В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры - соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика - в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай - сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП - мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

Основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой? нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором? регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера Международное частное право. Пособие. / Под ред. Н.Ю. Ерпылевой. М., 2006. Стр. 53..

Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права.

Основных видов источников в международном частном праве четыре:

1) международные договоры;

В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника Союза ССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.

Важным источником международного частного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В указанных договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

2) внутреннее законодательство;

Внутреннее законодательство? это один из основных источников международного частного права в России. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

В России и в других странах СНГ, в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Китая, Польши, Румынии, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет. Так существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся в части первой ГК(ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства? части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.

В Австрии в Законе о международном частном праве, принятом 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.), содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.

В Китайской Народной Республике 21 марта 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах. Он подлежит применению ко всем внешнеторговым и иным внешнеэкономическим договорам, заключаемым китайскими организациями с иностранными контрагентами, то есть его можно отнести к актам «прямого действия», призванным непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Ряд норм закона имеет диспозитивный характер.

В Законе 1985 года содержатся общие правила о заключении договора, об условиях договора, его форме (предусматривается письменная форма), об исполнении договора и ответственности за его неисполнение (дается, в частности, определение форс-мажора), о порядке рассмотрения споров, сроках исковой давности и другие положения. В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. Они вступили в силу 1 января 1987 г. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), деликтных обязательств (ст. 146), семейных отношений (ст. 147), наследования (ст. 149).

В Турции Закон о международном частном праве и процессе был принят в 1982 году (вступил в силу 22 декабря 1982 г.). Он состоит из 48 статей.

В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. Этот закон подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон от 1 ноября 1994 г. об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР кодекс международной торговли 1993 г. и закон об арбитраже 1993 г. были отменены. На Украине действует Закон о внешней торговле 1991 года и § 423-428 ГК 1996 года.

Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии (200 статей) от 18 декабря 1987 г. Особенность структуры этого закона состоит в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Закон Швейцарии наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные его главы посвящены статусу физических лиц, семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности. Таким образом, в этом законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

3) судебная и арбитражная практика;

В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет там третий вид источников международного частного права?судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.

Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимогосуда и высокого профессионального уровня судей.

Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.

Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.

4) обычаи.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.

Обычаи? это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган? МКАС при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франке», «FOB», «CIF» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Более широкий подход по вопросу о применении обычаев был проявлен в России при принятии нового ГК. Согласно его ст. 5 обычаи (в ГК применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота ГК понимает сложившееся (достаточно определенное в своем содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности, на использование формулировки ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что постав- ка продукции будет осуществляться на условиях «CIF» (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС? 90»

Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

В настоящее время под источниками права в юридико-техническом смысле в общей теории права, как правило, понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм. Другими словами, это те национальные законы, подзаконные нормативные правовые документы, международные договоры и акты неписаного права, которые содержат нормы, регулирующие международные немежгосударственные невластные отношения.

Если обобщить все мнения, которые высказывались и высказываются сегодня в литературе по международному частному праву относительно видов источников МЧП , то в их перечень следовало бы включить:

внутреннее законодательство государств;

международные договоры;

судебные прецеденты;

международные и внутригосударственные правовые обычаи и обычаи делового оборота;

правовую доктрину;

право, творимое самими участниками общественных отношений.

Однако, на наш взгляд, не все категории из числа перечисленных выше действительно можно отнести к числу источников международного частного права. Поэтому, не вдаваясь в подробности характеристики их содержания, остановимся предварительно на анализе сущностной основы и способности указанных образований непосредственно регулировать правовыми средствами невластные отношения в международной сфере.

Характер содержания международного частного права как полисистемного комплекса, объединяющего в себе нормы национальных правовых систем и международных договоров публичного права, предопределяет двойственность его источников. Ими, прежде всего, являются акты внутреннего законодательства государств и международные дог воры, а также национальные и международно-правовые обычаи, которые практически повсеместно признаются основными источниками, права в своих правовых системе.

Вместе с тем нельзя не отметить довольно широкое распространение в нашей стране точки зрения о том, международные договоры и обычаи не являются источниками МЧП, так как само международное частное право– это не более чем «элемент системы национального права», источниками которого могут выступать толы национальные нормативные юридические документы: законы и подзаконные акты.

В то же время международные договоры и обычаи способны выступать в качестве источников норм, непосредственно регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или даже одной страны, в тех случаях, когда их действие в таком качестве будет санкционировано соответствующим государством.(см. далее)

В тех случаях, когда внутригосударственное право санкционирует применение правил международных договоров для регулирования общественных отношений, субъектами которых могут быть физические либо юридические лица, возникает проблема так называемых само исполнимых и несамоисполнимых договоров.

Нормы самоисполнимых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих общественных отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют международные договоры частью права страны или даже выше его (США, Франция, Германия, Испания и др.), показывает, что самоисполнимыми, как правило, являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть договоры, являющиеся источниками МЧП.

Несамоисполнимый договор , даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для своего исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. Именно о таких внутренних актах шла речь в приведенных выше статьях ГК РФ и Закона о международных договорах. Необходимость их принятия объясняется тем, что несамоисполнимые международные договоры, как правило, имеют общий характер и определяют известные рамки, масштабы поведения, в пределах которых сами государства устанавливают права и обязанности субъектов национального права. Такие соглашения обычно принимаются в целях достижения определенного урегулирования отношений внутри страны (например, в области обеспечения и соблюдения прав и свобод человека) и не предназначены для регулирования отношений типа МНН.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с актами национального законодательства отдельных государств, относятся к числу источников МЧП и способны непосредственно регулировать международные немежгосударственные невластные отношения. Поэтому они должны восприниматься и использоваться в этом качестве всеми физическими, юридическими лицами, государственными и общественными органами и организациями.

Необходимо также отметить, что законодательством Российской Федерации установлен принцип приоритетного применения положений международных договоров. Это означает, что в случае если международным договором нашей страны установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Данный факт лишний подчеркивает необходимость тщательного изучения и анализа «международной составляющей» МЧП в процессе осуществления любого вида деятельности, выходящего рамки границ одного государства.

В странах общего (англосаксонского) права, к числу которых можно отнести Великобританию, США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию и некоторые другие rocударства, в качестве источников международного частного права, наряду с международными договорами и национальным законодательством, признаются также судебные прецеденты. Под ними в теории права обычно понимал решения судов, вынесенные по конкретному делу и являющиеся обязательными для данных судебных органов, также для всех судов низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. В таких странах, как Великобритания и США, судебные прецеденты играют даже более существенную роль, чем акты писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения, а решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены. В тоже время, судебная практика в странах континентальной системы играет существенную роль в вопросах уяснения содержания, правильного применения и толкования правовых норм в процессе их реализации.

