Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ И ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

1.1 Понятие источников в международном частном праве

1.2 Общая характеристика основных видов источников международного частного права

ГЛАВА II. ИНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

2.1 Международное коммерческое право

2.2 Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов. Автономия воли субъектов частноправового отношения

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ЛИТЕРАТУРА

ВВЕДЕНИЕ

Под источником права в общей теории государства и права понимается официально установленные в государстве способы внешнего выражения и закрепления норм права. "В правовой доктрине формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются условным термином"источники права" М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. .

В настоящее время всё более расширяется сфера воздействия международно-правовых договоров на международные коммерческие отношения и международный гражданский оборот в целом. Развитие таких отношений, потребность в защите прав и законных интересов субъектов международного частного права обуславливают необходимость всестороннего совершенствования применяемых в этой области международно-правовых инструментов.

Источники международного частного права имеют двойственный характер. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - норма законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания.

Цель курсовой работы состоит в том, чтобы показать, что двойственность источников международного частного права не означает необходимости разделения международного частного права, что предметом регулирования в обоих случаях является гражданско-правовые отношения международного характера.

Для достижения данной цели необходимо решить следующие задачи:

1. определить понятие источников международном частном праве;

2. изучить основные виды источников международного права;

3. рассмотреть иные виды источников МЧП.

Задача работы - оценить значение источников международного частного права для регулирования гражданско-правовых отношений как локального, так и международного характера.

Объект исследования - законодательная база Российской Федерации.

Предмет исследования - отражение в нормативно-законодательных актах Российской Федерации норм международного частного права.

Структурно курсовая работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка нормативно-правовых актов, литературы.

ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОНЯТИЯ И ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

1.1 Понятие источников в международном частном праве

Под источниками той или иной отрасли права понимают формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие предмет соответствующей правовой отраслиТихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006. .

Также в общей теории права термин «источники права» употребляется в двух значениях - материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники права - это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Однако только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук, в том числе международного права.

Специфика источников МЧП исходит из предмета регулирования. С одной стороны, они имеют национально-правовой характер; с другой стороны, МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно.

Именно материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Следовательно, формы, в которых находят выражение эти нормы и являются источниками международного частного права.

Существует четыре основных видов источников в МЧП:

1) международные договоры,

2) внутреннее законодательство,

3) обычай,

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие . Т.Е. Бужигаева. - М.: В ысшая школа, 2005-С . 25. .

Следует также отметить, что есть авторы, которые в качестве источника международного частного права рассматривают правовую доктрину Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005 - С. 35. . Однако с этим вряд ли можно согласиться. Высказывания ученых-юристов по вопросам права для суда и других органов государства, применяющих нормы права, не являются обязательными и не имеют юридической силы. Такого рода высказывания носят рекомендательный характер. Разумеется, это не должно умалять значения правовой доктрины для разработки и уяснения норм международного частного права.

Таким образом, с учетом всего вышеизложенного источники МЧП можно определить как выраженные в международных договорах и обычаях, актах внутреннего законодательства материально-правовые и коллизионные нормы права, регулирующие и направленные на регулирование осложненных иностранным элементом отношений частноправового характера.

1.2 Общая характеристика основных вид ов источников международного частного права

международный частный право прецедент доктрина

2) международные соглашения;

4) судебная и арбитражная практика.

Рассмотрим более подробно каждый из видов источника международного частного права.

1. Внутреннее законодательство.

Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств.

В одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном праве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).

В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:

1) общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка и др.);

2) определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);

3) вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.) Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С . 28. .

Например, в Австрии, в Законе о международном частном праве 1978 г. (с изм. 1991 г.) содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым "фактические ситуации с иностранным элементом" наиболее тесно связаны.

К другой группе государств относятся нормы международного частного права, иногда достаточно подробные, содержащиеся в различных законодательных актах. К этой группе относится Российская Федерация.

Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России.

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции Российской Федерации о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилам внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

Необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ, в отличие например, от Австрии, Венгрии, Польши, Румынии, Турции, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих и нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007 - С . 34. .

Положения Гражданского кодекса РФ имеют существенное значение для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Согласно ст. 2 ГК РФ, "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Гражданский кодекс Российской Федерации. - Ч. 1, ст. 2. Естественно, эти правила не будут применяться к отношениям с участием иностранных граждан и иностранных юридических лиц, если это будет установлено международным договором.

Существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся вчасти первой ГК (ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства - части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.

Нормы в области международного частного права содержатся также в Семейном кодексе РФ. В его разделе "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" содержатся положения по вопросам заключения и признания браков (ст. 156-159), расторжения браков (ст. 160), применении права при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), определения прав и обязанностей родителей и детей (ст. 163), установления и оспаривания отцовства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164). В этом же разделе определяется порядок усыновления иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином РФ и гражданином РФ ребенка-иностранца, содержатся положения об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166), и об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167). Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1.

Существенное значение имеет Арбитражный процессуальный кодекс РФ. В него впервые в России внесен раздел о производстве по делам с участием иностранных лиц. В этом разделе содержится положение о процессуальных правах иностранных лиц (ст. 210), о судопроизводстве по делам с участием иностранных лиц (ст. 211), о компетенции арбитражных судов в РФ по делам с участием иностранных лиц (ст. 212), о судебном иммунитете (ст. 213), о процессуальных последствиях рассмотрения судом иностранного государства дела по спору между т еми же сторонами, о то том же предмете и по тем же основаниям (ст. 214), о судебных поручениях (ст. 215). Кроме того, в этом кодексе содержатся правила по вопросу установления существования и содержания норм иностранного права (ст. 12). Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.

Основным законодательным актом в области внешней торговли является закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". В нем определены основы государственного регулирования внешнеторговой деятельности, порядок ее осуществления российскими и иностранными лицами, права, обязанности и ответственность органов государственной власти в РФ и ее субъектах в этой области. Для регулирования в области международного частного права существенное значение имеют положения этого закона, определяющие понятие "внешнеторговой деятельности" (ст. 2), правовое положение российских и иностранных лиц, как участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), положения о регулировании этой деятельности (ст. 12) и др. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.

Отдельные положения международного частного права содержатся в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. Законом регулируются вопросы, касающиеся арбитражных соглашений, определения состава третейского суда, его компетенции, порядка ведения разбирательства, признания и приведения в исполнение арбитражных решений.

Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX - начала XXI в. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полсотни государств мира Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001. .

2. Международные договоры.

В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. «договор означает соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».

