солгал; возможность принудительного привода свидетелей, контролирующих лиц в процесс, возможность административного наказания за злоупотребление процессуальными правами, нераскрытие информации и пр. Но наш законодатель пока не согласился с таким предложением, хотя все эти механизмы есть у обычного банкротного или гражданского судьи за рубежом.
В ситуации с конкуренцией банкротных процессов, в случае, когда, к примеру, привлекаемый к субсидиарной ответственности директор сам оказывается неплатежеспособным, возникает интересный вопрос: можно ли к физическим лицам или индивидуальным предпринимателям применять нормы о субсидиарной ответственности и если да, то как? Каким, на Ваш взгляд, должен быть ответ?
По-моему, у судов есть все основания, чтобы применять правила субсидиарной ответственности к физическим лицам не по аналогии, а напрямую. Давайте посмотрим: а кто это вообще - контролирующее лицо? Если сильно упростить, то это любое лицо, которое могло определять волю должника на совершение действий, причинивших вред кредитору. А теперь посмотрим, какие примеры приводит законодатель в п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве в качестве примеров влияния на волю. Это нахождение в зависимом должностном положении, в отношениях родства, свойства. Кроме того, влияние на волю может оказываться путем принуждения, насилия и пр. Перечень открытый, так что суд может усмотреть любые другие возможности влияния.
Теперь давайте посмотрим, что такое субсидиарная ответственность. Она выросла из римского правового института, когда преступник убивает должника, взявшего заем, а кредитор требует от убийцы вернуть долг убитого. Вот что такое субсидиарная ответственность. И я, как ученый, не понимаю, чем воздействие на волю юридического лица в предлагаемой ситуации отличается от воздействия на волю физического лица. Почему, если люди вывезли в лес директора компании и, угрожая оружием, заставили его переписать активы, они будут нести субсидиарную ответственность, а если они проделали все то же самое с индивидуальным предпринимателем - нет? Они же воздействуют на волю? Воздействуют. Вред кредиторам причиняется? Причиняется.
Еще один аргумент в пользу того, что это должно работать и в отношении граждан, - зеркальность двух сред защиты - института оспаривания сделок с целью причинения вреда и института субсидиарной ответственности. Если мы можем оспорить сделки в отношении предпринимателя, почему мы не можем поставить вопрос о субсидиарной ответственности?
Так что у меня нет никаких сомнений в том, что, исходя из сути субсидиарной ответственности как ответственности за деликт, ее можно применить к индивидуальному предпринимателю и к обычному физическому лицу.
А как быть с возможностью применения субсидиарной ответственности вне банкротных процедур? Здесь, как мне кажется, нужно определиться с двумя ключевыми моментами: как суд будет устанавливать требования и как долго это может продолжаться? Первый вопрос оказался весьма дискуссионным, но Верховный Суд в итоге решил пойти по пути просуженных требований. Удачное решение, на Ваш взгляд?
Больше удачное, чем неудачное, потому что оно проще для судов и проще для правоприменителя. Но у него, конечно, есть и свои минусы, которые связаны с тем, что кто-то не успел предъявить свои требования, - под просуженными мы же понимаем требования, установленные в делах о банкротстве? Но дело о банкротстве может прекратиться раньше введения следующей процедуры, например наблюдения. Поэтому, мне кажется, это разъяснение не стоит применять буквально, нужно исходить из того, на каком этапе прекратился процесс и была ли у кредиторов физическая возможность предъявить требования, судиться или нет. Допустим, должника признали банкротом по заявлению налогового органа и прекратили процедуру банкротства в связи с отсутствием финансирования. В такой ситуации у кредиторов вообще не было возможности прийти и просудиться, так почему мы должны их не пускать в процесс? Я бы сказал, что решение само по себе, как некое общее правило, удачное, но удачно оно только для тех случаев, когда как минимум прошла полноценная процедура наблюдения. Тогда - да, такой подход стимулирует кредиторов вовремя заявляться. Но в то же время должны быть исключения, позволяющие учесть возможность кредитора доказать, что он не мог заявить свои требования. Если - самый утрированный пример из учебника - кредитор лежал в коме, почему мы должны ему, пришедшему наконец в сознание, сказать: «Ну, извини. Мы тебе не даем права на иск при субсидиарной ответственности». С другой стороны, в том же п. 52 Постановления № 53 разъяснено, что вправе присоединиться кредиторы должника, обладающие правом на обращение с таким же заявлением (п. 1–4 ст. 61.14 Закона о банкротстве), среди которых и конкурсные кредиторы. Поэтому возможно еще одно толкование: конкурсным кредиторам вообще не нужен судебный акт, а в части судебного акта речь идет об иных кредиторах.
- Думаете, практика подкорректирует принятое решение?
Да, особенно если законодательство будет развиваться. Например, уже сегодня законопроект о реструктуризации долгов предлагает отменить наблюдение как общую процедуру. Кроме того, сейчас активно обсуждается инициатива - и, кстати, Верховный Суд ее поддерживает - разгрузить суды от просуживания требования, вернуть прежнюю модель, когда требования устанавливаются арбитражным управляющим. Я думаю, что это разъяснение постепенно сойдет на нет, потому что исчезнут случаи, когда требования устанавливаются.
Большая проблема состоит в том, что законодатель, а вслед за ним и Верховный Суд отсылают к конструкции групповых исков, которая, по-моему, не критиковалась только ленивым процессуалистом. Да и статистика свидетельствует о том, что правила о групповых исках очень редко работают. То есть количество дел, рассмотренных по этим специальным правилам, ничтожно мало.
Минюст России сейчас при содействии представителей Верховного Суда активно разрабатывает изменения в ГПК и АПК в части положений о групповых исках. Хочется надеяться, что когда общие огрехи будут устранены - а они касаются, например, вхождения в процесс, информированности, - то множество вопросов отпадут, и конструкция уже не будет такой неудобной, какой она является сегодня.
Правильно я понимаю, что сейчас тот, кто не успел присоединиться к процессу, тот, что называется, остается не у дел?
Да, если ты несознательно не присоединился. Но здесь надо похвалить законодателя за то, что он устранил путаницу с исковой давностью, привел все сроки в соответствие с Гражданским кодексом: три года с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении прав, и десять лет с момента деликта.
Правда, тут нельзя не вспомнить Постановление № 219/12 , в котором Президиум ВАС РФ сформулировал позицию, что право на иск возникает только в тот момент, когда мы можем определить размер деликта. Это решение очень понравилось судам, возможно, потому, что оно отодвигает момент рассмотрения иска, и сегодня, насколько я отслеживаю практику, суды очень активно применяют этот подход к тем деликтам, которые были совершены в период действия этой правовой позиции. И даже более того: к тем деликтам, которые совершались до ее появления. И вот здесь я как раз убежден, что эта правовая позиция не должна применяться.
- Почему?
Хотя бы потому, что здесь очевидна коллизия правовых позиций самого же Президиума ВАС. В деле «Смартс против Сигмы» Суд говорит: «Если вы не знаете размер убытков, обращайтесь в суд», но уже через год, в таком же деле, заявляет: «Если вы не знаете размер убытков, подождите, пока вы его узнаете». Кроме этой, есть и другие несостыковки. И законодатель очень оперативно на них отреагировал принятием Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ, сказав, что не нужна нам никакая растянутая неопределенная давность. А уже с принятием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ привел правила о давности в соответствие с ГК РФ.