Некоторые авторы к числу источников МЧП относят также правовую доктрину – научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом иных-юристов. Сторонники этой точки зрения утверждают, что в сфере международного частного права значительно чаще, чем в рамках других нормативных правовых образований, возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права. Данный процесс практически всегда происходит на основе и в рамках концепции и схем, разрабатываемых не на законодательном, а на доктринальном уровне. Все это, по их мнению, предопределяет безусловную практическую значимость соответствующих теоретических конструкций в МЧП.

Нет никаких оснований для определения в качестве источника МЧП и так называемого права , творимого участниками правоотношений. Речь в данном случае идет преимущественно о правилах поведения, разрабатываемых субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения между ними и закрепляемых в соответствующих контракта. Такие соглашения, дополняя положения нормативных правовых актов, более детально определяют содержание прав и обязанностей сторон сделки, процедуру их реализации, форму и порядок осуществления расчетов между контрагентами, виды и объем их ответственности и т. д.

Изложенное выше позволяет отнести к числу источников международного частного права внутреннее законодательство государств, международные договоры, судебные прецеденты (для стран англосаксонской системы права), а также внутригосударственные и международно-правовые обычаи.

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах государств неодинаков. Он зависит от многих факторов, в числе важнейших из которых следует выделить исторические традиции развития правовых институтов и правовой культуры, а также национальные особенности правотворческой и правоприменительной деятельности той или иной страны. Справедливость такого утверждения нетрудно проследить при более детальном анализе классификации, основных разновидностей и содержания отдельных видов источников международного частного права.

2.2. Внутреннее законодательство государств

В современном мире существуют два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.

Российская Федерация относится к числу государств, в которых не существует единой национальной кодификации норм международного частного права. В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения. Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.

Применительно к МЧП значение Основного закона РФ состоит прежде всего в том, что, закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства» и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призваны непосредственно peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет, например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статуса иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельное

Во внутреннем праве России существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права. Важнейшими среди них являются Гражданский Кодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001 г.)

Значительное количество коллизионных норм содержится также в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.; в разделе VII «Применение семейного законодательства “| семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а также в Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в главе ХХI «Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры».

В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, применяются правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации.

Значительное количество норм, относящихся к международному частному праву, содержатся в законах и подзаконных актах Российской Федерации, регламентирующих процедуру осуществления внешнеэкономической и инвестиционной деятельности с иностранным участием. Как правило, эти акты носят комплексный характер и содержат правила поведения, относящиеся к различным отраслям права – административному, финансовому, таможенному, трудовому, гражданскому и др. В числе наиболее важных из них следует назвать Законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.; «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г.; «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г., Таможенный кодекс Российской Федерации от 18 июня 1993 г; «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г.; «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 декабря 1995 г.; «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.; «О лизинге» от 29 октября 1998 г.; «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами» от 14 апреля 1998 г.; «Об экспортном контроле» от 18 июля 1999 г. и др.

Перечень ключевых подзаконных актов в этой области включает, в частности, Указы Президента РФ «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР» от 15 ноября 1991 г.; «О совершенствовании Работы с иностранными инвестициями» от 27 сентября 1993 г.; «О деятельности иностранных банков и совместных банков с Участием средств нерезидентов на территории Российской Федерации» от 17 ноября 1993 г.; «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 16 декабря 1993 г.; «О дополнительных мер по упорядочению привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 29 апреля 1994 г.; «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального произведет Российской Федерации» от 25 января 1995 г.; «Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности. Российской Федерации» от 6 марта 1995 г.; «О государстве ном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» 18 августа 1996 г.

Отдельные нормы МЧП нашли свое отражение в Законе «О правовом положении иностранных граждан в CCCI от 24 июня 1981 г., а также в ряде других союзных нормативных актах, продолжающих действовать в настою время на территории РФ. Содержатся они и в таких документах, как Законы «О банках и банковской деятельности в РСФСР» от 2 декабря 1990 г. с последующими изменениями и дополнениями; «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26 июня 1991 г.; «О залоге» от 16 января 1992 г.; «О недрах» от 21 февраля 1992 г.; Патентном законе 23 сентября 1992 г.; «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» 23 сентября 1992 г.; «О страховании» от 27 ноября 1992 «О сертификации продукции и услуг» от 10 июня 1993 «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г.; «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г.; «Об исключительной экономической зоне российской Федерации» от 17 декабря 1998 г.; Воздушном кодексе Российской Федерации от 19 марта 1997 г.; Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. и др.

Значительное число нормативных актов Российской федерации посвящено вопросам международного гражданского процесса. Соответствующие нормы прежде всего содержатся в Гражданском процессуальном кодексе (ГПК) РСФСР 1964 г. в разделе VI «Гражданские процессуальные права иностранных граждан и лиц без гражданства, иски к иностранным государствам, судебные поручения и решения иностранных судов. Международные договоры». Той же проблеме посвящен раздел V «Производство по делам с участием иностранных, лиц» Арбитражного процессуального кодекса (АПК) Российской Федерации от 5 мая 1995 г. Не менее важное значение в этом смысле имеет и Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г., который устанавливает основополагающие принципы и правила рассмотрения споров с иностранным участием в третейских судебных органах России. 21 июля 1997 г. в России был принят Федеральный закон «Об исполнительном производстве», определяющий, среди прочего, порядок совершения исполнительных действий в отношении иностранных граждан, организаций и лиц без гражданства. Им также устанавливается процедура исполнения судебных актов и актов других органов иностранных государств в Российской Федерации.

Весьма близкими к охарактеризованному выше российскому законодательству по содержанию и основополагающим принципам построения являются законы и подзаконные акты, принятые в странах Содружества Независимых Государств.

К числу стран, в национальном праве которых отсутствуют специальные нормативные акты, кодифицирующие нормы МЧП, можно также отнести, в частности, Францию, Португалию, Испанию, Италию, Алжир, Египет, Болгарию, Китай, Монголию, Японию. В этих государствах регулирование международных немежгосударственных невластных отношений осуществляется на основе нормативных предписаний, закрепленных в гражданских, гражданско-процессуальных, семейных, трудовых, торговых кодексах, а также в ряде отраслевых и комплексных нормативных актов. Среди них наиболее известным является Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г., который оказал решающее воздействие на формирование и развитие цивилистического законодательства многих стран Европы, Азии, Северной и Южной Америки.