В области международного частного права известны такие многосторонние соглашения, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г., которую подписали 152 государства (действует для 135 государств), Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (участвуют более 150 государств)Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - С.23. .

Многосторонние конвенции могут быть универсальными и региональными. Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. К универсальным относятся соглашения, имеющие наибольшее практическое значение.

Под региональными конвенциями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств (Европейский Союз).

Большое значение имеет деление договоров на самоисполняемые и несамоисполняемые.

Нормы самоисполняемых договоров могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

С точки зрения содержания можно выделить следующие группы международных договоров, в которых содержатся положения, относящиеся к сфере международного частного права:

Договоры о правах человека, о правовом статусе граждан;

Договоры о правовой помощи;

Договоры о поощрении и защите иностранных инвестиций;

Договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества;

Договоры по вопросам права собственности;

Договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров;

Договоры о международных расчетах;

Соглашения об избегании двойного налогообложения;

Договоры в области интеллектуальной собственности;

Договоры в области семейного и наследственного права;

Договоры о социальном обеспечении;

Консульские конвенции;

Договоры в сфере международного гражданского процесса;

Договоры по вопросам международного коммерческого арбитража.

Среди двусторонних договоров наибольший интерес представляют для России такие комплексные договоры, как договоры о правовой помощи. Россия заключения договоры о правовой помощи с КНР (1992 г.), Польшей (1996 г.), Ираном (1996 г.), Албанией (1997 г.), Азербайджаном (1992 г.), Литвой (1992 г.), Латвией (1993 г.), Грузией (1995 г.), Киргизией (1992 г.), Молдавией (1993 г.), Эстонией (1993 г.).

Одним их наиболее важных источников частного международного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В этих договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

С рядом стран были заключены специальные соглашения о торговом судоходстве (с Великобританией соглашение 1968 г. с протоколом 1974 г.).

Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) были подписаны соглашения об избегании двойного налогообложения.

Развитие интеграционных процессов привело к заключению соглашений, действующих в отношениях между членами той или иной группировки государств. Так, европейское право, согласно общепринятой классификации, состоит из так называемого первичного права ЕС, к которому, прежде всего, относятся договоры о создании ЕЭС, а также международные договоры, их изменяющие и дополняющие (Амстердамский договор, вступивший в силу в 1999 г.), и вторичного права ЕС, которое создается органами этого Союза путем принятия регламентов, директив и иных актов (решений). Первоначально ряд соглашений был заключен между странами - членами ЕС (ранее - ЕЭС). К числу таких соглашений относится прежде всего Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Она вступила в силу для Бельгии, Великобритании, Дании, Греции, Франции, ФРГ, Ирландии, Италии, Люксембурга, Нидерландов, Португалии. Римскую конвенцию относят к сопутствующему праву ЕС. Однако ее значение далеко вышло за пределы ЕС вследствие того, что в этой конвенции отражены современные тенденции развития международного частного праваБогуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - с.24. .

Следует также сказать о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками международного частного права, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2005- с. 57. .

Таким образом, заключение международных договоров привели к тому, что в ряде областей основным источником международного частного права становится международный договор. Данная тенденция характерна для экономического и научно-технического сотрудничества, регулирования железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозок, интеллектуальной собственности.

3. Обычай.

Под обычаем понимается "единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу" Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. . В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением.

Правила, источником которых является обычай, носят преимущественно материально-правовой характер. Л.А. Лунц писал, что "лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета" Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие , 2005.- с. 25. .

Кроме традиционных видов обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

В ГК РФ обычаи фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". "Сложившееся" означает достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.

Статья 1186 ГК РФ закрепляет, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в РФ. Данная норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т.е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком.

Формулировка статьи 1186 подразумевает обычаи, “не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому обороту” Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004. . Об этом свидетельствует также постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 года №117-13 “Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленной палаты в этом процессе”.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, а также тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению.

От обычаев следует также отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычно-правовом порядке.

Международная торговая палата создала несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила по договорам. Данные акты не имеют нормативного характера и не считаются источниками права. В литературе их называют “кодексами практики”, т.е. письменной фиксацией обычных норм права.

4. Судебные прецеденты и судебная практика.

Особенности судебного прецедента как источника права заключаются в следующем:

· перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить “спор о праве”;

· любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения;

· прецедент формируется в виде единичного казуса, а не общего правила;

· прецедент не является нормой права в строгом смысле, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

От судебного решения судебный прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении дел, рассматривающихся впоследствии.

Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств романо-германской системы. В ст. 1 Швейцарии указано: “При отсутствии закона или обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем”. Важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права 1950г.

В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

ГЛАВА II. ИНЫЕ ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

2.1 Международное коммерческое право

Международное коммерческое право, lex mercatoria, входит в группу источников МЧП, но не является общим источником.

Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей природе lex mercatoria представляет собой негосударственное регулирование всех видов международных коммерческих операций.

В российской доктрине МЧП lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. . Система lex mercatoria имеет в свою очередь вненациональный, но не наднациональный характер.

Основу lex mercatoria составляют резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли. Эти документы создаются международными организациями.

Характеристика системы lex mercatoria как негосударственного регулирования не однозначна. Если речь идёт о документах ООН. УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций и участие представителей государств в разработке данных документов. Что касается других межправительственных организаций, необходимо сказать, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка.

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер. Однако в них существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон, - основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002. :

· принцип добросовестности;

· принцип разумности;

· принцип обязательного соблюдения договоров;

· честная деловая практика.

В 1994 году УНИДРУА были изданы Принципы международных коммерческих контрактов. Это свод наиболее значимых положений, охватывающих все стороны договорных обязательств. Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе Международное частное право: учебник/ под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009. .

Именно разработка Принципов УНИДРУА снизила неопределённость lex mercatoria. Принципы рассматриваются как материальное выражение и кодификация lex mercatoria.

Основная задача Принципов УНИДРУА - изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишённых национального контекста правовых норм Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211). . Обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера.

Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965г. Наиболее определено обращение к lex mercatoria закреплено в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам от 17 марта 1994г.: “При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного права, признаваемые международными организациями”.

В российском законодательстве закреплён противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: “Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства”. Российское законодательство не выделяет lex mercatoria в качестве источника МЧП. Но закреплённый в нем принцип автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража.

2.2 Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных народов. Автономия воли субъектов частноправового отношения

Доктрина права - это высказывания учёных, признанные на официальном уровне. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских учёных даже вспомогательным источником права.