Нормативные правовые акты, содержащие нормы международного частного права, начинают играть все более важную роль и в правовой системе тех государств, где на протяжении многих десятков лет безусловное предпочтение отдавалось судебной практике.

Неизбежным следствием охарактеризованного выше подхода к развитию внутригосударственных источников международного частного права является неуклонное увеличение количества нормативных актов, содержащих его нормы. Такая ситуация в конечном счете негативно сказывается на эффективности правоприменительной деятельности в соответствующей сфере. Отсутствие единого кодификационного документа, регламентирующего основополагающие вопросы МЧП, усугубляет проблему противоречивости и пробельности правового регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на национально»” уровне, приводит к дублированию одних и тех же положений в различных законодательных актах, порождает их «конкуренцию» друг с другом.

Поэтому все большее распространение во внутригосударственном законодательстве получает практика разработки специальных законов о международном частном праве. К сегодняшнему дню они приняты, в частности, в Австрии (1978 г.), Венгрии (1979 г.), Польше (1965 г.), Румынии (1992 г.), Турции (1982 г.), ФРГ (1986 г.), Швейцарии (1987 г.) и некоторых другихстранах.

Как правило, указанные нормативные акты состоят из трех основных частей, содержащих нормы, которые посвящены регулированию: 1) общих вопросов МЧП (квалификация, взаимность коллизионных норм, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка, личный статут субъектов МЧП и его изменение, пределы автономии воли сторон правоотношений); 2) коллизионных вопросов, возникающих в рамках широкого круга отношений в сфере гражданского, семейного и трудового права; 3) вопросов международного гражданского процесса (компетенция судов и других внутригосударственных органов при рассмотрении и решении ими дел с участием иностранных субъектов, правовое положение иностранцев в процессе, признание и исполнение иностранных арбитражных и судебных решений и др.).

2.3. Международные договоры

Международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

В современном мире нормативно-правовое регулирование взаимоотношений субъектов различной государственной принадлежности уже не может осуществляться исключительно посредством национального законодательства отдельных стран в силу его разрозненности и противоречивости. Все более важное значение в этом процессе придается международным договорам, содержащим нормативные предписания унифицированного характера, специфика подобных соглашений состоит прежде всего в том, что, будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований – государств, они, как правило, содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных немежгосударственных невластных отношений (например, физическим или юридическим лицам). Поэтому многие международно-правовые источники МЧП способны, наряду с актами внутригосударственного права, выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нем международных межправительственных организаций (ММПО).

Одной из старейших международных организаций, занимающихся разработкой проектов соглашений в области международного частного права, является Гаагская конференция по международному частному праву (ГКМЧП). Ее первая сессия была проведена в 1893 г. в Гааге по инициативе правительства Нидерландов. Многие годы эта организация не имела постоянной основы функционирования и созывалась от случая к случаю по предложению различных государств.

За период с 1951 по 1996 год в рамках ГКМЧП, таким образом, было принято 32 международных договора.

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит также Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. В его работе принимают участие более 50 государств мира, включая Россию. Целями Института являются изучение путей гармонизации и согласования частного права групп государств или отдельных стран, разработка его единообразных норм.

Одной из целей деятельности другого международного институционного органа – Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) – является разработка проектов международных конвенций и типовых законов в области права международной торговли, коммерческого" арбитража и платежей, международных перевозок. К настоящему времени этим органом было принято несколько важнейших международно-правовых документов в данной области. Комиссия была учреждена на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г. Она состоит из 36 членов, которые избираются Ассамблеей на шестилетний срок. Проекты документов, разрабатываемых Комиссией, принимаются либо на созываемых Генеральной Ассамблеей ООН конференциях, либо непосредственно на ее пленарных заседаниях.

Международные договоры, разрабатываемые указанными выше, а также некоторыми другими международными организациям, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространения продолжают оставаться как значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику международного частного права, существующие в странах англосаксонской и континентальной правовых систем, так и нежелание многих государств мира отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров.

Данное обстоятельство делает невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП на международном уровне. Поэтому, скорее всего, в обозримом будущем нормотворческий процесс в этой области будет развиваться по уже апробированному пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах международного частного права.

В одну из таких областей традиционно входят вопросы правового регулирования внешнеторговой деятельности и международных расчетов. В числе международных договоров, уже функционирующих в этой области, можно назвать, в частности:

Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Разработана ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в конвенции принимало участие 51 государство, включая Россию. Указанный документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора;

Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г. Разработана ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в конвенции (без учета поправок, вынесенных протоколом) принимали участие 23 государства, включая Россию. Устанавливает единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу. Конвенция также содержит нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения;

Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров 1986 г. Разработана ГКМЧП. Содержит в основном коллизионные нормы, регламентирующие процедуру определения права, применяемого при исполнении внешнеторговых сделок, и устанавливает сферу его действия.

В области международных расчетов в настоящее время наиболее значимыми являются три Женевские конвенции об унификации права, относящегося к векселям, от 7 июня 1930 г. и три последующие конвенции, также подписанные в Женеве, об унификации права, относящегося к чекам, от 19 марта 1931 г. Их положения были признаны большинством стран Европы (Россия присоединилась только к конвенции по векселям), Бразилией и Японией. Страны англосаксонской системы права практически не принимают участия в этих договорах. Для ликвидации такой ситуации ЮНСИТРАЛ подготовила проект новой Конвенции о международных переводных и международных простых векселях, который был одобрен Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г.

Значительное количество международных договоров заключено в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров. В числе наиболее значимых из них можно назвать Международную конвенцию по унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. с изменениями, внесенными в нее протоколами, подписанными в г. Брюсселе в 1968 и 1979 гг.; Варшавскую конвенцию по унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. с дополнительным протоколом к ней 1955 г. Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.; Соглашение о перевозке пассажиров и багажа по железным дорогам в прямом международном сообщении 1950 г.; Соглашение о международном грузовом сообщении 1951 г.; Конвенцию ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г.; Конвенцию о международных железнодорожных перевозках грузов, пассажиров и багажа 1980 г.; Конвенцию ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.

В качестве самостоятельной можно также выделить довольно многочисленную группу международно-правовых соглашений по вопросам интеллектуальной собственности, в большинстве которых участвует Российская Федерация.

К их числу относится один из старейших источников современного международного частного права – Парижская конференция по охране промышленной собственности 1883 г., участниками которой являются более 140 государств мира.