Законодательство некоторых государств включат доктрину в перечень источников МЧП. К примеру, ст. 2047 ГК Перу 1984 г. гласит: “Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами…, согласно нормами настоящей Книги…Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашённые доктриной МЧП”.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов.

Если отношения прямо не урегулированы законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота, к таким отношениям применяется законодательство, регулирующее сходные отношения - используется аналогия закона.

Аналогия права применяется в том случае, если невозможно использовать аналогию закона. Права и обязанности сторон определяются из общих начал и требований законодательства, требований разумности, добросовестности и справедливости.

В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляют собой самостоятельный источник МЧП. Так, к примеру, Закон Словении о международном частном праве и процессе 1999г. гласит: “Если в настоящем законе отсутствуют положения… соответственно применяются общие начала настоящего Закона, начала правопорядка Республики Словения”.

Основные функции аналогии права и закона в МЧП - восполнение пробелов в правовом регулировании, адаптизация коллизионных норм, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права считаются самостоятельным источником МЧП. Статут предусматривает, что Международный суд наряду с международными договорами и обычаями должен применить “общие принципы права, признанные цивилизованными нациями”. Также указывается, что Суд может разрешить спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести.

Выделение принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП: они одновременно являются и его основными принципами, и формой существования правовых норм. В настоящее время наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами.

Общие принципы права упоминаются и в российском законодательстве. К ним относятся добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Но следует уточнить. Что российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника. Основная роль общих принципов права как источника МЧП - применение к частноправовому отношению, связанному с правопорядком двух или более государств, общих для них правовых постулатов.

Автономия воли субъектов частноправового отношения - основополагающий принцип любой национальной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление - источник МЧП, его главный специальный принцип и одна коллизионная привязка.

В подавляющем большинстве современных кодификаций МЧП автономия воли прямо указывается в качестве одного из источников МЧП: “Право, подлежащее применению … наряду с настоящим Законом устанавливается на основе … международных договоров … общепринятых международных обычаев, а также по соглашению сторон” См. например: Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г. .

С формально-юридической точки зрения, в российском МЧП автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подводя итог всему вышесказанному, можно отметить следующее.

Под "источником международного частного права" подразумевается не только форма правовых актов, в которых содержатся нормы, регулирующие общественные отношения в сфере международного права, но и сами эти нормы, содержание и система которых и образует международное право.

Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства.

Источники международного частного права имеют большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В настоящее время выделяется четыре источника международного частного права:

1) внутреннее законодательство;

2) международные соглашения;

3) международные и торговые обычаи;

4) судебная и арбитражная практика.

Мировая практика показывает, что национальное законодательство, регулирующее вопросы МЧП, имеет следующие формы:

· отдельные законы и кодексы о МЧП;

· вводные законы к акту кодификации гражданского права;

· межотраслевые кодификации;

· комплексы специальных законов, регулирующих основные правоотношения сферы МЧП;

· разрозненные правовые нормы, закреплённые в различных правовых актах, относящихся к различным отраслям законодательства.

Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершённые, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве.

Национальные законодательства прямо провозглашают обычай самостоятельным источником МЧП.

Во многих государствах судебная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международный договор. Под судебной и арбитражной практикой понимают решения судов, имеющие правотворческий характер.

Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов.

Существую также и другие источники МЧП. К ним в частности относятся:

1. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права, а именно права международного делового оборота, автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли.

3. Аналогия права и аналогия законы в МЧП.

4. Общие принципы права цивилизованных народов.

5. Автономия воли субъектов частноправового отношения.

ОСНОВНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ЛИТЕРАТУРА

1. Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. 1993. 25 декабря.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 33013

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья от 26.11.2001 №146-ФЗ // Собрание законодательства российской Федерации 2001. №49. Ст.4552.

4. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 №223 ФЗ// «Собрание законодательства РФ», 1 января 1996, №1

5. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации №70-ФЗ// Российская газета от 24 июля 2004 г.

6. ФЗ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-I (с изменениями и дополнениями)// Российской газете" от 14 августа 1993 г.

7. Закон о международных договорах Российской Федерации от 15.07.95 №101-ФЗ//Российская газета от 21 июля 1995 г.

8. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 8 декабря 2003 г. №164-ФЗ// Российская газета от 18 декабря 2003 г.

9. Закон Азербайджана “О международном частном праве” 2000г.

2. Научная литература:

10. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: дис. д-ра ю.н. М., 2004.

11. Ануфриева Л.П. К вопросу о теории международного частного права // Московский журнал международного права. - 2003. - №1.

12. Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.

13. Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005.

14. Бужигаева Т.Е. Международное частное право: Учебное пособие Т.Е. Бужигаева. - М.: Высшая школа, 2005.

15. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник Н.Ю. Ерпылева; Академия Народного Хозяйства при Правительстве РФ. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.

16. Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2004.

17. Канашевский В.А. Практикум по международному частному праву: Учебное пособие, 2005.

18. Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права // Государство и право. - 2001. - №10.

19. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Л.А. Лунц. - М.: Спарк, 2007.

20. Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001.

21. Международное частное право: учебник/под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009.

22. Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005.

23. Смитюх А. Lex mercatoria и национальное право//Юридическая практика. 2002. №1 (211).

24. Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006.

25. Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2010.

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Международные договоры, внутреннее законодательство, обычаи, судебная и арбитражная практика как источники международного частного права. Место норм международного частного права в российской практике. Государственные арбитражные судебные органы.

курсовая работа , добавлен 27.10.2014


Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе. Виды источников международного частного права. Роль международных договоров в развитии международного частного права. Внутреннее законодательство.

дипломная работа , добавлен 09.01.2003


Источниками международного частного права признаются, международные договоры; внутреннее (национальное) законодательство; судебная практика; международные обычаи. Коллизионные нормы, касающихся возникновения и прекращения права собственности на имущество.

контрольная работа , добавлен 24.12.2008


Понятие и сущность международного договора в международном частном праве, классификация: договоры-конвенции как источники частного права; характеристика договоров-сделок. Нормативные правовые акты РФ и других стран, особенности регламентации отношений.

курсовая работа , добавлен 27.08.2011


Понятие, особенности и виды источников международного частного права (МЧП). Международный договор и внутреннее законодательство как источник МЧП. Обычай как источник международного частного права. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП.

курсовая работа , добавлен 04.08.2014


Понятие источников международного частного права. Внутреннее законодательство государств. Международные договоры, судебная и арбитражная практика. Признаки, характеризующие общественные отношения, составляющие предмет международного частного права.

контрольная работа , добавлен 17.06.2010


Понятие и классификация источников международного права, договор и обычай как его основные источники. Принципы права, признанные цивилизованными нациями. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву наций.

реферат , добавлен 16.02.2011


Характеристика видов и соотношения источников международного частного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. Правовые обычаи и обыкновения, как регуляторы отношений в области международного частного права.

курсовая работа , добавлен 28.09.2010


Понятие источников международного частного права. Материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Соотношение источников международного частного права.

курсовая работа , добавлен 17.08.2010


Особый характер норм международного частного права, его основная специфика и место в системе отраслей права. Соотношение международного и национального частного права. Принципы международного частного права. Соотношение с международным публичным правом.

Источник права в теории права определяется как форма выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права определенного содержания.

В литературе по международному частному праву дается похожее определение, и указываются такие же виды источников, но в несколько ином текстуальном обозначении:

Международный договор;

Национальный закон (или национальное законодательство);

Судебный прецедент.

Рассмотрим каждый источник более подробно.

Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».

Вопросы о том, что следует считать международным договором Российской Федерации, как может быть выражено согласие России на обязательность для нее международных договоров, кто полномочен принимать решение о согласии, каков порядок вступления международного договора в силу для Российской Федерации—относятся к сфере международного публичного права. При изучении МЧП акцент делается на содержании разных видов договоров (межгосударственных, межправительственных, договоров межведомственного характера), которые осуществляют регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968—1988 гг.). Международный договор является одним из старейших видов источников, относимых к таковым большинством исследователей.

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

По количеству участвующих в них государств;

. «территориальному принципу» оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права. Классическим примером, получившим широкое признание в последние годы, является Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция). Российская Федерация ратифицировала данную конвенцию в 1994 г. С этого времени она вошла в число источников МЧП, содержащих коллизионные нормы (правила о выборе права при установлении право- и дееспособности, о применении законодательства при заключении брака, решении вопроса об объявлении гражданина умершим и др.).

В качестве других примеров многосторонних договоров можно назвать Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (около 60 государств-участников); Бернскую конвенцию 1886 г. об охране литературных и художественных произведений (участвуют около 150 государств); Конвенцию 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (участвуют 65 государств).

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства — члены СНГ или государства — члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

Национальный правовой акт всеми без исключения исследователями рассматривается как источник МЧП. Кодификацию МЧП в Российской Федерации по существу представляют следующие правовые акты в своей совокупности:

Раздел VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ 2001 г.;

Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» СК РФ 1995 г.;

Глава 26 «Применимое право» КТМ РФ 1999 г., а также

Национальные законы, которые содержат несколько коллизионных норм (например, Федеральный закон «О лизинге» 2002 г.).

Источником МЧП могут быть и подзаконные акты, содержащие коллизионные нормы. Иерархия действия правовых норм в МЧП аналогична схеме действия правовых норм в любой национальной отрасли права: юридическая сила правовых норм, включенных в законы, выше юридической силы подзаконных актов. Например, если инструкцией о порядке совершения внешнеэкономических сделок будет предусмотрено совершение такого рода сделок без учета «автономии воли» сторон, то будет применяться статья 1210 ГК РФ, закрепляющая принцип «автономии воли», поскольку нормы Гражданского кодекса имеют приоритет перед нормами любой инструкции или иного подзаконного акта.

Основным национальным источником международного частного права России является раздел VI ГК РФ, с 1 марта 2002 г. введенный в действие на территории Российской Федерации. В отличие от действовавшего до этой даты раздела VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., в котором было 13 статей по вопросам МЧП, в раздел VI ГК РФ включено 39 статей. Однако ценность нового раздела определяется включением в него специальных институтов МЧП, таких как институт обратной отсылки, институт императивных норм, институт квалификации юридических понятий. Данные институты получили закрепление в законодательстве многих иностранных государств.

Следующим по удельному весу содержащихся в нем норм МЧП является раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» Семейного кодекса. Отсутствие в наименовании раздела слов «международное частное право» обусловливает, в свою очередь, формирование узкой позиции, ограничивающей МЧП только включением в него трансграничных гражданско-правовых отношений.

По сравнению с ранее действовавшим КоБС РСФСР 1969 г., Семейный кодекс дополнен нормами об алиментных обязательствах, о выборе права при регулировании личных имущественных и неимущественных прав и обязанностей супругов, в него включена статья об установлении содержания норм иностранного семейного права.

В главе 26 КТМ РФ 1999 г. словосочетание «иностранный элемент» получило свое законодательное рождение. Она содержит 14 статей, закрепляющих положения о выборе права применительно к отношениям, возникающим из торгового мореплавания, осложненным иностранным элементом. Представляет регулирование трудовых отношений в рамках данного Кодекса: согласно части 2 п. 2 ст. 416 выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда по сравнению с нормами применимого права при отсутствии соглашения сторон. Учитывая, что в Трудовом кодексе РФ 2001 г. нет ни одной коллизионной нормы, формулирование данного правила в Кодексе торгового мореплавания приобретает особое значение.

Обычай как источник международного частного права признается большинством исследователей, которые при этом отмечают, что по удельному весу обычаи уступают место и международным договорам, и национально-правовым актам. Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок.

Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств).

Указание на "национальность» правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество государств, на территории которых формируется и в последующем используется неписаное правило. В первом случае (с национальным торговым портом) обычай можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется на территории одного государства. Во втором случае речь идет о признании и применении обычаев международной торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа государств.

Указывая на возможность существования как национального, так и международного обычая, следует понимать, что российский законодатель не оперирует ни термином «национальный», ни термином «международный»: в статье 1186 ГК РФ речь идет об "Обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Кроме того, сам термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:

Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Перечня признаваемых обычаев не существует ни в одном сборнике документов или договоров Российской Федерации. Поэтому информация о тех международных обычаях, которые признаются и рассматриваются в качестве источника МЧП. дается исходя из практики.

Российским предпринимателям наиболее известны Международные правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Международной торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в которых закрепляются положения о распределении бремени ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов.

Постановлением Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан на территории России торговым обычаем.

Другим примером унифицированных международных обычаев являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. и вступившие в силу с 1 января 1994 года. Согласно статье 1 Правил, они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтересованных сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином. Полезность Правил состоит в обеспечении сторонам сделки подробной регламентации условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в аккредитив, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юридических терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».