Другой важный документ в этой области – Договор о патентной кооперации (РСТ) 1970 г. Сегодня он объединяет около 100 государств мира. Договор направлен на повышение единообразия патентного права государств, уменьшение стоимости подачи патентных заявок и проведения предварительной экспертизы. Им предусматривается возможность составления и подачи так называемой международной патентной заявки. Подобный механизм в отношении товарных знаков предусмотрен Мадридской конвенцией о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г. и Венским договором о регистрации товарных знаков 1973 г. Упрощению административной процедуры регистрации товарных знаков призвано также служить Ниццское соглашение о международной классификации товаров и услуг 1957 г.

Вопросам международно-правового регулирования процедуры рассмотрения инвестиционных споров посвящены Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле в 1985 г. Успешная реализация Вашингтонской конвенции послужила основанием для принятия в 1978 г. Дополнительного протокола к ней для осуществления примирительной процедуры и арбитражного урегулирования производства по установлению фактов.

Активная нормотворческая деятельность в области международного частного права ведется не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых источников МЧП следует прежде всего упомянуть кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте ), который был принят в 1928 г. на VI Международной Американской конференции в Гаване. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки. Кодекс Бустаманте представляет собой наиболее яркий пример успешной кодификации норм коллизионного права, предпринятой на межгосударственном уровне. В этом обширнейшем документе, насчитывающем 437 статей, регламентируются, в частности, вопросы право– и дееспособности физических лиц, семейного и обязательственного права, права собственности, международного торгового и уголовного права, международного гражданского процесса.

Процесс международно-правовой унификации норм международного частного права интенсивно развивается в странах Европейского Союза (ЕС). Для иллюстрации этого факта достаточно упомянуть такие известные документы, принятые в рамках ЕС, как Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.; Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968 г.; Европейская конвенция о государственном иммунитете 1972 г.; Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. В этот перечень можно также включить Соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, которое в 1980 г. заключили между собой государства, входящие в Европейскую ассоциацию свободной торговли (ЕАСТ).

Несколько важных международных договоров, посвященных регулированию вопросов, составляющих предмет МЧП, было принято в рамках Содружества Независимых Государств (СНГ). В их числе можно, в частности, назвать Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г.; Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников СНГ от 20 марта 1992 г.; Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.; Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности от 12 марта 1993 г.; Договор о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 г.; Соглашение о статусе Экономического суда СНГ от 6 июля 1994 г.; Конвенцию о защите прав инвесторов от 28 марта 1997 г. и ряд других.

Значительный пласт международно-правовых источников МЧП составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед договорами многосторонними состоит прежде всего в наличии возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах соглашений, недостаток – в создании дифференцированного режима правового регулирования двусторонних отношений государств в одной и той же области. Теоретически подобные договоры могут заключаться по любым вопросам МЧП, содержать как коллизионные, так и материально-правовые нормы или носить комплексный характер. Рассмотрим некоторые наиболее важные виды двусторонних соглашений, принимая за основу договоры, заключенные СССР и его правопреемницей Российской Федерацией.

В этом перечне прежде всего необходимо упомянуть договоры по оказанию правовой помощи. Их основная цель состоит в обеспечении взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого. Подавляющее большинство соглашений о правовой помощи содержит также комплекс норм, определяющих виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств в области гражданского, семейного или уголовного права, а также обеспечивающих взаимное признание актов этих органов.

К настоящему времени Россия является стороной договоров о правовой помощи, заключенных с Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром {1982 г.), Болгарией (1975 г.), Вьетнамом (1981 г.), Грецией (1995 г.), Грузией (1995 г.), Египтом (1997 г.), Ираком (1973 г.), Ираном (1996 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1979 г.), Йеменом (1985 г.), Кипром (1984 г.), Китаем (1992 г.), Кубой (1984 г.), Кыргызстаном (1992 г.), Литвой (1992 г.), Латвией и Эстонией (1993 г.), Молдовой (1993 г.), Польшей (1996 г.), Румынией (1958 г.), США (1995 г.), Тунисом (1984 г.), Туркменистаном (1995 г.), Швейцарией (1994 г.) и некоторыми другими государствами.

Не менее важную роль в системе международно-правовых источников МЧП играют торговые договоры (о торговле, о торговле и экономическом сотрудничестве, о торговых и экономических отношениях, о торговле и мореплавании и т. п.). В них, как правило, устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон и их субъектов друг с другом, определяется правовой статус юридических и физических лиц одной стороны на территории другой, содержатся правила о порядке разрешения торговых споров. В числе последних соглашений, заключенных в этой области, можно, в частности, упомянуть договоры с США (1990 г.); Китаем, Канадой и Индией (1992 г.); Австрией, Польшей, Словенией, Швецией (1993 г.); Швейцарией и Марокко (1994 г.); Ливаном (1995 г.).

В конце 80-х – начале 90-х годов СССР, а позднее – Россией, было подписано значительное количество двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений. На сегодняшний день Россия является стороной договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанных с Австрией (1990 г.), Албанией (1995 г.), Аргентиной (1998 г.), Бельгией (1989 г.), Болгарией (1993 г.), Великобританией (1989 г.), Венгрией (1995 г.), Вьетнамом (1994 г.), Германией (1989 г.), Грецией (1993 г.), Данией (1993 г.), Египтом (1997 г.), Индией (1994 г.), Испанией (1990 г.), Италией (1996 г.), Канадой (1989 г.), Кипром (1997 г.), Китаем (1990 г.), КНДР (1996 г.), Кореей (1990 г.), Кубой (1993 г.), Кувейтом (1994 г.), Латвией (1993 г.), Ливаном (1997 г.), Македонией (1997 г.), Молдовой (199& г.), Нидерландами (1989 г.), Норвегией (1995 г.), Польшей (1992 г.), Румынией (1993 г.), Словакией (1993 г.), США (1992 г.), Турцией (1997 г.), Филиппинами (1997 г.), Финляндией (1989 г.), Францией (1989 г.), Хорватией (1996 г.), Швейцарией (1990 г.), Швецией (1995 г.), Чехией (1993 г.), Югославией (1995 г.) и некоторыми другими государствами.

В числе других разновидностей двусторонних договоров, которые являются источниками международного частного права, необходимо упомянуть, в частности, соглашения по охране авторских прав и промышленной собственности, соглашения в области автомобильного, воздушного и морского транспорта, соглашения по вопросам международного гражданского процесса и некоторые другие.

В заключение этого вопроса несколько слов следует сказать о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками МЧП, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами.