Судебный прецедент во многих как отечественных, так и зарубежных учебных курсах рассматривается как самостоятельный вид источников МЧП. Под судебным прецедентом традиционно понимают решение суда, обязательное при рассмотрении другими судами дел аналогичного характера. Совокупность норм, сформулированных в решениях судов, составляет прецедентное право. Прецедентное право признается и применяется в государствах англо-американской системы права. В Великобритании и США к источникам МЧП относят сборники прецедентов (в частности, «Свод законов о конфликте законов» 1971 г.) А в странах романо-германской системы права, в большинстве своем использующих кодифицированное законодательство по вопросам МЧП, тоже предусматривается возможность применения судебных прецедентов для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

Вопрос о включении судебного прецедента в число источников права вообще, в том числе и в число источников МЧП, является в российской науке дискуссионным. Сторонники игнорирования судебного прецедента в системе источников (С.Н. Братусь, С.Л. Зивс и др.) объясняют свою позицию тем, что источником права может быть только закон, а судебный прецедент является толкованием закона. Другие авторы (С.И. Вильнянский, Р.З. Лившиц и др.) высказывают мнение относительно фактического включения судебных прецедентов в источники права, подчеркивая при этом доктринальное отрицание данного факта.

В правовом обиходе и в юридической литературе понятие «судебный прецедент» («арбитражный прецедент») часто заменяется понятием «судебная практика» («арбитражная практика»). Некоторые ученые высказывают даже мнение о том, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника МЧП и равнозначно материалу, собираемому с целью формирования судебного прецедента.

В связи с этим следует заметить, что обычно понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда или Высшего Арбитражного Суда. Учитывая это, замена одного понятия другим может иметь лишь чисто условный характер.

Одним из последних постановлений, принятых Пленумом Верховного Суда РФ, является важным с точки зрения и международного публичного, и международного частного права постановление от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно этому постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор.

Не оспаривая общепринятый принцип российской судебной системы — «судьи независимы и подчиняются только закону», нельзя не заметить уже давно вошедшее в практику российских судов следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), часто делают ссылки на постановления пленумов судов.

При рассмотрении гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются Обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышесказанного, судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции нет. Однако, как представляется, его правильнее включать в систему источников МЧП, чем обосновывать его «исключительное положение».

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в МЧП четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

1) Международные договоры - соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.

Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.

Страны СНГ - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.

Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

2) Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России.

В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

3) Судебные прецеденты и судебная практика - в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.

Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.

4) Обычай - сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»

5) доктрины МЧП - мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.

Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических

связей, экономики и права

Кировский филиал

Контрольная работа

по предмету:

«международное частное право»

тема№1

источники международного частного

права

Работу выполнил студент

III курса ЮЗ -31

Сатюков С. С.

Работу проверил

Преподаватель

Киров

Вопросы:

1. Понятие источника международного частного права включает два взаимосвязанных элемента: это - внешняя форма юридического бытия норм права и это – способ придания норме юридической обязанности, т.е. способ выражения государственной воли.

Особенности источников той или иной системы или отрасли права, зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего международные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.

Международное частное право – элемент системы национального права. Поэтому его источники - это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт – законы и подзаконные акты. В отдельных государствах институтами права на ряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего, это страны англо-американского права.

В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально – правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международные обычаи). Многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования, свои субъекты и свои источники.

Международное право неспособное регулировать внутригосударственные отношения так же, как механизм действия национального права непригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того, чтобы нормы международного права приобрели способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права. Только в таком качестве нормы международного договора будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства. Правовое регулирование таких отношений в одном государстве затрагивает интересы субъектов национального права других государств и, следовательно, интересы самих государств. Это порождает стремление заинтересованных государств каким-то образом координировать национальное право на международном уровне, в том числе с помощью международных договоров - двусторонних, многосторонних, универсальных.

Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство применять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

Национально-правовые механизмы подобного восприятия, существующие в различных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «… международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» 1995г. Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме указа Президента или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности. Международный договор действует как национально-правовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.

В качестве источников международного частного права, в литературе называются: обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина.

Под обычаем понимается устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая, устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного права, в зависимости о каком обычае идет речь.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях этот обычай выступает крайне редко в качестве источника права, за исключением некоторых развивающихся стран. Следовательно обычай выступает в качестве источника национального права, но он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государство.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. В месте с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Судебная практика, в российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, не являются формально – юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права.

Значение судебной и арбитражной практики велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания, т.к. суд иностранное право не знает и не обязан знать.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

Выше изложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это – законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а так же судебный прецедент в ограниченном круге государств.

2. Прекращение существования СССР и глубокие перемены, происходящие в сфере хозяйственной деятельности и ее правового регулирования, сказываются и на состоянии законодательства по международному частному праву.

Среди источников российского права высшей юридической силой обладает Конституция РФ 1993 года. Будучи основным законом нашей страны, Конституция формулирует основополагающие положения любой отрасли российского права, в том числе и международного частного права. Законы и подзаконные акты в сфере международного частного права не должны противоречить Конституции.

Существенным значением для международного частного права является закрепление в Конституции общепризнанного комплекса права человека, в том числе: право частной собственности, его пределы и охрана, право на предпринимательскую деятельность, о равенстве праве иностранных граждан и лиц без гражданства, о праве российских граждан на защиту и покровительство за рубежом и другие.

В России нет единого кодифицированного акта по международному частному праву. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. Об этом свидетельствуют принятие нового Семейного кодекса, куда был включен раздел по международному частному праву, и части третьей нового Гражданского кодекса, куда также включен раздел по международному частному праву.

Основным источником международного частного права являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года. На территории Российской Федерации они стали действовать с 3 августа 1992 года на основании Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 года.

В принятом 8 декабря 1995г. новом Семейном кодексе РФ нормы международного частного права содержатся в разделе VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Он внес существенные изменения в коллизионно – правовое регулирование семейно – брачных отношений. Во – первых, новое законодательство во многом отошло от безраздельного территориального принципа, который подчинял семейно – брачные отношения российскому праву. Новые нормы предусматривают возможность отсылки как российскому, так и иностранному праву, что в первую очередь отвечает интересам российских граждан, находящихся за рубежом. Во – вторых, по всему кругу вопросов семейно – брачных отношений предусматривается многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить наиболее приемлемое решение. В – третьих, традиционно включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака и иностранным участием на территории России (ст. 156), о признании браков, заключаемых за рубежом (ст. 158), о консульских браках (ст.157), о расторжении брака (ст. 160), об усыновлении (ст.165). В – четвертых, впервые в России решены вопросы о применимом праве для определения личных и имущественных отношений между супругами (ст. 161), прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках (ст. 163), установления и оспаривания отцовства и материнства (ст.162), алиментных обязательств (ст. 164).

Следующим шагом в развитии российского международного частного права стал новый Кодекс торгового мореплавания РФ 1999г., вступивший в силу с 1 мая 1999г. в отличие от Кодекса СССР 1968г., содержащего в одной статье несколько коллизионных норм, российский Кодекс имеет целую главу XXVI «Применимое право», в которой содержится развернутая система норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием.

Самым новым источником российского международного частного права является принятая 1 ноября 2001г. Третья часть Гражданского Кодекса, в которую включен раздел VII под названием «Международное частное право». Данный раздел максимально приближён к современному мировому уровню развития доктрины и практики международного частного права и охватывает широкий круг вопросов, до сих пор не решенных в нашем праве, что снижает эффективность правового регулирования частноправовых отношений международного характера. Раздел состоит из трех глав и сорока статей.

Таким образом, рассмотренные новые источники свидетельствуют о серьёзном обновлении, расширении и изменении действующего российского международного частного права. Процесс этот продолжается.

Кроме рассмотренных основных источников существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений. Такие акты могут регулировать частноправовые отношения, но чаще всего они нося комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: государственному, административному, финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные нормы по международному частному праву.

Следовательно, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается.

3 . Международный договор не является юридическим источником международного частного права. Однако он играет большую роль в развитии международного частного права. В нем формулируются нормы, которые впоследствии становятся нормами международного частного права того или иного государства. В результате, договор является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях, развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Каждое государство стремится создать надлежащие условия для участия во внешнеэкономической деятельности своим предприятиям и фирмам. Одним из путей достижения этой цели является активное участие в мероприятии мирового уровня по созданию наиболее благоприятного правового режима в международном экономическом обороте. Весьма знаменитым достижением в этой области в современных условиях является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г (Венская конвенция).

Эта Конвенция была принята ООН на специально созванной для этой цели международной конвенции, которая проходила в Вене с 10 марта по 11 апреля 1980г. По количеству представленных на ней делегации Конференция стала одним из наиболее значительных международных форумов, когда-либо созывавшихся по аналогичным вопросам.

1 января 1988г. Конвенция вступила в силу для государств, которые на тот момент ратифицировали её или присоединились к ней. В последствии число участников Конвенции значительно увеличилась. С 1 сентября 1991г к Конвенции присоединился СССР. В декабре 1991г РФ, сделав заявление о том, что она приняла на себя в полном объеме ответственность по всем обязательствам СССР согласно Уставу ООН и межгосударственным договором, депозитарием которого является Генеральный секретарь ООН, стало участницей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.

Значение Венской конвенции определяется не только тем, что уже сегодня в ней участвуют многие государства, но и тем, что она представляет собой международную унификацию мтериально-правовых норм, регулирующих самый распространенный вид договора - куплю-продажу.

Венская конвенция 1980 г – это итог многолетних усилий, осуществленных на последнем этапе в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Безусловно, значительную роль в успехе Венской конвенции сыграло то обстоятельство, что работа над проектом Конвенции в рамках ЮНСИТРАЛ обеспечила практически универсальное представительство всех современных социально-экономических и правовых систем в процессе поиска наиболее приемлемых и адекватных нынешнему уровню мирового экономического развития решения.

Правовые решения в Венской конвенции иногда значительно отличаются от тех подходов, которые имеются в нормативном регулировании и правоприменительной практике отдельных государств. При всех положительных последствиях применения унифицированного регулирования на практике это обстоятельство, безусловно, создает и определенные трудности для участников торговых сделок, по крайней мере, на первых порах, пока они не адаптировались в своей деятельности к новым правовым рамкам.

Венская конвенция является одним из многосторонних договоров, которая затрагивает вопросы о договорах международной купли-продажи товаров.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом, а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двусторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и т.д.

Вступление России в международное сотрудничество в качестве самостоятельного субъекта международного права может потребовать пересмотра некоторых двусторонних договоров на основе изменившихся обстоятельств и заключение новых. И такая работа проводится. Но особую практическую остроту приобретает развитие сотрудничества Росси по международному частному праву с бывшими республиками СССР. Распад СССР привел к распаду единого правого пространства, но частно-правовые отношения между государствами и юридическими лицами бывших республик, а ныне самостоятельных государств, не только сохранились, но и продолжают развиваться. В этих условиях соответствующие договоры, как двусторонние, так и многосторонние, могут стать важным средством обеспечения имущественных и личных неимущественных прав россиян на территории бывших республик и сохранения единого правового пространства.

Используемая литература :

1. Гражданский кодекс РФ.

2. Дмитриева Г. К. «Международное частное право». Учебник. - М.: «Проспект» 2000г.

4. Кулешов В. И. «Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров». Комментарии. – М.: «Юридическая литература»., 1994г.

5. «Сборник международных договоров РФ по оказанию правовой помощи».- М.: «Спартак» 1996г.

6. Семейный кодекс РФ.

7. Торопыгина С. А. «Основы гражданского законодательства». Сборник нормативных актов. - Нижний Новгород: «Номос», 1993г.

Репетиторство

Нужна помощь по изучению какой-либы темы?

Наши специалисты проконсультируют или окажут репетиторские услуги по интересующей вас тематике.
Отправь заявку с указанием темы прямо сейчас, чтобы узнать о возможности получения консультации.

1.2. Источники международного частного права

Программная аннотация

Понятие источника права в общей теории права. Специфика источников международного частного права, их двойственность.
Виды источников международного частного права. Приоритет определенных видов источников международного частного права в различных странах.
Международные договоры. Виды международных договоров. Сферы их применения.
Трансформация международных договоров в национальное законодательство. Материальная и формальная трансформации. Прямое действие международных договоров. Имплементация.
Внутреннее (национальное) законодательство. Структура внутреннего законодательства РФ.
Значение судебной практики и ее применение в странах англо-саксонской и континентальной правовых систем. Сущность судебного прецедента.
Арбитражная практика в международном понимании. Судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права в российской правовой доктрине.
Обычаи как источники международного частного права. Международные обычаи. ИНКОТЕРМС. Обычаи делового оборота в РФ. Торговые обыкновения.