2.4. Судебные прецеденты

Прецедентное право представляет собой совокупность норм, сформулированных в решениях судебных органов.(см. далее)

На сегодняшний день прецедентное право получило наибольшее распространение в странах, территории которых входили в свое время в состав Британской империи. В их числе следует назвать Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию, Канаду. В своей совокупности эти и некоторые другие государства образуют сегодня группу стран так называемой «англосаксонской системы права».

Исторически прецедентное право начало развиваться как совокупность общего права (common law) и права справедливости (law of equity). Различие между этими категориями впервые обозначилось около 600 лет назад в средневековой Англии, где существовали две основные разновидности судебных органов, каждой из которых было свойственно свое специфическое отношение к осуществлению правосудия. Если суды права справедливости отличал гибкий и творческий подход к оценке фактических обстоятельств дела, то для судов общего права было характерно более консервативное и традиционное отношение к процедуре разрешения споров и вынесению решений. Поэтому именно в судах права справедливости были выработаны такие важные цивилистические институты, не известные в то время общему праву, как доверительная собственность (trust), институт принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре (specific performance) и другие.

Поэтому именно общее право сегодня фактически составляет содержание того, что в доктрине принято именовать правом судебных прецедентов, или прецедентным правом.

Для правильного понимания существа прецедентного права очень важно уяснить содержание трех категорий, известных в странах англосаксонской системы под латинскими терминами stare decisis, ratio decidenti и dictum.

Stare decisis (дословно – придерживаться того, что было решено) – принцип, в соответствии с которым решение, вынесенное судебным органом, является обязательным при последующем разрешении аналогичного дела тем же самым судом или судом соответствующей юрисдикции низшей инстанции. Так, например, в США решение, принятое первичным судом какого-либо штата, будет создавать нормы права для будущих решений только данного суда, а не для других судов аналогичной юрисдикции этого или другого штата или апелляционных судов. В то же время решения Верховного Суда США будут являться обязательными для всех судебных органов этой страны.

Органы, применяющие прецедентное право, учитывают не все решение соответствующего суда, а лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение. Именно они обозначаются в доктрине термином ratio decidenti. В свою очередь dictum (или obiter dictum) – заявления, ремарки, замечания, нашедшие отражение в решении суда, но не создающие тем не менее его правовую основу. Различие между указанными составляющими судебного решения не всегда достаточно просто установить. Поэтому вопрос о том, что есть в данном конкретном решении ratio decidenti, а что – dictum, определяет во многих случаях существо юридического анализа ситуации и содержание аргументов сторон в судебном заседании.

Суды стран общего права обладают большой свободой в определении тех случаев, когда в качестве регулятора тех или иных общественных отношений может быть использован прецедент. Это объясняется тем, что в реальной жизни практически не существует дел, полностью идентичных друг другу. Применение прецедента возможно только в тех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом. Поэтому суды могут прийти к выводу о невозможности использования прецедента, если установят, что соответствующие дела отличаются друг от друга по некоторым важным фактическим обстоятельствам, даже если по внешним признакам они будут казаться очень похожими друг на друга. Здесь также важно отметить, что если суд придет к выводу, что нормы определенного прецедента устарели и не отвечают сложившимся реалиям современного правового регулирования, то он может пересмотреть их в своем решении, создав, таким образом, новый прецедент.

Доктрина прецедентов предполагает, что решения судов общего права должны приниматься во внимание даже в тех случаях, когда они не обладают обязывающей силой. Это обстоятельство объясняет тот факт, что юристы довольно часто обращаются в своей деятельности к решениям, вынесенным судами, функционирующими в других, частях данного государства или даже в других странах общего права, а также судами, обладающими иной юрисдикцией. Изучение решений таких судов позволяет практическим работникам более глубоко проанализировать правовые принципы и юридические аргументы, которые были использованы в соответствующих ситуациях, и добиться принятия более оправданного с правовой точки зрения решения в данном конкретном случае.

В странах общего права ведется постоянная кропотливая работа по обобщению и официальному изданию наиболее важных судебных решений. В их числе применительно к международному частному праву особого внимания заслуживают опубликованный в Великобритании курс Дайси и Свод законов о конфликте законов, выдержавший несколько изданий в Соединенных Штатах Америки (1934 г. и 1971 г.). Следует также отметить, что решения судов всех штатов США включаются в специальные региональные «доклады», публикуемые частными издателями для удобства клиентов. Решения федеральных судебных органов США издаются в рамках отдельных «докладов».

Однако подобные сборники нельзя в полной мере отнести к числу источников МЧП. Данное обстоятельство определяется тем, что, как уже указывалось выше, обязывающей юридической силой могут обладать только отдельные части судебных решений и возможность использования их положений в качестве прецедентов каждый раз заново определяется соответствующими судебными инстанциями.

В настоящее время судебная практика, несмотря на наличие официальной отрицательной позиции законодателя по этому вопросу, фактически признается источником права во многих государствах романо-германской семьи правовых систем (страны континентальной системы права). В правовой доктрине этих стран «все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью «из под опеки закона», оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения… При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности».

Формально сегодня в государствах континентальной системы права, как и прежде, действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако в реальной практике суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены.

Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется судье право восполнять их в необходимых случаях. Значительную активность в оправдании широкого судебного правотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что «правосудие связано законом и правом», они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. Подобная позиция получила распространение и в таких, в частности, государствах, как Португалия, Япония, Мексика, Испания.

2.5. Правовые обычаи и обыкновения как регуляторы отношений в области международного частного права

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай . Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством. Такое санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, которое в доктрине обозначается термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого обычая Формой внешнего выражения opinio juris может, в частности, служить признание неписаных правил поведения в качестве обычных норм права в решениях судов или официальных заявлениях (коммюнике, декларациях, меморандумах и др.) государственных органов и их должностных лиц.

Помимо обычаев, имеющих нормативно-правовой характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК России определяет обычаи делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г., «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Таким образом, подобно обычаям, обыкновения – это правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения. В то же время, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить п. 2 ст. 5 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что использование обыкновения в качестве нормативного регулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Наиболее употребимые в деловой практике обыкновения были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (МТП), расположенной в г. Париже, как Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1936, 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. и др.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Огромное значение в современном международном деловом обороте имеют типовые договоры , или так называемые формуляры . Их условия заранее вырабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. При этом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций.

В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам нормативного значения. Поэтому, хотя формуляры строго юридически и не являются источниками права, но по существу в некоторых отношениях, в которых участвуют соответствующие организации, они заменяют нормы действующего законодательства, а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев делового оборота.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ И ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

1.1 Понятие источников в международном частном праве

1.2 Общая характеристика основных видов источников международного частного права

ГЛАВА II. ИНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

2.1 Международное коммерческое право

2.2 Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов. Автономия воли субъектов частноправового отношения

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ЛИТЕРАТУРА

ВВЕДЕНИЕ

Под источником права в общей теории государства и права понимается официально установленные в государстве способы внешнего выражения и закрепления норм права. "В правовой доктрине формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются условным термином"источники права" М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. .

В настоящее время всё более расширяется сфера воздействия международно-правовых договоров на международные коммерческие отношения и международный гражданский оборот в целом. Развитие таких отношений, потребность в защите прав и законных интересов субъектов международного частного права обуславливают необходимость всестороннего совершенствования применяемых в этой области международно-правовых инструментов.

Источники международного частного права имеют двойственный характер. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - норма законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания.

Цель курсовой работы состоит в том, чтобы показать, что двойственность источников международного частного права не означает необходимости разделения международного частного права, что предметом регулирования в обоих случаях является гражданско-правовые отношения международного характера.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

1. определить понятие источников международном частном праве;

2. изучить основные виды источников международного права;

3. рассмотреть иные виды источников МЧП.

Задача работы - оценить значение источников международного частного права для регулирования гражданско-правовых отношений как локального, так и международного характера.

Объект исследования - законодательная база Российской Федерации.

Предмет исследования - отражение в нормативно-законодательных актах Российской Федерации норм международного частного права.

Структурно курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка нормативно-правовых актов, литературы.

ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ И ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

1.1 Понятие источников в международном частном праве

Под источниками той или иной отрасли права понимают формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие предмет соответствующей правовой отраслиТихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006. .

Также в общей теории права термин «источники права» употребляется в двух значениях - материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники права - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Однако только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук, в том числе международного права.

Специфика источников МЧП исходит из предмета регулирования. С одной стороны, они имеют национально-правовой характер; с другой стороны, МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно.

Именно материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Следовательно, формы, в которых находят выражение эти нормы и являются источниками международного частного права.

Существует четыре основных видов источников в МЧП:

1) международные договоры,

2) внутреннее законодательство,

3) обычай,

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие . Т.Е. Бужигаева. - М.: В ысшая школа, 2005-С . 25. .

Следует также отметить, что есть авторы, которые в качестве источника международного частного права рассматривают правовую доктрину Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005 - С. 35. . Однако с этим вряд ли можно согласиться. Высказывания ученых-юристов по вопросам права для суда и других органов государства, применяющих нормы права, не являются обязательными и не имеют юридической силы. Такого рода высказывания носят рекомендательный характер. Разумеется, это не должно умалять значения правовой доктрины для разработки и уяснения норм международного частного права.

Таким образом, с учетом всего вышеизложенного источники МЧП можно определить как выраженные в международных договорах и обычаях, актах внутреннего законодательства материально-правовые и коллизионные нормы права, регулирующие и направленные на регулирование осложненных иностранным элементом отношений частноправового характера.

1.2 Общая характеристика основных вид ов источников международного частного права

международный частный право прецедент доктрина

2) международные соглашения;

4) судебная и арбитражная практика.

Рассмотрим более подробно каждый из видов источника международного частного права.

1. Внутреннее законодательство.

Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств.

В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).

В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:

1) общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);

2) определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);

3) вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.) Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С . 28. .

Например, в Австрии, в Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.

К другой группе государств относятся нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержащиеся в различных законодательных актах. К этой группе относится Российская Федерация.

Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России.

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции Российской Федерации о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилам внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

Необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ, в отличие например, от Австрии, Венгрии, Польши, Румынии, Турции, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих и нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007 - С . 34. .

Положения Гражданского кодекса РФ имеют существенное значение для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Согласно ст. 2 ГК РФ, "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Гражданский кодекс Российской Федерации. - Ч. 1, ст. 2. Естественно, эти правила не будут применяться к отношениям с участием иностранных граждан и иностранных юридических лиц, если это будет установлено международным договором.

Существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся вчасти первой ГК (ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства - части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.

Нормы в области международного частного права содержатся также в Семейном кодексе РФ. В его разделе "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" содержатся положения по вопросам заключения и признания браков (ст. 156-159), расторжения браков (ст. 160), применении права при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), определения прав и обязанностей родителей и детей (ст. 163), установления и оспаривания отцовства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164). В этом же разделе определяется порядок усыновления иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином РФ и гражданином РФ ребенка-иностранца, содержатся положения об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166), и об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167). Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1.

Существенное значение имеет Арбитражный процессуальный кодекс РФ. В него впервые в России внесен раздел о производстве по делам с участием иностранных лиц. В этом разделе содержится положение о процессуальных правах иностранных лиц (ст. 210), о судопроизводстве по делам с участием иностранных лиц (ст. 211), о компетенции арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц (ст. 212), о судебном иммунитете (ст. 213), о процессуальных последствиях рассмотрения судом иностранного государства дела по спору между т еми же сторонами, о то том же предмете и по тем же основаниям (ст. 214), о судебных поручениях (ст. 215). Кроме того, в этом кодексе содержатся правила по вопросу установления существования и содержания норм иностранного права (ст. 12). Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.

Основным законодательным актом в области внешней торговли является закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". В нем определены основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществления российскими и иностранными лицами, права, обязанности и ответственность органов государственной власти в РФ и ее субъектах в этой области. Для регулирования в области международного частного права существенное значение имеют положения этого закона, определяющие понятие "внешнеторговой деятельности" (ст. 2), правовое положение российских и иностранных лиц, как участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), положения о регулировании этой деятельности (ст. 12) и др. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.

Отдельные положения международного частного права содержатся в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. Законом регулируются вопросы, касающиеся арбитражных соглашений, определения состава третейского суда, его компетенции, порядка ведения разбирательства, признания и приведения в исполнение арбитражных решений.

Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. .

2. Международные договоры.

В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. «договор означает соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».

В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств)Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С.23. .

Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение.

Под региональными конвенциями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Европейский Союз).

Большое значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.

Нормы самоисполняемых договоров могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

С точки зрения содержания можно выделить следующие группы международных договоров, в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:

Договоры о правах человека, о правовом статусе граждан;

Договоры о правовой помощи;

Договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;

Договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;

Договоры по вопросам права собственности;

Договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;

Договоры о международных расчетах;

Соглашения об избегании двойного налогообложения;

Договоры в области интеллектуальной собственности;

Договоры в области семейного и наследственного права;

Договоры о социальном обеспечении;

Консульские конвенции;

Договоры в сфере международного гражданского процесса;

Договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.

Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. Россия заключения договоры о правовой помощи с КНР (1992 г.), Польшей (1996 г.), Ираном (1996 г.), Албанией (1997 г.), Азербайджаном (1992 г.), Литвой (1992 г.), Латвией (1993 г.), Грузией (1995 г.), Киргизией (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Эстонией (1993 г.).

Одним их наиболее важных источников частного международного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В этих договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

С рядом стран были заключены специальные соглашения о торговом судоходстве (с Великобританией соглашение 1968 г. с протоколом 1974 г.).

Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) были подписаны соглашения об избегании двойного налогообложения.

Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому, прежде всего, относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного праваБогуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - с.24. .

Следует также сказать о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками международного частного права, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2005- с. 57. .

Таким образом, заключение международных договоров привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Данная тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.

3. Обычай.

Под обычаем понимается "единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу" Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. . В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением.

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л.А. Лунц писал, что "лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета" Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие , 2005.- с. 25. .

Кроме традиционных видов обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

В ГК РФ обычаи фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". "Сложившееся" означает достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.

Статья 1186 ГК РФ закрепляет, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в РФ. Данная норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т.е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком.

Формулировка статьи 1186 подразумевает обычаи, “не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому обороту” Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004. . Об этом свидетельствует также постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 года №117-13 “Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленной палаты в этом процессе”.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, а также тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению.

От обычаев следует также отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке.

Международная торговая палата создала несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила по договорам. Данные акты не имеют нормативного характера и не считаются источниками права. В литературе их называют “кодексами практики”, т.е. письменной фиксацией обычных норм права.

4. Судебные прецеденты и судебная практика.

Особенности судебного прецедента как источника права заключаются в следующем:

· перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить “спор о праве”;

· любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения;

· прецедент формируется в виде единичного казуса, а не общего правила;

· прецедент не является нормой права в строгом смысле, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

От судебного решения судебный прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении дел, рассматривающихся впоследствии.

Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств романо-германской системы. В ст. 1 Швейцарии указано: “При отсутствии закона или обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем”. Важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права 1950г.

В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

ГЛАВА II. ИНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

2.1 Международное коммерческое право

Международное коммерческое право, lex mercatoria, входит в группу источников МЧП, но не является общим источником.

Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей природе lex mercatoria представляет собой негосударственное регулирование всех видов международных коммерческих операций.

В российской доктрине МЧП lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. . Система lex mercatoria имеет в свою очередь вненациональный, но не наднациональный характер.

Основу lex mercatoria составляют резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли. Эти документы создаются международными организациями.

Характеристика системы lex mercatoria как негосударственного регулирования не однозначна. Если речь идёт о документах ООН. УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций и участие представителей государств в разработке данных документов. Что касается других межправительственных организаций, необходимо сказать, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка.

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер. Однако в них существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон, - основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002. :

· принцип добросовестности;

· принцип разумности;

· принцип обязательного соблюдения договоров;

· честная деловая практика.

В 1994 году УНИДРУА были изданы Принципы международных коммерческих контрактов. Это свод наиболее значимых положений, охватывающих все стороны договорных обязательств. Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе Международное частное право: учебник/ под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. .

Именно разработка Принципов УНИДРУА снизила неопределённость lex mercatoria. Принципы рассматриваются как материальное выражение и кодификация lex mercatoria.

Основная задача Принципов УНИДРУА - изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишённых национального контекста правовых норм Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211). . Обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера.

Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965г. Наиболее определено обращение к lex mercatoria закреплено в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам от 17 марта 1994г.: “При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного права, признаваемые международными организациями”.

В российском законодательстве закреплён противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: “Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства”. Российское законодательство не выделяет lex mercatoria в качестве источника МЧП. Но закреплённый в нем принцип автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража.

2.2 Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов. Автономия воли субъектов частноправового отношения

Доктрина права - это высказывания учёных, признанные на официальном уровне. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских учёных даже вспомогательным источником права.

Законодательство некоторых государств включат доктрину в перечень источников МЧП. К примеру, ст. 2047 ГК Перу 1984 г. гласит: “Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами…, согласно нормами настоящей Книги…Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашённые доктриной МЧП”.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов.

Если отношения прямо не урегулированы законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота, к таким отношениям применяется законодательство, регулирующее сходные отношения - используется аналогия закона.

Аналогия права применяется в том случае, если невозможно использовать аналогию закона. Права и обязанности сторон определяются из общих начал и требований законодательства, требований разумности, добросовестности и справедливости.

В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляют собой самостоятельный источник МЧП. Так, к примеру, Закон Словении о международном частном праве и процессе 1999г. гласит: “Если в настоящем законе отсутствуют положения… соответственно применяются общие начала настоящего Закона, начала правопорядка Республики Словения”.

Основные функции аналогии права и закона в МЧП - восполнение пробелов в правовом регулировании, адаптизация коллизионных норм, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права считаются самостоятельным источником МЧП. Статут предусматривает, что Международный суд наряду с международными договорами и обычаями должен применить “общие принципы права, признанные цивилизованными нациями”. Также указывается, что Суд может разрешить спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести.

Выделение принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП: они одновременно являются и его основными принципами, и формой существования правовых норм. В настоящее время наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами.

Общие принципы права упоминаются и в российском законодательстве. К ним относятся добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Но следует уточнить. Что российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника. Основная роль общих принципов права как источника МЧП - применение к частноправовому отношению, связанному с правопорядком двух или более государств, общих для них правовых постулатов.

Автономия воли субъектов частноправового отношения - основополагающий принцип любой национальной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление - источник МЧП, его главный специальный принцип и одна коллизионная привязка.

В подавляющем большинстве современных кодификаций МЧП автономия воли прямо указывается в качестве одного из источников МЧП: “Право, подлежащее применению … наряду с настоящим Законом устанавливается на основе … международных договоров … общепринятых международных обычаев, а также по соглашению сторон” См. например: Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г. .

С формально-юридической точки зрения, в российском МЧП автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итог всему вышесказанному, можно отметить следующее.

Под "источником международного частного права" подразумевается не только форма правовых актов, в которых содержатся нормы, регулирующие общественные отношения в сфере международного права, но и сами эти нормы, содержание и система которых и образует международное право.

Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства.