Опорный конспект лекции

В юридической науке, когда речь идет об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Выделяется четыре основных вида источников в международном частном праве:
1) международные договоры;
2) внутреннее законодательство;
3) судебная и арбитражная практика;
4) обычаи.
Международное частное право как система норм характеризуется определенным своеобразием источников, регулирующих подпадающие под его действие общественные отношения. Традиционным для отечественной науки выступает положение о двойственности источников международного частного права, что выражается в их делении на международные и национальные (в частности, подобные идеи высказывали Ф.Ф. Мартене, А.Н. Макаров, В.М. Корецкий, И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, Р.А. Мюллерсон, и др.). К международным источникам принято относить договоры и обычаи, к национальным - внутригосударственный (национальный) закон (включая и подзаконные акты), а применительно к практике ряда соответствующих государств - судебное решение (прецедент).
Удельный вес источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
В отношениях России с другими странами возрастает значение международного договора как источника международного частного права. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника СССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров. Это относится как к многосторонним, так и к двусторонним договорам. Так, заключенные СССР договоры об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам являются двусторонними договорами. К двусторонним договорам также относятся многочисленные соглашения России (а ранее СССР) по вопросам гражданского процесса, социального обеспечения, торговых отношений, соглашения об избежании двойного налогообложения, об охране интеллектуальной собственности, транспортные соглашения и многие другие.
Международно-правовой договор - основная форма унификации национально-правовых норм различных государств (материальных или коллизионных). Однако при этом необходимо уточнить, что международный договор регулирует затрагиваемые отношения не прямо, а опосредованно, благодаря механизмам трансформации содержащихся в нем положений в нормы внутригосударственного права. Так, положение п.4 ст. 15 Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ являются частью правовой системы РФ, выступает “генеральной” трансформационной нормой, которая обеспечивает соблюдение правил, содержащихся в договоре всеми субъектами национального права. Сходные положения содержатся в конституциях других государств (Великобритании, Германии, США, Франции и т. д.). Собственно говоря, принципиальной и основной юридической обязанностью любого государства-участника по всякому международно-правовому соглашению является обеспечение всеми доступными государству средствами того, чтобы соблюдались положения заключенного договора. В реальности исполнение государством своих международно-правовых обязательств осуществляется именно в национально-правовой сфере за счет материальной (в противовес формальной) трансформации, т. е. путем создания каких-либо специальных органов или их упразднения, издания или отмены соответствующих актов, приведения в соответствие с содержанием и целями договора внутреннего правопорядка в целом, и т. д. Перечень и характер таких средств имплементации международным правом не определен, так как это область исключительно внутригосударственная. Под импле-ментацией принято понимать фактическую реализацию международных обязательств на внутригосударственном уровне.
Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в РФ. В него традиционно включают как федеральные законы, так и законы субъектов РФ, а также подзаконные акты органов государственной власти. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ: о включении в правовую систему РФ общепризнанных принципов международного права и международных договоров, а также о примате правил международных договоров (п.4 ст. 15). Важны также положения о праве на осуществление предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности (п.1 ст.34), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п.1 ст.8), об охране законом частной собственности (ст.35), о правах иностранных граждан и возможности двойного гражданства (ст.62) и др.
Необходимо сказать, что в России, в отличие от многих зарубежных государств (например, Австрии, Швейцарии, Венгрии, Польши, Турции), не принимался специальный закон о международном частном праве, а имеется целый ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. К таким актам относятся, в частности, Закон “О гражданстве РФ” 1991 г., Закон “О правовом положении иностранных граждан” 1981 г., Основы гражданского законодательства 1991 г., ГК РФ, СК РФ, ГПК РСФСР, АПК РФ, Закон “О государственном регулировании внешнеторговой деятельности” 1995 г., Закон “Об иностранных инвестициях” 1999 г., Закон “О международном коммерческом арбитраже” 1993 г. и многие другие законы и подзаконные акты. Нормы международного частного права содержат и некоторые законы общего характера, например, Закон “Об авторских и смежных правах” и т. д.
Знаменательным событием стало принятие вступающего с 01.03.2002 г. специализированного раздела ГК РФ “Международное частное право”, который содержит 38 статей.
В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем, что там огромное значение имеет третий вид источников международного частного права - судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые решения судей по какому-либо правовому вопросу, имеющие определяющее значение при рассмотрении в судах аналогичных вопросов. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение дел существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.
Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть иными словами для того, чтобы судебное решение приравнять к закону, необходимы наличие независимого суда и высокий профессиональный уровень судей.
Судебное решение (прецедент) как отдельный вид источников международного частного права не представляет особых трудностей в смысле квалификации его в качестве такового, если это касается практики государств, устойчиво следующих системе “общего права”, а также ряда континентальных стран (Франция, Германия, Венгрия и т. д.). Для ситуации в России в этом плане характерно то, что судебное решение не признается источником права де-юре, хотя де-факто оно таковым является и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ обязательны для нижестоящих судов соответствующего звена судебной системы.
Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого коммерческого арбитража.
Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.
Обычаи - это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона. Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; другие обычаи обязательны для того или иного государства в случае, если они в какой-либо форме признаны этим государством. Вопрос о признании международного обычая как источника МЧП в принципе решается аналогично признанию источником международного договора. ГК РФ в ст. 5 вводит понятие “обычай делового оборота”, под которым понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате (МКАС при ТПП) в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 года (п.З ст.28) и своим Регламентом (абз. 13) учитывает торговые обычаи, применяемые к коммерческой сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и обычаи, широко распространенные в международной торговле, о которых стороны должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие их детали. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они практикуются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо порта.