Источники международного частного права имеют большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В настоящее время выделяется четыре источника международного частного права:

1) внутреннее законодательство;

2) международные соглашения;

3) международные и торговые обычаи;

4) судебная и арбитражная практика.

Мировая практика показывает, что национальное законодательство, регулирующее вопросы МЧП, имеет следующие формы:

· отдельные законы и кодексы о МЧП;

· вводные законы к акту кодификации гражданского права;

· межотраслевые кодификации;

· комплексы специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП;

· разрозненные правовые нормы, закреплённые в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства.

Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершённые, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве.

Национальные законодательства прямо провозглашают обычай самостоятельным источником МЧП.

Во многих государствах судебная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международный договор. Под судебной и арбитражной практикой понимают решения судов, имеющие правотворческий характер.

Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов.

Существую также и другие источники МЧП. К ним в частности относятся:

1. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли.

3. Аналогия права и аналогия законы в МЧП.

4. Общие принципы права цивилизованных народов.

5. Автономия воли субъектов частноправового отношения.

ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ЛИТЕРАТУРА

1. Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. 25 декабря.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 33013

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ // Собрание законодательства российской Федерации 2001. №49. Ст.4552.

4. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1

5. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.

6. ФЗ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-I (с изменениями и дополнениями)// Российской газете" от 14 августа 1993 г.

7. Закон о международных договорах Российской Федерации от 15.07.95 №101-ФЗ//Российская газета от 21 июля 1995 г.

8. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.

9. Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г.

2. Научная литература:

10. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004.

11. Ануфриева Л.П. К вопросу о теории международного частного права // Московский журнал международного права. - 2003. - №1.

12. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.

13. Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005.

14. Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие Т.Е. Бужигаева. - М.: Высшая школа, 2005.

15. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.

16. Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2004.

17. Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие, 2005.

18. Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права // Государство и право. - 2001. - №10.

19. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007.

20. Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001.

21. Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009.

22. Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005.

23. Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211).

24. Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006.

25. Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2010.

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Международные договоры, внутреннее законодательство, обычаи, судебная и арбитражная практика как источники международного частного права. Место норм международного частного права в российской практике. Государственные арбитражные судебные органы.

курсовая работа , добавлен 27.10.2014


Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе. Виды источников международного частного права. Роль международных договоров в развитии международного частного права. Внутреннее законодательство.

дипломная работа , добавлен 09.01.2003


Источниками международного частного права признаются, международные договоры; внутреннее (национальное) законодательство; судебная практика; международные обычаи. Коллизионные нормы, касающихся возникновения и прекращения права собственности на имущество.

контрольная работа , добавлен 24.12.2008


Понятие и сущность международного договора в международном частном праве, классификация: договоры-конвенции как источники частного права; характеристика договоров-сделок. Нормативные правовые акты РФ и других стран, особенности регламентации отношений.

курсовая работа , добавлен 27.08.2011


Понятие, особенности и виды источников международного частного права (МЧП). Международный договор и внутреннее законодательство как источник МЧП. Обычай как источник международного частного права. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП.

курсовая работа , добавлен 04.08.2014


Понятие источников международного частного права. Внутреннее законодательство государств. Международные договоры, судебная и арбитражная практика. Признаки, характеризующие общественные отношения, составляющие предмет международного частного права.

контрольная работа , добавлен 17.06.2010


Понятие и классификация источников международного права, договор и обычай как его основные источники. Принципы права, признанные цивилизованными нациями. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву наций.

реферат , добавлен 16.02.2011


Характеристика видов и соотношения источников международного частного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. Правовые обычаи и обыкновения, как регуляторы отношений в области международного частного права.

курсовая работа , добавлен 28.09.2010


Понятие источников международного частного права. Материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Соотношение источников международного частного права.

курсовая работа , добавлен 17.08.2010


Особый характер норм международного частного права, его основная специфика и место в системе отраслей права. Соотношение международного и национального частного права. Принципы международного частного права. Соотношение с международным публичным правом.

частный право иск юридический

Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

Основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой? нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором? регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера Международное частное право. Пособие. / Под ред. Н.Ю. Ерпылевой. М., 2009. Стр. 53..

Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права.

Основных видов источников в международном частном праве четыре:

1) международные договоры;

В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника Союза ССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.

Важным источником международного частного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В указанных договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

2) внутреннее законодательство;

Внутреннее законодательство? это один из основных источников международного частного права в России. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

В России и в других странах СНГ, в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Китая, Польши, Румынии, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет. Так существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся в части первой ГК (ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства? части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.

В Австрии в Законе о международном частном праве, принятом 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.), содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.

В Китайской Народной Республике 21 марта 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах. Он подлежит применению ко всем внешнеторговым и иным внешнеэкономическим договорам, заключаемым китайскими организациями с иностранными контрагентами, то есть его можно отнести к актам «прямого действия», призванным непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Ряд норм закона имеет диспозитивный характер.

В Законе 1985 года содержатся общие правила о заключении договора, об условиях договора, его форме (предусматривается письменная форма), об исполнении договора и ответственности за его неисполнение (дается, в частности, определение форс-мажора), о порядке рассмотрения споров, сроках исковой давности и другие положения. В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. Они вступили в силу 1 января 1987 г. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), деликтных обязательств (ст. 146), семейных отношений (ст. 147), наследования (ст. 149).

В Турции Закон о международном частном праве и процессе был принят в 1982 году (вступил в силу 22 декабря 1982 г.). Он состоит из 48 статей.

В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. Этот закон подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон от 1 ноября 1994 г. об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР кодекс международной торговли 1993 г. и закон об арбитраже 1993 г. были отменены. На Украине действует Закон о внешней торговле 1991 года и § 423-428 ГК 1996 года.

Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии (200 статей) от 18 декабря 1987 г. Особенность структуры этого закона состоит в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Закон Швейцарии наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные его главы посвящены статусу физических лиц, семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности. Таким образом, в этом законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

3) судебная и арбитражная практика;

В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет там третий вид источников международного частного права?судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.

Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимогосуда и высокого профессионального уровня судей.

Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.

Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.

4) обычаи.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.

Обычаи? это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган? МКАС при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также, если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франке», «FOB», «CIF» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Более широкий подход по вопросу о применении обычаев был проявлен в России при принятии нового ГК. Согласно его ст. 5 обычаи (в ГК применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота ГК понимает сложившееся (достаточно определенное в своем содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности, на использование формулировки ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что постав- ка продукции будет осуществляться на условиях «CIF» (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС? 90».

Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.