Хрестоматия

“Подавляющее большинство норм МЧП создается государствами или межправительственными организациями и закреплены в договорах или унифицированных кодексах, правилах, руководствах, наставлениях и т. д. Эти нормы имплементируются, как правило, посредством применения основных положений соответствующих отраслей права (гражданского, семейного, трудового, предпринимательского, процессуального и др.) Отождествление же МЧП с гражданским или коллизионным правом (а такие мнения встречаются в зарубежной и российской литературе) лишает МЧП качества международного права и сводит его к конгломерату учебной дисциплины “Гражданское и торговое право зарубежных стран”.
Международное право / Под ред. К.А. Бекяшева. - М., 1999. -С. 79.
“Международно-правовая норма не может иметь силы в сфере внутригосударственной без трансформации в норму внутригосударственного права. Только в этом случае международный договор, создающий обязательства для заключивших его государств, получает действие внутри страны и становится обязательным также для граждан и организаций”.
Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. - М., 2000. - С. 23.
“ государство как бы дважды “пропускает” международный договор через свою волю: первый раз, когда оно в той или иной форме соглашается на юридическую обязательность для себя данного договора (путем подписания, ратификации, присоединения и т. п.), а во второй - посредством трансформации положений международного договора в национальное право”.
Л.П. Ануфриева. Международное частное право. Общая часть. Т. 1 - М., 2000. - С. 149.
“Особенно часто применяемые в сфере международного хозяйственного оборота обычаи - это обычаи международной торговли. Всякий раз, когда речь идет о международном обычае в аспекте источника международного частного права, необходимо иметь в виду, что он должен быть “освоен” государством, т. е. признан им в соответствии с критериями, свойственными квалификации обычая как такового в качестве источника права”.
Л.А. Лунц. Курс международного частного права. Общая часть.-М., 1973.-С. 118.
“Таким образом, для источников права (международного частного права особенно) характерно с одной стороны, разграничение, а с другой - сочетание формы права как внешнего его выражения (внутригосударственного закона, международного договора и пр.) и способа придания государством данному правилу поведения юридической силы. Тем самым третий элемент понятия “норма права” - властная обеспеченность соблюдения - едва ли не более всего проявляется именно в источниках международного частного права”.
Л.П. Ануфриева. Международное частное право. Общая часть. Т.1. - М., 2000. - С. 125.
“Доктрина не рассматривается у нас в качестве источника международного частного права, что не должно умалять ее значение для разработки и уяснения норм международного частного права”.
М.М. Богуславский. Международное частное право. - М., 1998. -С. 48.

Контрольные вопросы

1. Что такое источник права?
2. В чем проявляется специфика источников международного частного права?
3. Что означает двойственный характер источников международного частного права?
4. Какую роль в области международного частного права играют международные договоры?
5. С помощью каких институтов права осуществляется применение норм международных договоров на территории РФ?
6. Что такое имплементация?
7. Какими внутренними нормами устанавливается примат правил международных договоров РФ над российским законодательством?
8. В чем заключается суть судебного прецедента?
9. В чем заключается особенность обычаев?
10. При каких условиях обычаи могут выступать в качестве источников международного частного права?
11. В чем состоят отличия обычая и обыкновения, выделяемые в науке, законе и практике?

Задачи и упражнения

1. Назовите, сколько существует основных видов источников международного частного права:
а) четыре;
б) пять;
в) шесть.
2. Укажите правильный вариант ответа на вопрос, признается ли доктрина в России в качестве источника МЧП:
а) признается;
б) не признается;
в) признается лишь в исключительных случаях.
3. Определите, в чем проявляется двойственность источников международного частного права:
а) в том, что нормы МЧП содержатся как в национальном законодательстве, так и в международных договорах;
б) в том, что в МЧП применяются как материальные, так и коллизионные нормы;
в) в том, что нормы МЧП содержатся как в законах, так и в подзаконных актах.
4. Выберите правильный ответ на вопрос, допускается ли в России прямое действие международных договоров:
а) да, допускается;
б) нет, не допускается: нормы договора должны быть обязательно имплементированы в российское законодательство.
5. Дайте ответ, является ли источником международного частного права для России многосторонняя конвенция, которая не ратифицирована ей:
а) да, в любом случае;
б) да, но только в том случае, когда конвенция имеет характер генерального соглашения;
в) нет, в любом случае.
6. Проанализируйте ситуацию и выберите правильный ответ.
Российское судно перевозило в один из портов США груз, затаренный в сорокафутовые контейнеры, помеченные знаками CIF из ИНКОТЕРМС. В договоре между судовладельцем и портом имела место коллизионная привязка lex flagi, а в материальной части содержалось требование “... Разгрузку производить стационарными подъемниками. Обращаться при разгрузке с максимальной осторожностью, не кантовать... Контейнеры помечаются в указанных целях маркировкой “FRAGILE”. Однако при разгрузке применялись технологические процессы, заведомо не обеспечивающие должной сохранности груза, и груз погиб. На судебном процессе представитель порта заявил, что “обычно в их порту уже на протяжении почти двух столетий хрупкие грузы маркируются особым графическим изображением, наличие которого обеспечивает должное обращение. Российское судно неоднократно заходило в этот порт и судовладелец, несомненно, должен знать об этом. Причем другие суда, британского или французского флага, якобы, постоянно маркируют грузы, привозимые в порт таким особым способом. Следовательно, вина лежит на перевозчике”. Справедливы ли доводы ответчика, и на какой источник права он ссылается?
а) да, на обычай делового оборота;
б) да, на международный договор (ИНКОТЕРМС);
в) нет, на Кодекс Торгового Мореплавания РФ 1999 г.;
г) иной вариант ответа.

Вопросы для обсуждения на семинаре

1. Каковы особенности источников международного частного права в аспекте их двойственности?
2. В чем состоит значение и практика применения международных договоров в сфере международного частного права?
3. Имеются ли особенности применения внутреннего законодательства в качестве источников международного частного права?
4. В чем состоит решение вопроса о конкуренции норм международных договоров и норм внутреннего законодательства РФ?
5. Охарактеризуйте такой источник МЧП, как “судебный прецедент” по следующей схеме: понятие, особенности, роль судебного прецедента в России и за рубежом. Обоснуйте Вашу позицию при оценке прецедента как источника.
6. “Проиллюстрируйте” и проанализируйте применение правовых обычаев в качестве источников международного частного права.
7. Как можно “проиллюстрировать” применение торговых обыкновений? Дайте полный анализ приведенным Вами примерам. Используют ли обыкновения суды и арбитражи?
8. Чем объясняется необходимость существования и применения правовых обычаев и торговых обыкновений? На каких примерах из практики можно проверить изложенную Вами концепцию?

1. Ануфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть. Т. 1 - М., 2000.
2. Богуславский М.М. Международное частное право. - М., 1998.
3. Брагинский М.И. О природе международного частного права. Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 24. - М., 1982.
4. Галенская Л.Н. Международное частное право. - Ленинград, 1983.
5. Иссад М. Международное частное право (пер. с фр.). - М., 1989.
6. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. - М., 1998.
7. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. - М., 1973.
8. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.И. Международное частное право. - М., 1984.
9. Международное частное право / Под ред. К.Г. Матвеева. - Киев, 1985.
10. Международное право / Под ред. К.А. Бекяшева. - М., 1999.
11. Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. - М., 2000.
12. Перетерский И.С., Крылов СБ. Международное частное право. - М., 1959.
13. Kunz, Internationales Privatrecht, 3. Aufl.: Studienreihe Recht, Bd. 8, 1993.
14. Schwander, Einfurung in das IPR, Bd. I, Allgemainer Teil, 2. Aufl. -St. Gallen, 1990.